（宪法学与行政法学专业论文）论行政主体在行政契约中的权利义务.pdf

摘要 摘要 论文题目：论行政主体在行政契约中的权划义务 研究生姓名：韩获 导师姓名：张泽想教授 学校：东南大学 现代行政法的价值目标是私权利与公权力的兼得。行政契约从缔结到履行的 整个过程，均允许双方当事人之间平等协商、互提条件，甚至讨价还价，其实质 是在“自动寻找”行政权力与公民权利的最佳“临界点”，这种利益博弈在契约 中则乡 化为契约主体权利与义务之具体配置与设计。契约与行政法相融之伊始， 行政契约整体上呈现出一种混沌与无序，我国对行政主体在行政契约中的权利义 务的系统研究更是刚刚起步，并且在进行研究时，为了表明行政契约具有不同于 私法合同的特殊性，往往强调行政主体与行政相对人不平等的地位，强调行政主 体的单方特权。行政主体利用其优势地位压制行政相对人，从而使本来体现平等 精神的契约只徒具契约的外壳而不具备契约的实质。这种观念或理论上的倾向性 不利于保护行政相对人的利益，影响其签订契约的积极性，i 硪时也赢接导致私法 学者普遍反对行政契约的存在，从而限制了行政契约制度的进一步研究和发展。 基于此，本文通过对行政主体在行政契约中权利与义务之梳理与反恩，呼 吁平等理念在行政契约制度中的引入不仅要在法律上拟制行政主体和行政相对 人地位平等，而且还应通过权利义务的分配实现双方的真正平等。笔者试着从行 政主体双重身份入手，基于契约精神与权力因素的有效整合，构建行政主体权利 义务的“双线”理论，即一方面作为公权力行使者，拥有法定的职权，并受职责 的约束；另一方面作为契约一方当事人，享有约定的权利，同时履行约定的义务 与之相对应，构建起行政主体f 司具违法性和违约性的责任体系。 关键词：行政契约；契约精神；权力因素；平等理念；行政主体的法定职权 与职责；行政主体的契约权利与义务 东南大学硕士学位论文 a b s t r a c t 1 1 坞a i mo ft h em o d e ma d m i n i s 打a f i v el a wi st h eb a l a n c eb e t w nt h er i g h to fa n i n d i v i d u a la n dt h ea u t h o r i t yo ft h eg o v e r n m e n t 1 1 他w h o l ep r o c e s sf i o mm a k i n ga n a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c tt oc a r r y i n gi to u ti so n et h a tt h et w oi n t e r e s t e dp a r t i e s n e g o t i a t ea n da d d r e s st h e i ro w nr e q u i r e m e n t sw i t he a c ho t h e r , w h i c ha sar e s u l tl e a d s t ot h eb a l a n c eb e t w e e nt h eg o v e r n m e n t sa u t h o r i t ya n di n d i v i d u a l sr i g h t 1 r t 圮p r o f i t g a m ei n v o l v e di nt h ep r o c e s sa p p e a r si nt h ec o n t r a c ta st h ed i s t r i b u t i o na n dd e s i g no f t h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h ep a r t i e s a tt h eb e g i n n i n go ft h ec o m b i n a t i o no f c o n t r a c ta n da d m i n i s t r a t i v el a w , a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ti si ng e n e r a la s p e c ti nd i s o r d e r m o r e o v e r , t h es y s t e m a t i cr e s e a r c ho nt h ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t sn g h t sa n d o b l i g a t i o n so p e r a t e db yt h ea d m i n i s t r a t i v em a i nb o d yi ss t i l li ni t si n f a n c y i na d d i t i o n , w h e nr e s e a r c h e sa r eb e i n gc a r r i e do n , i no r d e rt od e m o n s t r a t ea