（民商法学专业论文）中小企业间接融资的法律研究.pdf

摘要 摘要 我国中小企业发展迅速，已成为我国经济发展、市场繁荣和扩大就业的重 要基础。全球金融危机给中小企业发展带来的负面影响，使中小企业的经营困 境愈来愈突出，中小企业的发展资金不足是中小企业的生存发展的关键性难题， 急切需要拓宽中小企业的融资渠道。中小企业融资难涉及到许多方面，从不同 的角度可以分析出不同的解决路径，本文试从法学的角度剖析中小企业融资难 的治理路径。论文从中小企业的融资对象入手，分别分析了中小企业从个人、 非金融机构、金融机构三类主体的问接融资的法律关系与现有障碍，重点解决 中小企业与企业间的借贷融资、中小企业与金融机构问的融资担保两大法律问 题。通过对企业间借贷融资的现行法律规范及其合理与否问题的分析与讨论， 论文指出，应有限制地实施放开企业问借贷融资的法律约束，建立统一的与现 行市场经济需求相适应的法律规范，设立统一的协调管理机构，规范自律体系 以及制定合理的税收优惠政策等改进策略；对于中小企业与金融机构之间的借 贷融资担保问题，论文于分析现行担保制度的缺陷、借鉴发达国家相关立法经 验的基础上，建议采取制定单行让与担保法规来解决中小企业贷款担保所面临 的动产用益和资金融通的突出矛盾，从而达到从法律层面上减少中小企业融资 的难度。 本文共分三大部分：( 一) 中小企业融资的法律现状；( 二) 中小企业与企 业间借贷融资的法律分析与对策；( 三) 中小企业融资担保的法律分析与对策。 关键词：借贷融资法律事实法律对策让与担保 a b s t r a c t a b s t r a c t t h er a p i dd e v e l o p m e n to fs m e ，h a sb e c o m ec h i n a se c o n o m i cd e v e l o p m e n t ， p r o s p e r i t ya n de x p a n d i n ge m p l o y m e n tm a r k e t ， a n i m p o r t a n tf o u n d a t i o n t h e d e v e l o p m e n to ft h eg l o b a lf i n a n c i a lc r i s i sh a sn e g a t i v ee f f e c t sf o rs m e ，s ot h a tm o r e a n dm o r ep r o m i n e n ts m e so p e r a t i n gd i f f i c u l t i e s ，s h o r t a g eo ff u n d st h ed e v e l o p m e n t o fs m e si sc r u c i a lf o rs u r v i v a la n dd e v e l o p m e n to fs m e sp r o b l e m ，u r g e n tn e e dt o b r o a d e nt h ef i n a n c i n gc h a n n e l sf o rs m e s a st h ef i n a n c i n go fs m e si n v o l v e di n m a n ya s p e c t s ，c a l lb ea n a l y z e df r o md i f f e r e n ta n g l e s ，d i f f e r e n ts o l u t i o np a t h s ，t h i s p a p e ra n a l y z e sf r o mal e g a lp o i n to fv i e wo fd i f f i c u l t i e si nf i n a n c i n gs m e si nt h e p a t ho fg o v e r n a n c e p a p e r sf r o mt h es t a r to f t h es m e si nt h eo b j e c t , r e s p e c t i v e l y , o f t h es m a l la n dm e d i u me n t e r p r i s e sf r