d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s p a r t i c u l a r l yd i f f e r e n tf r o mt h eg e n e r a lc i v i lc o n t r a c t s , t h eu n f a i rs t a t u so f a d m i n i s t r a t i v em a i nb o d ya n dt h eo p p o s i t ep e r s o ni na d m i n i s t r a t i o na sw e l la st h e u n i l a t e r a lp r i v i l e g ea r e 锄旧b a s i z e d n 圮a d m i n i s t r a t i v em a i nb o d yu t i l i z e si t s a d v a n c e dp o s i t i o nt os u p p r e s st h eo p p o s i t ep c l a o ni na d m i n i s t r a t i o n a c c o r d i n g l y , t h e o r i g i n a l l ya l ld a i ra d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t so n l yr e m a i nt h e i re x t e r i o rr a t h e rt h a nt h e i r e s s e n t i a l 1 1 地o r i e n t a t i o nw i t h i nt h i sk i n do fc o n c e p to rt h e o r ym a k ea g a i n s t p r o t e c t i n g t h eo p p o s i t ep e r s o ni na d m i n i s t r a t i o n sb e n e f i t s i ti n f l u e n c e st h e e n t h u s i a s mi ns i g n i n gc o n t r a c t s ，m o r e o v e r , i tl e a d st ot h en e g a t i v er e s u l t st h a tp r i v a t e l a wa c a d e m i c i a n s a g a i n s tt oa d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s c o n s e q u e n t l y , t h es t u d ya n d d e v e l o p m e n to f a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s s y s t e m sa r el i m i t e d b a s e do nt h ea b o v es t u d y , t h i sp a p e ra p p e a l st oi n t r o d u c et h ef a i rc o n c e p t si n a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c ts y s t e m a c c o r d i n gt o t h ea n a l y s i s a n d t h i n k i n g o f a d m i n i s t r a t i v em a i nb o d y sr i g h t sa n do b l i g a t i o n si na d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t s n o t o n l yt od r a wu pt h ee q u a l i t yb c t w c c da d m i n i s t r a t i v em a i nb o d ya n do p p o s i t ep e r s o ni n a d m i n i s t r a t i o ni nl a w , b u ta l s ot oi m p l e m e n tt h er e a le q u a l i t yb yu t i l i z i n ga s s i g n m e n t o f r i g h t sa n do b l i g a t i o n s 1 1 地a u t h o rb e g i n sw i t hd i p l e xi d e n t i t yo fa d m i n i s t r a t i v em a i nb o d y b a s e do nt h e e f f e c t i v ec e n f o r m i t ) ，o fc o n t r a c ts p