o mt h ep e r s o n a l ，n o n - f i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ， f i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ，t h em a i nc a t e g o r i e so fi n d i r e c t f i n a n c i n go ft h el e g a l r e l a t i o n s h i pw i t ht h ee x i s t i n gb a r r i e r s ，f o c u s i n go ns o l v i n gb u s i n e s sa n dc o r p o r a t e l e n d i n gb e t w e e nf i n a n c i a l ，c o r p o r a t ea n df i n a n c i a lf i n a n c i n gs e c u r e dt w om a j o r i n t e r - a g e n c yl e g a li s s u e s f i n a n c i n gt h r o u g ht h ee x i s t i n gi n t e r - e n t e r p r i s el e n d i n g l a w sa n dr e g u l a t i o n sa n dt h ei s s u eo fw h e t h e rar e a s o n a b l ea n a l y s i sa n dd i s c u s s i o n , t h ep a p e rp o i n t e do u tt h a te n t e r p r i s e ss h o u l db ea l l o w e dt or e l e a s et h el e g a l l yb i n d i n g l o a nf i n a n c i n g , t h ee s t a b l i s h m e n to fau n i f i e dm a r k e te c o n o m yn e e d st h ec u r r e n t l a w sa n dr e g u l a t i o n sc o m p a t i b l et h ee s t a b l i s h m e n to fau n i f i e dc o o r d i n a t i o na n d m a n a g e m e n tb o d i e s ，t h es t r e n g t h e n i n go fl e g a la d v o c a c y , n o r m a t i v es e l f - r e g u l a t i o n s y s t e ma n de s t a b l i s hr e a s o n a b l et a xi n c e n t i v e sa n d o t h e ri m p r o v e m e n ts t r a t e g i e s ；f o r e n t e r p r i s e sa n df i n a n c i a li n s t i t u t i o n s ，s e c u r i t yi s s u e sb e t w e e nt h el o a nf n a n c i n g ，t h e p a p e rp o i n t so u td e f i c i e n c i e si nt h ee x i s t i n gs e c u r i t ys y s t e m ，i nr e f e r e n c ee x p e r i e n c e o fd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，b a s e do nr e c o m m e n d a t i o n se n a c t m e n to fl e g i s l a t i o nt o r e s