i r i ta n dp o w e re l e m e n t s , t h ea u t h o rc o n s t r u c t st h e n e w t h e o r yo f a d m i n i s t r a t i v em a i nb o d y sr i g h t sa n do b l i g a t i o n s k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t , c o n t r a c ts p i r i t , p o w e re l e m e n t , e q u a l i t yc o n c e p t , a d m i n i s t r a t i v em a i nb o d y sl e g a la u t h o r i t ya n dr e s p o n s i b i l i t y , a d m i n i s t r a t i v em a i n b o d sc o n t r a c t u a lr i g h t sa n do b l i g a t i o n s i l 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：至主盘日期：盟p ；。 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分内容。论文的公布( 包 括刊登) 授权东南大学研究生院办理 研究生签名： 重荤盔 导师签名：期：印 | 中i o 引论 引论：行政主体在行政契约中的权利义务研究之缘由 ( 一) 现状所致 行政主体在行政契约中的权利义务属于行政契约制度之微观层面。现代社会已经进入福 利国家时代。在这个时代，行政法理念发生了深刻的变化。行政法的精神已经由权力与服从、 制约与对抗转变为服务与合作、信任与沟遥。随着现代国家行政职能的逐步泛化和细化，各 国都己意识到完全行使原有的命令性行政手段与时代精神相悖，在一定程度上遏制了行政的 生命力，而采用服务性的行政契约不仅符合民主行政的精神。而且更能得到相对人的支持和 合作，从而提高行政效率于是，在实践领域，作为政府履行为公众服务职能的一种特殊手 段，行政契约在各国得到广泛的运用。与此同时，行政法学界对行政契约的理论研究也日渐 深入。如果说前资本主义时期契约行政尚处于点点星光的萌芽阶段，那么，在当代国家和社 会中，契约行政可以说是星光灿烂然而，尽管实践中行政契约之研究呈蔚然之势。但整体 上属于理论探讨范畴，其基本理论体系仍未建立与完善，在相当多的内容事项上，如行政契 约的概念、适用范围、类型、价值和功能、权利义务的配置以及法律救济等等均尚存争议 所以，对行政法而言，在行政契约存在的障碍基本解决之前提下，将微观层面纳入研究视野， 寻求各个击破，是无奈和现实之选择。 ( 二) 视角更新 目前我国国内有关行政契约的论著不少，但大部分是对行政契约的涵义、性质、功能、类型 化等方面自q 研究。对行政主体在于亍政契约中的权利义务涉及不多，并且视角集中在行政契约中行 政主体特权研究及其法律规制他们主要借鉴法国“普适性特权”的理论模式。认为基于公 共利益实现的考虑，应该赋予行政主体特权，行政特权在某种程度上具有基础性的地位，行 政主体往往通过对相对人一方施加不平等地位的特权左右着契约精神的发挥，让契约精神首 先走在为实现行政目的的轨道上，行政契约的“契约性”沦为。行政性”的附属。此外，学 者们对行政主体的这些权力的称谓并不一致，有“特权”、“优益权”、“优先权”、“主导性权 利”等从这些不同称谓中我们甚至可见学界对他们所研究的特权究其性质是。权力”亦或“权 利”都尚未达成一致意见在研究时也通常采用行政主体特权的性质和内涵、特权的基本内容， 法律控制这样的体例 笔者认为，研究行政主体在行政契约中的权利义务，仅仅强调行政主体的特权是远远不够且 有失偏颇的这种学理研究倾向对我国这样个行政权历来非常庞大且很少受拘束的国家而言。 对行政契约理论和制度实践造成的消极影响可以想见若坚持这种观念或理论上的倾向性，长此 以往势必产生更多的混乱与疑惑，使行政契约的制度建设偏离契约平等实质的正确航线，严重 阻碍行政契约制度的继续发展因此，必须纠正这种学术倾向，才能为制度实践提供正确的理 念引导。本文的目的并不是要摒除这些以往的所谓。待权”，而是将它的性质归类为另外一 种，从新的视角审视之，从而不至于使人产生误解并在此基础上构建。法定职权与职责一 一契约权利与义务”的。双线”理论。 ( 三) 务实之举 行政契约以其独特的魅力在现代社会发展中发挥着越来越重要的作用。完善行政契约理 论对于法治发展以及社会运行具有重要的意义。因此。正视平等理念在行政契约中的引入、 通过契约理念与权力因素的有效整合，务实地对行政契约中行政主体之权利义务进行梳理与 分析建立起有章可循之规则适用体系，强化行政主体在行政契约中的义务意识和责任意识， 对当前行政契约研究困境之消解以及契约在行政法中的真正融入，尤具意义和价值。 本文不揣浅陋，拟就此发表一点浅见，求教于方家。 东南大学硕士学位论文 第一章行政契约初探：主体、性质与价值追求 在现代汉语中，契约和合同是同义词依词源，。契”是指灼刻在甲骨上的文字，。