o l v eas e c u r i t yf a c e db yt h es m el o a ng u a r a n t e ep e r s o n a lp r o p e r t yi n t e r e s t sa n d f i n a n c i a li n t e r m e d i a t i o nw i t ht h eo u t s t a n d i n gc o n t r a d i c t i o n s ，s oa st oa c h i e v ef r o ma l e g a lp e r s p e c t i v et or e d u c et h ed i f f i c u l t yo ff i n a n c i n gf o rs m e t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ：( a ) t h el e g a ls t a t u so fs m ef i n a n c e ；( b ) i n t e r - e n t e r p r i s ef i n a n c i n gt h el e g a la n a l y s i sa n dr e s p o n s e ；( c ) s m ef i n a n c i n g g u a r a n t e et h el e g a la n a l y s i sa n dc o u n t e r m e a s u r e s k e yw o r d s ：c o r p o r a t el e n d i n g , l e g a lf a c t s ，l e g a lm e a s u r e s ，t r a n s f e r r i n gs e c u r i t y 中国科学技术大学学位论文原创性声明 本人声明所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行研究工作所取得的 成果。除已特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含任何他人已经发表或 撰写过的研究成果。与我一同工作的同志对本研究所做的贡献均已在论文中作 了明确的说明。 作者签名：眸 签字日期：趁应p 丛l 中国科学技术大学学位论文授权使用声明 作为申请学位的条件之一，学位论文著作权拥有者授权中国科学技术大学 拥有学位论文的部分使用权，即：学校有权按有关规定向国家有关部门或机构 送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文编入中 国学位论文全文数据库等有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。本人提交的电子文档的内容和纸质论文的内 容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 口公开口保密( 年) 作者签名：么河耻 签字日期：兰鸟p 舡l 导师签名： 签字日期： 第1 章绪论 1 1 引言 第1 章绪论 我国实行改革开放三十多年以来，各种所有制经济都得到了长足的发展， 以民营经济为主的中小企业发展尤为迅速。不过，中小企业所获得的金融资源 与其在国民经济和社会发展中的巨大作用并不相称，尽管各级政府为解决中小 企业发展所需资金给予了很大的政策支持，但我国尚未形成一个体系完整的扶 持中小企业发展的政策，并且中小企业一般都处于事业的初创期或发展期，特 点呈现出资金投入大、现金货币利润少而外部融资需求大。然而，这些“零散一 的政策所惠及的资金总量对绝大多数中小企业而言仍然是杯水车薪。鉴于中小 企业在经济运行中的特殊功能和重要作用，大力发展中小企业是我国改革开放 的必然趋势，所以，在当下全球金融危机还未彻底解困的情况下，经济要持续 发展，必须解决好中小企业融资难的问题。 中小企业的融资本质即是让能够高效率地利用资金的中小企业方便快速获 得资金，进而提高中小企业的整体运转效率，达到优化全社会资源配置的效果。 其本质的基本要求即是中小企业融资的便利迅速，可以多渠道地获得资金。