约” 就是约定为了防止毁约以达约束目的，。契”被分为两半，双方各执一半作为凭证，约束 彼此当双方据契履约时，则将半分之契合之，称为。合同”在日常生活中，人们对“契 约”和。合同“这两个概念也并不陌生。有学者曾尝试区分它们，认为两者在内涵上并非一 致：为谋不同利益而合意者为契约；为谋共同利益而合意者，则为合同1 不过，我国学理 与立法对契约和合同都不为分别而作同一使用，本文也以同义使用之 1 9 世纪是近代私法获得极大发展的时期，而契约法则是私法发展的核心正如英国伟 大的法史学家亨利梅因( h e n r ys t m u 口m a i n e ) 爵士所总结的那样：。迄今为止，所有进步 社会的运动，都是一个从身份到契约的运动”2 契约自由作为私法的重要原则，如今也 扩展到了公法领域3 。将契约援引到行政法领域，不仅仅是契约自由广泛和深入的影响。更 为重要的原因是现代国家行政法功能发展使然。 契约行政的崛起，适应的是现代新型国家耳的观的需要。民主思想的激荡，福利国家的 出现，使得现代行政法的功能大大突破了传统的保护国家安全和独立、维护社会公共秩序以 及确保财政收入的消极秩序行政作用，而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面， 以及社会保障、公共事务的供给、资金补助行政等给付行政方面扩展 第一节行政契约的主体 我国行政法学者对行政契约主体的认识并非完全一致，主要归纳为如下几种形式： 1 行政主体与公民、法人或其他组织之间缔结的契约。如政府与农民签订的收购粮食， 棉花的合同，计划生育主管机关与单位签订的计生目标责任制合同等。这是最常见最广泛 的行政契约的形式，为行政法学界所普遍承认 2 、行政主体与行政主体之间缔结的契约如两相邻县的政府为解决两县界限纠纷而达 成的协议。县公安局与乡政府达成的治安管理处罚委托协议等。这类形式的合同是否属于行 政契约。学术界对此争议较大有学者认为仅行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可 能性，而将行政主体之问的合同捧除在行政契约范畴之外，另称之为行政协议，其理由是行 政主体间的合同不适用。行政优益权”原则。且不宜由法院主管与之相反，另有学者认 为目前的学理和国外的立法例中均承认双方当事人均为行政主体时可以成立行政契约，无法 体现行政优益权并不能成为阻却理由。 笔者认为，行政契约的实质是在行政领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种含 意自然可以在行政主体问存在，这一点也为西方国家行政法理论与实践所肯定如德国行政 法理论就肯定行政主体之阃可以缔结对等权契约，以此区别于行政主体与行政相对人之间签 订的所谓主从权契约法国行政契约制度中也有此类契约存在7 日本公共团体问以行政契 张俊浩主编：民法学原理) ，中国政法大学出版社1 9 9 1 年版，第5 7 6 页。另外。贺卫方在r 契约。与。合 同一的辨析 ( 载法学研究 ，1 9 9 2 年第2 期) 一文中认为，中国古时，合同只是契约之一种，用合同替 代契约是概念误导，不利于术语的国际接轨 2 英】亨利梅因著：古代法 ，沈景一译，商务印书馆1 9 5 9 年版第9 7 页 部分学者将其称为“公法向私法的遗遁”。实质反映行政法趋于体现一种私法的精神或实质，弓l 入私法的 原理，减少权力单向性的强制嗣薰，使行政关系以相对缓和、平等的关系出现 4 余凌云著：行政契约论) ，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 5 页 5 应松年著：行政法学新论) ，中国方正出版社1 9 9 8 年版，第3 4 4 页另见刘莘：行政合同刍议 ( 载t e e 国法学 ，1 9 9 5 年第5 期) ，认为只有行政主体和行政相对人之间才能够缔结行政合同 6 罗豪才主编：行政法学 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版第2 5 2 页。另见余凌云著：行政契约论 中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第6 5 - 8 6 页，认为行政主体与行政相对人之间以及行政主体之问部可以签 订行政含同 7 比如法国的市镇合并以及市镇联台会和市镇联合区，即是以行政主体之间的协商一致为先决条件而得以成 2 第一章行政契约初探；主体、性质与债值追求 约的方式达成行政目标的事例亦屡见不鲜。因此，两个不同的行政主体可以成为行政契约 的双方当事人 3 、两个非行政主体之间缔结的契约契约双方当事人没有一方是行政机关或法律法规 授权的组织即行政主体，但契约的内容是有关行政事务的，或者契约受到行政法规则的支配。 对此类契约是否归属于行政契约大多数学者持否定态度，认为行政契约的一方当事人必须 为行政主体。但也有少数学者基于契约性质的衡量标准是采实质标准而非形式标准，认为特 定的私人问也可以缔结行政契约9 在国外的判例和立法例中亦出现过双方当事人均为私人 而缔结行政契约，如法国行政法院在判倒中认为，公私合营公司和建筑企业签订的高速公路 建设合同和国有公路的建设合同因本质上属国家活动，因此为行政契约”。 