我 国目前中小企业的法律融资途径非常有限，笔者下文分析认为制约向中小企业 金融供给的主要因素有：中小企业向其他企业进行借贷融资为法律所禁止；对 中小企业的借款申请，金融机构表现出极大的“惜贷 心理；中小企业融资成 本高；中小企业的资信评价体系和融资担保机制的不完善致使中小企业能实际 运用的担保方式非常有限，等等。需要从法律层面上重新审视已有的相关法律 规范，从经济和社会发展的实际出发进行中小企业融资途径的法律创新( 包括 法律的制定、修改、废止等立法活动以及对金融法律体系的构造) ，以解决中小 企业发展资金严重不足的矛盾。 1 2 研究的思路与内容 中小企业的资金来源主要通过自身积累和外部融资，外部融资的主要途径 是问接融资，因为能在证券市场上直接融资的中小企业数量非常之少，对9 8 以上的中小企业来说，直接融资并不现实。我国中小企业间接融资对象不外乎 三类，即个人、非金融机构( 特指商业银行、非银行的金融机构等经营金融业 务外的企业) 、金融机构( 包含非银行的金融机构) ，也就是说中小企业可以通 第l 章绪论 过以上三种途径间接融资。笔者通过下文的分析发现，借助于这三类民事主体， 中小企业进行间接融资的途径都存在着或多或少的问题，比如向个人融资不仅 融资数额相当小，而且极有可能会触犯非法吸收公众存款罪、非法集资罪；向 非金融机构融资，根据现有法律、行政法规和相关规章的规定，此种做法原则 上是违法的，所签订的合同或是因为违反效力性的禁止性规定不成立或者无效， 或是因为违反管理性的禁止性规定被有关机关追究相应的法律责任。即通过这 两种途径融资所面临的最主要问题是企业间借贷融资是否合法的问题；向金融 机构融资，则一般的中小企业由于自身信用、资产抵押、担保物品的不足，金 融机构的贷款偏好以及银企信息不对称等，往往不能获得所需要的贷款额。 论文分析了中小企业向各民事主体融资的相关法律规范，以及现有的这些 法律规定与我国经济、社会发展实践之间的差距与不相协调的问题，重点讨论 了关于企业间借贷融资、企业与金融机构问融资担保两大法律问题。论文的第 一部分分析了我国中小企业向三类不同民事主体融资的现有法律、行政法规和 规章的基本现状，指出存在的问题。论文的第二部分详细探讨了规制、限制企 业问借贷融资行为的现行法律规范的缺陷与矛盾，于指出现行法律规范不适合 中小企业融资与发展需要的基础上，导出法律制度需要革新的结论，进而提出 如何改造旧的法律制度，创设新的法律制度的具体建议，即通过法律创新的方 法解决中小企业融资途径不畅的问题。论文的第三部分分析了中小企业融资担 保方式，于指出其不足的基础上，建议在吸收借鉴西方传统意义上的让与担保 理论前提下，建立符合我国中小企业融资担保实际的让与担保制度，进行有目 的地“制法 。 2 第2 章中小企业间接融资的法律现状 第2 章中小企业间接融资的法律现状 我国j 下处于社会主义初级阶段，国民经济的持续、稳定发展，需要充分发挥 各种所有制经济的作用，为各种企业的生存和发展提供条件。据统计，我国中小 企业贡献的g d p 总值已超过国家总g d p 的6 0 ，税收超过了5 0 9 6 ，提供了近7 0 的进出口和8 0 的城镇就业岗位。由此可见，中小企业对我国经济的发展不可或 缺。但是，融资难问题一直是困扰中小企业发展的“瓶颈，严重影响了我国中 小企业的生存和发展。中小企业融资难是多种原因造成的，涉及到政治、经济、 文化等各个领域，本文仅从法律制度层面上进行探讨和研究，以期能为中小企业 提供更多可行性的融资渠道。 前文已提到中小企业外部问接融资的主体主要是：个人、非金融机构( 特指 商业银行、非银行的金融机构等经营金融业务外的企业机构) 、会融机构( 包含 非银行的金融机构) 。论文循着分析现有的法律、行政法规的现状、探讨现有法 律、行政法规与规章等规范性条文的合理与合法性以及提出对现有法律、行政法 规的有效性进行改造建议的基本思路，拟以这三类民事主体的相关法律问题来逐 一展开叙述。下文就先分别分析中小企业向这三类民事主体融资的现有法律、行 政法规与规章的现状： 2 1中小企业与个人之间借贷融资的法律规范 中小企业与个人之间的融资法律规范主要有合同法、最高人民法院关于 如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复( 下文简称批复) 、非法 金融机构和非法金融业务活动取缔办法( 下文简称取缔办法) 、中华人民共 和国刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪和第一百九十二条集资诈骗罪 ( 下文简称刑法) 等。