在目前的行政话动中，存在最多的是行政主体与行政相对方之间缔结的契约，其决定着 行政契约制度存废的中心问题。是行政契约发展史上争议的焦点，也是现行行政契约制度的 重点所在“。笔者即采此契约形式作为本文论述的基准，其他两种契约主体的形式暂不赘述 第二节行政契约的法律性质 非权力行政方式的兴起，契约由私法范畴跨入公法领域，行政契约日渐走入人们的视野 然而，行政契约法律制度的确立，是否仅仅属于行政法借用合同形式的结果，是一个剔除合 同本质。仅留形式的“形式化”过程，还是行政契约不但具有合同固有的一般属性和特点， 同时又具有与国家行政管理紧密相连的属性和特点，是一类独立形态的合同? 这一问题实质 上是如何认识行政契约的本质属性及其法律特征 目前，我国理论界对行政契约的性质认定，主要存在以下几种观点：一是认为在中国不 存在行政契约，所谓行政契约只不过是一种特殊的民事合同，它一样地受民法规范的调整” 二是认为行政契约是国家行政权运行的体现，并直接产生法律效果，因此它是一种行政行为。 三是认为行政契约既具有行政性又具有契约性，属于行政法律关系 笔者认为，行政契约作为公私法融合的产物，是游离于公法上行为( 权力性行为) 与普 通契约之间的一种特殊形态因此其具有双重属性；一方面，它具有行政性，是一种行政行 为，是行致较力干预经济社会的新形式；另一方面，它又是一种合同，具有合同之契约精神 一、行政性 行政契约制度引进的旨意即是运用这一富有灵活性和适度弹性的新型管理手段来促进 行政管理的高效、民主和科学，故将。行政性”作为行政契约的基本要素之一。行政性” 说明了无论行政契约外在形式如何变化，其内在的、固有的这一基本要素不会变更我们可 以从行政契约制度上的一些具体特点来说明其“行政性气 立的参见王名扬著：法国行政法 ，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第9 7 - 1 0 1 页 ，在日本行政法学界，一般认为行政契约可以在行政主体之问签订无论是传统通说的分类方法，还是新的 分类方法，行政主体相互问的契约都被列为一类较为重要的行政契约。在日本，甚至有的学者认为，只有 行政主体之间的契约才是真正的公法契约，至于行政主体与私人之问的契约被称为非真正的公法契约参 见杨建顾著：e l 本行政法通论中国法制出版社1 9 9 8 年版，第5 1 0 - 5 1 2 页 9 杨解君认为：。在法律授予私人可决定公法上的权利义务归属的处分权情况下，私人之问的契约也有 可能表现为行政契约”( 参见杨解君主编：行政法学) ，方正出版社2 0 0 2 年版，第3 4 8 页) 张家洋把行 政契约依当事人的地位分成三类：行政主体之问的契约，行政客体之间的契约行政主体与行政客体之问 的契约其中就包括此种合同形式( 参见张家洋著：行政法。台湾三民书局1 9 9 6 年版，第6 6 2 - 6 6 3 页) 余凌云也认为：“在法律有特别规定时，非行政主体问也可能缔结行政契约，这时对契约性质的衡量是采取 实质标准而非形式标准”( 参见余凌云：行政契约论 ，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版。第3 4 页) 另见 扬小君：论行政合同的特征、法律性质 ，载行政法学研究 ，1 9 9 8 年第2 期。 o o 王名扬著：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第1 7 9 、1 8 0 页 ”于安著：德国行政法 ，清华大学出版社1 9 9 9 年舨，第1 3 3 页。 圮民法学界认为：“本质上属于市场交易的行为。即使一方当事人为行政( 如粮食定购) ，也仍然属于民事合 同，而与所谓行政合同有本质区别。国家通过行政机关对某衅市场交易行为进行适度的干预，不改变这些 市场交易行为的性质当然不可能使这些市场交易关系垒成所谓的行政合同” 3 东南大学硕士学位论文 l 、行政契约订立的基础和目的是行政法律关系。行政契约是连接行政职权和行政目的 的行为方式，是将行政法律关系以契约方式具体化、特定化的过程。其法律效果是一具体行 政法律关系的发生，变更和终止行政契约在已有的行政法律关系范围内才能产生。没有这 种行政法律关系的主体之间永远也没有行政契约可言例如卫生部门才可能与他人之间 签订卫生方面的行政契约，计划生育主管机关才能与他人之间签订计划生育管理合同而不是 税务合同或军事订货合同等可见，行政契约所确立的双方当事人之闻的特定的法律关系， 无疑是要受到当事人之问业已存在的行政法律关系性质的决定与制约，有什么性质的行政法 律关系，才会有什么性质的行政契约。 2 ，行政契约的内容是公共事务。行政契约条款所规定的事项总是特定的行政事务，其 中的权利、义务、手段、目标及责任等，无一不是具有行政特色的例如，街道办事处与辖 区的机关，团体、企事业单位签订环境卫生承包合同。这一事项本身就是行政事务，关于它 的合同也就是在完成该项行政事务行政契约双方当事人在行政契约中约定的内容。从本质 上说属于行政主体管理社会事务的范畴，从其内容上看。仍不能摆脱公法的性质。 3 、行政职权构成了行政契约产生的直接源泉作为行政契约一方当事人的行政主体， 通常在行政契约中仍然享有某些行政权力，因而具有行政特性。 二、契约性 行政契约之为契约，源于其具有契约的根本特征，受合同一般规则的调整。因此，行政 契约除了以上这些行政属性之外。还有不同于行政法律关系性质的私法关系属性。这种契约 性主要表现为： l 、行政契约是双方行为，它是双方当事人意思表示一致的协议这是行政契约区别于 其他行政行为的最明显的特征一般的行政行为只需行政主体一方做出决定即可形成，而行 政契约则不然，它具有一般合同的基本属性，即在法律强制性规定和羁束行政职权之外，可 以而且应当根据双方当事人的意志选择，达成一致时方可成立 行政法律关系中，当事人双方能否产生合意。一向是对行政契约持肯定或否定态度的学 者所争论的焦点之一笔者认为，合蠹即双方意思表示的一致，在现代行政活动中，是有合 意存在的基础的第一，现代社会出现了利益多元化的趋势，且多元利益并非绝对对立。因 此，基于实现行政目的的行政行为与相对方之问具有共同利益和实现它的可能，这是双方合 意产生的前提条件。第二，尽管依法行政是行政行为的基本原则，但由于社会情况的千变万 化。致使法律法规及名目繁多的规章仍不可能将行政行为的每一细节、社会情况巨细无遗地 包罗在内，据行政法基本原则在法无明文规定的情形下。行政主体不能采取高权性行为， 这就为合意产生提供了客观条件和空间。第三，即使是有法律规定的行政行为，其仍有选择 行政行为方式的自由裁量权。很多情况下，主体可选择以协商的方式达到行政目的。从而具 备了合意产生的主观条件，由此可见，合意在行政法领域中存在不仅是可能的。而且有相当 大的空间，这也是行政契约成立的基础。 2 、行政契约以合同的形式确立当事人之间的法律关系，契约的内容对双方具有同等的 约束力。双方当事人一旦选择了合同的形式来确立彼此之间的法律关系，那么合同就应当成 为规定双方权利和义务的基本框架，双方当事人都必须遵守、履行合同，并承担因违反合同 而产生的法律责任。 3 ，行政契约中贯彻了平等、自由、等价有偿等私法理念。体现了契约精神。行政契约 作为一种合同，首先必须具备合同的一般特征。合同所体现的当事人意思表示上的真实自愿、 双方主体的平等，等价有偿交换等原则，行政契约必须具备，否则行政契约就不具备合同的 性质，也就谈不上行政契约是合同中的一种特殊形式”在传统的权力强制行政方式下，相 对人只有服从的义务而无权利可言，为了行政目的而付出的劳务与遭受的损害，由行政机关 ”张步洪著：中国行政法学前沿阔愿报告 ，中屋法制出版社1 9 9 9 年版，第5 i 页 4 第一章行政契约初探：主体、性质与价值追求 决定是否给予补偿，即使有补偿，也是象征性质的，无私法上的对价可言但在行政契约中， 双方当事人之问的权利与义务达到了总体平衡。相对人为了行政目的而付出的劳务，有从行 政主体处获得相应报酬的权乖j ；在行政契约的履行过程中遭受的不正当的损害。有获得补偿 的权利，这集中体现了私法中的等价有偿原则 4 、行政契约除在实质上符合以上。合同”之本意外，还在形式上具备合同的几点特征： ( 1 ) 要约与承诺。要约和承诺是合同达成的基本环节在行政契约中，行政主体作为要 约一方，可通过招标、发价邀请、直接磋商等方式向相对人发出要约，而行政相对方以明示 或默示方式承诺接受该要约。至此。合同方可成立 ( 2 ) 行政契约的订立同样要求合同双方具有相应的权利能力和行为能力如行政主体必 须在自己的职权范围内订立合同，否则就归于无效。此外，相对方也应具有相应的履约能力 由此可见，行政契约所反映的是行政职权受合同规则调整的有机结合。这就使得行政契 约始终表现为。行政”与。契约”的双重属性特征，有别于民事合同，也不同于单纯的行政 行为。当然，以上这二者作为行政契约的基本要素，不是简单的字面拆卸，亦非有的学者所 主张的实质标准和形式标准w 基于行政契约的双重属性，作为一方当事人的行政主体继而具有双重身份一重是合同 当事人的身份，作为合同当事人，必须遵循当事人之间约定的权利义务；另一重是国家意志 代表者的身份，作为国家意志的代表者，必须合法行使。公权力 第三节行政契约的价值追求 由上所述，行政契约的双方主体分别为行政主体和行政相对人，他们代表的利益分别为 公共利益和个人利益，当两者发生矛盾冲突对，是公共利益高于个人利益，亦或是个人利益 高于公共利益? 由此导出行政契约的价值偏重和选择的问题 行政契约的核心价值主导行政契约的制度建设由于历史、文化，政治、法律背景的差 异，目前世界上主要形成了以法、德、英美分别为代表的三种不同的行政契约制度，这三类 制度蕴涵了三种不同的核心价值追求。法国注重的是行政权主导下的公共利益的维护；德国 在不捧除行政权的同时力求同等对待公共利益与私人利益，注重维护普通市场主体的正当利 益；英美在行政契约中普遍运用私法原理积极维护私人利益。 在我国，传统观念认为公共利益绝对本位。在计划经济体制下，受国家行政理念的支配， 个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖，国家利益与公共利益合一。公共利益至上，当公 共利益与个体利益发生冲突时，后者势必为前者无条件地牺牲但时至今日，随着国家职能 的转变、行政制度的改革、社会化大生产的进一步发展，这一论断愈发凸显其不合理性 市场经济的发展瓦解了传统社会的单一结构，以利益为纽带、以市场配置资源的方式对 整个社会进行改造，使社会由分散到聚合，由同知向非均衡发展，一切存在的社会主体都开 始有了自己的利益追求，各个利益主体的特殊利益( 即个体利益) 需要得到维护，公共利益 不再绝对本位事实上，。