这些法律、行政法规都对企业与个人之问的融资借贷 行为作了相应规定。从立法背景、立法时间、立法目的以及法律效力等因素考虑， 这些法律、行政法规之间缺乏一定的“沟通 ，侧重点各有不同，不利于对这一 问题的理解、规制。鉴于此，笔者对这些规范进行了梳理，从“定性”到“定量 都作了分析： 用法律思维分析法律事实，首要确定法律事实的合法性，尔后再对具体法条 进行合理化分析，此为法律解释学中的方法论。因此，对企业与个人之间的借贷 融资的法律事实应先判断其是否合法? 根据对l ：合同法以及批复等具体条 文解析，我们得出结论：企业与个人之间的借贷融资原则上只要意思表示真实即 3 第2 章中小企业间接融资的法律现状 是有效的，即肯定了中小企业与个人之间的一般融资借贷行为的合法性，但有例 外的四种无效情形，1 即关于中小企业与个人之间借贷融资的禁止性规定，以及 取缔办法里企业向个人借贷融资与从事非法金融业务的禁止性规定。法律的 权利与义务是相辅相成的，有违反义务的规定必然有制裁措施，我国刑法第 一百七十六条和第一百九十二条的内容即是对企业“违反向个人借贷融资，非法 从事金融业务的义务 所作的法律制裁，这也是对中小企业向个人借贷融资的法 律事实从权利义务一责任法律体系分析的结果。 然而，各级人民法院在处理中小企业向个人借贷融资案件，援引相关禁止性 规范与法律制裁性后果时，可能会产生两个法律疑难点，分别是刑法第一百 七十六非法吸收公众存款罪的认定问题和第一百九十二条集资诈骗罪( 非法集资 罪之一种) 的认定问题。 非法吸收公众存款罪的认定问题，法律难点是如何分界合法与非法，即法律 “临界点”的问题，实践中经常会出现非法吸收公众存款罪的“扩大化 。举例 说明，现有一中小企业急需资金周转，它可能向十几个人、一百个人甚至更多的 人借款( 对中小企业而言，它属于企业融资的一种情况) 。此企业一旦因经营不 善等不能偿还到期欠款而被告到人民法院，法院需首先判断案件的性质民事 纠纷案件，抑或刑事犯罪。根据刑法非法吸收公众存款罪的条文，本罪的构 成要件之一必须是社会公众，不是一个人或几个人。所以，企业向为数不多的几 个人借款应该是合法合理的，符合批复等有关规定；但如果是向不确定的多 数人借款则可能是犯罪。公众的内涵，从法学上理解一般是三个以上或极为众多。 分析本罪不应局限于人数，这不是刑法判罪的标准，而重在认定是否吸收了“存 款，这也是目前法律界争议较大的问题，即非法吸收公众存款罪的“扩大化 问题。经文献研究，目前对刑法规定“存款 含义的认定主要有两种分歧意 见：( 1 ) 存款与我们平常所说的借款的含义是相同的；( 2 ) 存款是特指与“贷款 相对的含义，它属于金融活动的一种。这种见解是导致非法吸收公众存款罪“扩 大化 的理论依据之一。 集资诈骗罪的认定问题，法律难点是如何判断企业借款是否为非法集资。所 谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准，违反法律、法规，通 过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金。实施了上述行为，是构成本罪 的行为实质所在。本文探讨对象限定企业向个人( 社会公众) 集资的法律事实是 否非法? 刑法第一百九十二条规范或制约的主要是通过诈骗的方法非法进行 集资。刑法分则规定了若干形形色色的诈骗罪( 包含一般诈骗罪与特殊的诈 - 非金融企业与公民之间的借贷无效的四种例外情况分别是：( 一) 企业以借贷名义向职i ： 非法集资；( 二) 企业以借贷名义非法向社会集资；( 三) 企业以借贷名义向社会公众发放贷 款；( 四) 其他违反法律、行政法规的行为。 4 第2 章中小企业间接融资的法律现状 骗罪) ，诈骗罪都有一个共同的构成要件“以非法占有为目的 。它是一个主观性 很强的要件，对它的认定存在着不确定性。司法实践中，人民法院在判断非金融 企业向个人借贷融资的行为时亦很难认定“以非法占有为目的 。非法集资与合 法集资之间缺乏明确的界限，如对于一些允诺利息较高的借贷( 于企业而言为集 资) ，很难清楚地判定是合法还是非法集资，目前我国的法律尚未出台针对性的 金融法律与刑事法律相衔接的配套规定。 