不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义“5 可见， 否认个体利益的存在既不符合行政契约产生的初衷，也不符合法律的利益规律而且按照多 元主义的公共利益观点，公共利益是由多个个别利益组合而成的，实际上是各种利益兼顾、 各种利益集团妥协的结果”。保护每个人合法合理的利益实际上就是保护公共利益，所以公 法同样也应是私人利益的福祉，公法( 行政法) 对私人利益的保护比私法更为重要。传统中 国文化对私人利益的不齿，现代法制文明对私人利益的不屑一顾，只会导致各种追求私利的 不规范、无秩序、不合法扭曲现象的产生造成社会的不公正和混乱无序，从而损害公共利 “余凌云著：行政契约论 。中国人民大学出版社2 0 0 0 年版第2 0 0 页 ” 英 边沁著；道德与立法原理导论 ，时殷弘译，商务印书馆2 0 0 0 年版，第弱页 “王名扬著：美国行政法 ，中国政法大学出版社1 9 9 5 舨，第5 5 6 页 5 东南大学硕士学位论文 益现代行政应该是秩序行政和服务行政的统一体，从价值层面上看，现代行政的基本价值 设定应该是。双服务”理念，即既服务于公共利益也服务于个人权益” 行政契约是一个充满交换与交易的结构。行政主体与相对人之间在协议的基础上不断进 行博弈。而其之所以能够在博弈过程中达成合意，当归因于行政契约博弈的物质基础：对于 行政主体而言。行政契约博弈性的基础是以行政优惠换取。合意”的行政特权，以便实现行 政目标；对于相对人来说，行政契约的博弈性在于以相对方自治权与自主权的部分让渡换取 行政优惠，从而最终有利于私利增长“换言之，行政主体的公共利益目的通过行政相对人 义务的履行得以实现，而行政相对人的私益目的则通过行政主体的公共权力活动得以实现 ”行政契约作为现代行政管理的一种方式，以其柔性、非强制的特点为公私益的融合提供 了交涉的平台，有利于协调与整合公益和私益，在维护公共利益的同时也能促进个体利益的 增长，而不是一味强调公共利益绝对本位，进而否定个体利益的存在。这为行政主体和行政 相对人，乃至受契约影响的第三人提供了理想的协调各方利益的场所和更大的选择可能性， 使各方的利益诉求通过彼此约定的条款内容加以满足，从而使各自的利益通过博弈达到最佳 之整合。从更深层意义上来看，行政契约之所以有其生命力正在于它能够把行政主体从事行 政管理的社会公益之目标和相对人追求个人私益之目标有效结合起来。在既定社会公共利益 目标的前提下，考虑相对人合法权益，调动各方积极性，能够有效地促进相互理解、达成共 识、实现目标尽管双方地位不对等，但仍然有合意的基础，那就是兼顾这两种利益，并寻 求切合点，达到“双赢”之目的换言之，赋予行政契约效力的基础是公共利益与相对人利 益的平衡，这与赋予单方具体行政行为效力的基础是公共利益优先于个人利益不同，也与赋 予民事合同效力的基础是处于平等地位的双方当事人就自己利益的自由处分不同。平衡” 界于。优先”与。平等”之间。平衡”不是公共利益。优先”于个人利益或公共利益“凌 驾”于个人利益之上而是一种对各方利益的兼顾，可能公共利益因素考虑得多些，也可能 个人利益考虑得多些，就如一杆秤，一端可能重些，但却没有失衡，两端仍可以保持原有的 相互制约状态。 因此，笔者认为，公益与私益仅仅是相对的概念而已，笼统地说“公益优先于私益”或 。私益在公益前应该退让”并不一定在任何情况下都是正确的。公共利益不一定就高于个人 利益，相反，个人利益也不一定就高于公共利益既不能片面强调公共利益至上，使行政契 约徒有虚壳，而实质上却是行政命令i 也不能片面强调个人利益至上。把行政契约混同于民 事合同。当行政主体与相对人因行政契约发生纠纷时，行政主体不能认为自己代表公共利益 而随意做出影响相对人权益的决定，必须在公共利益与个人利益之间进行衡量，并根据具体 个案探求公益的实质内涵。换言之，要比较双方的具体情况，衡量行政主体所欲追求的公益 与牺牲行政相对入私益所造成的权利损害的大小。也就是说，只有在一个特定具体的公共利 益和一个特定具体的个人利益发生冲突时，我们才能作出正确的判断，在公共利益和个人利 益的取舍中，必须要贯穿这样一种具体情况具体分析的科学态度” 此外，究竟何为公共利益? 。法律上所称公益也者，并非抽象的属于统治团体或其中某 一群人之利益，更非执政者、立法者或官僚体系本身之利益，亦非政治社会中各个成员利益 之总和，而系各个成员之事实上利益，经由复杂交互影响过程所形成理想整合之状态。”1 公 共利益的认定应有客观的标准，否则公共利益就会沦为某些个人或乖j 益集团谋取不正当私利 7 杨解君：r 双服务”理念下现代行政之变革服务行政的解读和提升 ，载行政法学研究 ，2 0 0 4 年 第3 期 ”程雁雷：行政法的博奔分析：以行政合同为倒，载安徽大学学报( 哲学社会科学版) ，2 0 0 0 年第1 期。笔者以为，这里的“特权”表述为“职权”更为适宜 ”杨解君主编：行政法学 ，方正出版社2 0 0 2 年版，第3 4 9 页。 冲杨解君：r 双服务。理念下现代行政之变革一服务行政的解读和提升 ，载行政法学研究 ，2 0 0 4 年 第3 期 丑吴庚著：行政法之理论与实用 ，台湾三民书局2 0 0 0 年皈，第6 l 页 6 第一章行政契约初掇：主体、性质与价值追求 的幌子。