企业向个人借贷融资的法律问题并非本文研究的重点，笔者只对实践中遇到 的争议较大的疑难点提出解决对策。我国现行刑法分则中有关金融犯罪的规 定没有能够适应市场经济发展的需要，仍保守于片面强调“金融抑制”政策推行 的时代背景，僵化地坚持经济环境安全稳定的目标永远高于经济秩序有效运转的 目标的单极化观点，缺乏对经济的持续高速发展与经济的稳定两者协调发展关系 问题的考虑，以致造成我国民营经济对社会发展巨大作用与民营经济获取相应资 源总量不相称这一现象，这也是我国民间金融在强行禁止政策高压下却比以前更 为活跃的原因所在。 任何事物的存在都建立在强烈的需求之上，民间金融正是产生并发展于j 下规 金融供给不足的基础上的。为合理合法地解决中小企业向个人融资的法律纠纷， 笔者建议对企业借贷融资的用途进行区分，即划分为商业借贷和消费借贷( 从借 贷资金的来源，判断资金属于信贷资金还是自有资金) 。所谓商业借贷是以发放 贷款为目的的吸收资金，而消费借贷是以消费为目的的吸收资金，如用于生产经 营。此种区分可以很好地协调刑法分则有关企业向个人借贷融资规定中出现 的“犯罪扩大化与中小企业发展的资金融资渠道有限的矛盾；司法实践中，若 企业通过个人借贷融资所获得的资金用于生产经营或发放贷款以外的合法用途， 人民法院就不应将其行为认定为非法集资的犯罪行为。 当然，区分借贷资金用途只是解决企业向个人借贷融资法律事实的一个具体 措施，要规范企业向个人借贷融资的法律问题还需多方面地采取措施，如对借贷 利率的控制、加强对企业融资的监管以及行业自律和企业自律等，需要国家制定 专门的法律、行政法规等规范性文件，以期正确引导企业与民众的信守法律的思 维。 2 2 中小企业与非金融机构间的借贷融资法律规范 关于中小企业与非金融机构之间( 以下简称企业间) 的融资是否合法的法律 问题，笔者经过文献查阅，未发现明确的有关企业问融资的合法性的法律或行政 法规方面的依据，但存在根据国家有关的金融规章、政策或者有关司法解释认定 5 第2 章中小企业间接融资的法律现状 企业间融资行为系违法行为的案例。涉及到的法律性文件主要有中华人民共和 国合同法第五十二条的规定( 下文简称：合同法) 、贷款通则、：关于审理 联营合同纠纷案件若干问题的解答( 法 经 发 1 9 9 0 2 7 号) ( 下文简称解 答) 。企业间借贷融资有多种类型的借贷方式，但总体上来说，可以将其分为 两类：一是直接以借款合同的形式进行的直接借贷( 它是直接以合同的方式将贷 款的数额、利息、期限、违约责任等明确列入条款) ；二是以非借款合同的形式 进行的变相借贷( 通过将实为企业间借贷的法律关系模糊化并试图加以掩盖的手 段进行的借贷融资，主要包括联营形式的借贷、投资形式的借贷、存单表现形式 的借贷、票据形式的借贷等，它们只是表现为借贷融资手段不同，获取资金的目 的却都是一样的) 。运用法律的工具处理法律事实必须分清一般与特殊( 例外) ， 相同的事实不同的手段可能会有不同的法律规制，下面笔者分别对这两种分类情 形进行探讨： 第一种情形，企业问的直接借贷的合法性问题。合同法并没有明确否定 企业间借贷合同的效力，从法学理论上分析，企业间借贷合同应属私法合同之一 种，受合同法调整，而私法的基本内涵是法不禁止即为许可，强调意思自治。 因此，对企业间直接借贷合同效力的认定，其“寻法”思路是看是否存在禁止企 业间借贷的法律法规( 这里法律是指强制性规范，而非取缔性规范；而且只能是 法律、行政法规两种，不含地方性法规、规章及以下的法律规范性文件) 。若存 在则不合法，反之亦然。通过“寻法 仅发现存在部门规章以及其他行政规范性 文件，没有等于或高于行政法规的法律规定，而且历来的这些部门规章以及其他 行政规范性文件都一致认定企业间的借贷不合法，发生企业间借贷融资应该比照 民法中不当得利的有关规定进行处理( 对出借方进行罚款，并且收缴相应的利 息) 。比如，根据贷款通则第二条和第六十一条的规定2 ，我们得出结论： 金融法律、行政法规与规章中认定的贷款人必须是在中国境内设立的中资商业银 行、信托投资公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、城乡信用合作社及其他 经营贷款业务的金融机构。所以，不具有贷款经营权的非金融机构( 以下简称企 业) 为借贷行为是不合法的，不具有法律效力。但是，这种规定与严格的法理是 相抵触的。