关于公共利益的认定，有两种主流观点：一是德国学者华特碗莱思提出的：“量广、 质高”理论，认为公共利益是受益者尽量广对受益人的生活尽量有益的事物8 另一种观 点从公共产品理论出发，认为公共产品不同于私人产品，其具有非捧他性与非竞争性的特点， 如果私人无法有效地提供某种公共产品或服务，那么它就是需要由国家予以实现的公共利益 。比较而言后一种理论更具有操作性，因为何为“量广、质高”仍须作进一步的认定 行政契约尽管不同于经济合同、民事合同、商事合同，但其仍不失为合同之一种，具有 其它合同所具有的共性，符合合同的一般特征合同一经产生就与自愿、平等、对价等结下 不解之缘，行政契约亦不能背离合同的原始意义，也要以公平为本，以利益均衡作为价值判 断标准来调整合同主体之闻的利益关系，以一方给付与对方给付之间的等值、对等性来确定 它们之间的权利义务总之，明确行政契约的核心价值追求，深入分析行政契约内部的权利、 义务关系，对构建良好的行政契约制度有着深远的影响。 笠陈新民著：德国公法学基础理论 ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第1 8 5 1 8 6 页 嚣李累：略论我国宪法财产征用制度的缺陷 ，载中山大学学报 。2 0 0 2 年第2 期 7 东南大学硕士学位论文 第二章行政主体在行政契约中的权利义务配置之 国内外现状分析与检讨 第一节西方主要国家基本模式之考察与评析 一、大陆法系代表国家 1 、法国的普适性特权理论模式 法国作为行政契约法律制度的创始国，受公私法划分理论的影响，公共利益优先观念根 深蒂固。立足公法角度，法国的行政契约适用公法规则，受行政法院管辖，但。法国没有一 部法律规定行政合同的意义”，关于行政契约的基本规则大多依靠行政法院的判例来加以 明确。通过判例形式，法国行政法院创设了一整套完整的适用于行政契约制度的法律规则， 确立了以行政为本位的制度模式行政性较强、舍意性不足，是法国行政契约制度的一个总 体特征。与此相对应，在当事人权利义务配置方面，通过判例赋予行政主体一方广泛的保障 合同履行和终止的特权，具体包括：( 1 ) 要求对方当事人履约权行政契约相对人必须由本 人实际履行合同义务，没有行政主体的同意，一般不能由他人代为履行；( 2 ) 对契约履行的 指挥命令权行政主体在合同履行过程中处于指挥监督者的地位，不但对整个合同履行进 行监督，而且对具体执行措施也有监控权；( 3 ) 单方变更权和单方解约权。在行政契约缔结 后，出现了不可预见的情况，基于维护公益的需要，行政主体可以单方变更和解除合同最 高法院将这种特权视为公共秩序范畴的权力，行政主体无需在合同中约定而当然享有，合同 中即使放弃这种权力的条款也属无效”；( 4 ) 制裁权。行政主体对相对一方违反合同可以实 施制裁，采取金钱制裁、强制履行、单方解除合同等措施行政主体的这些特权在订立行政 契约时是作为强调性的条款规定的，相对方如果要签订契约，必须接受为了平衡行政契约 相对方因行政主体行使特权而遭受的经济损失，根据法国行政法院的判倒，契约相对方享有 经济利益平衡权法国行政法理论对欧洲大陆产生了深远的影响，如葡萄牙借鉴其理论，在 其行政程序法典中规定了行政主体的特权” 2 、德国的控权式特权理论模式 在德国。理论上存在着对行政契约从不承认到承认的过程”，曾“把契约行为视为行政 行为以外的行为”4 与法学的保守态度不同。行政实践长久以来都在运用行政契约，司法 也一致给予肯定。1 9 7 6 年通过的行政程序法 对。公法上的契约”作了专章规定，行政 契约制度最终得以确立。与法国不同，德国的行政契约制度是以合同而不是以行政为本位 强调双方当事人地位的平等以及双方之间的合意性，对公共利益和个人利益实行同等法律保 护，在审理行政契约案件时可以援用民法规则 德国行政法倾向于通过当事人彼此约定方式确定合同的权利义务，合同双方处于法律上 平等的地位，大体上拥有同等的权利。仅在为消除或避免对公共利益重大不利时，基于公益 m 王名扬著：法国行政法 ，中国政法大学出版杜1 9 8 8 年版，第1 8 6 页 茑王名扬著：法国行政法) ，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第1 9 6 页 蕾详见1 9 9 1 年1 1 月1 5 日颁布，经1 9 9 6 年1 月3 1 日修改的葡萄牙行政程序法典) 第1 8 0 条。行政当局 的权力，载行政法学研究 。1 9 9 7 年第1 期。 玎对行政契约持否定态度的代表人物是被誉为德国行政法之父的臭托迈耶( o u o m a y e r ) ，他认为，国家 与公民之间的合同，在公法领域是不可能的，因为合同法以法律主体问的平等地位为前提，公法关系则是 根据国家的优越地位来确定这种理论在德国理论界长时间占统治地位当代的图莱格( t u r e g g ) 、卢库 ( r u c k ) 等也持这种观点。二战”后，通说开始逐渐肯定行政契约的撬念，以阿派鲁特( a p e l t ) ，福尔斯 托霍夫( f o n t h o f d 为代表的学者承认可将行政契约作为行政活动的一种方式 4 胡建淼著；十国行政法) ，中国