此外，贷款通则的法律位阶较低( 它是由中国人民银行颁布的行 政规章) ，一般法院在实际断案时会以合同法第五十二条第四款作为其请求 ：贷款通则第二条本通则所称贷款人，系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中 资金融机构。本通则所称借款人，系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其 他经济组织、个体i ：商户和臼然人。本通则中所称贷款系指贷款人对借款人提供的并按约定 的利率和期限还本付息的货币资金。本通则中的贷款币种包括人比币和外币。 贷款通则第六十一条各级行政部fj 和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农 村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理 借贷或者变相借贷融资业务。 6 第2 章中小企业间接融资的法律现状 权基础认定企业间借贷合同无效，这种做法有违法律断案之神圣。 第二种情形，企业间的变相借贷的合法性问题。笔者试以联营形式的借贷为 例，法院在处理这类案件时，会以解答的相关条款“明为联营，实为借贷， 违反了有关金融法规，应当确认合同无效。 来认定此类借贷合同无效。这是人 民法院应对实践中问题所做的一种回应，可资作为将来立法的参照，从中可以窥 视出国家对企业间借贷融资之态度。正如以上所述，现实中出现的除此之外的其 他变相借贷形式，要么直接认定合同无效，要么法律没有对此作出相应的规范。 然而，法院在处理此种纠纷时一般以违反合同法第五十二条第三款( 以合法 形式掩盖非法目的条款，合同无效) 来认定变相借贷合同形式的无效。综上分析， 企业间变相借贷可能没有相应的法律规范或有各自不同的法律“意见 等不同， 但有一点是不变的，即人民法院关于企业问的借贷合法性的性质认定在结论上基 本是一致的，通常会认定合同无效。正是法律之漏洞或与之相关行政规章对之有 明确限制、禁止规定的原因导致法院在确定“请求权基础 的特殊问题上，往往 会“心有余而力不足”，通过援引不同的条款来应付实际的案例，这样的做法不 但不利于我国的法治建设，更不利于经济的持续稳定发展，同时也会降低法律在 民众心目中的地位。所以，国家必须通过制定位阶较高的法律或行政法规来确定 企业间借贷是否合法的问题。 综上分析，现行法律、行政法规和规章的凌乱无序致使人民法院在认定企业 间借贷融资不合法的法律事实时，遭遇“法律信任危机”，现行规定彰显严重不 足，这是对企业间借贷融资法律规范的解释论。法律有“良法”和“恶法之分， 区分之关键是此法对社会发展到底是起到积极式推进作用还是阻碍作用，这是企 业间借贷融资法律的立法论，即分析企业问借贷融资不合法的法律法规是否符合 我国现实经济的发展，规定企业间借贷不合法是否具有合理性的问题。笔者将在 下文对此问题作具体阐述，经过详细论证分析，企业间借贷融资不合法之规定不 是当下金融危机环境下应有的促进中小企业走出资金与经营困境的应有对策，解 决之道应是以合法化为前提，建立相应的法律程序和采取可行的措施。这也是论 文的重点之一，下文将具体阐释。 2 3中小企业与金融机构间的融资担保 2 3 1 中小企业向金融机构申请贷款必须提供的有效担保方式 企业外部融资的正规渠道就是通过银行等一些金融机构，从这个角度而言， 企业向银行等金融机构融资不仅是合法的，而且也是政府所提倡的，其合法性不 7 第2 章中小企业间接融资的法律现状 容质疑。然而，对中小企业来说，要获得贷款必须提供相应的担保，其必要性体 现在两个方面： ( 1 ) 考虑到我国的基本国情与实际，可以分析发现，商业银行的贷款主要 流向了大企业，因为作为发展中国家的中国，与其他发展中国家的相似点是产业 中的高度垄断与银行等金融业的高度垄断，这就导致大型企业与大型商业银行有 着不可割裂的关系，这是市场经济发展的“自然选择 。如此一来，中小企业要 想获得大型商业银行的贷款几乎是不现实的事情。既然在大型商业银行很难获得 贷款，中小企业一般会转向中小型地方金融机构( 也是商业化运作的银行，追逐 利润是其本性) 借贷，中小型金融机构一般也选择给中小企业作为其最主要的“客 户 ，但是一般的商业银行鉴于中小企业的贷款管理以及面临呆坏帐风险的考虑， 表现为“惜贷”的现象，这就又使中小企业陷入融资难的困境，所以，中小企业 选择银行认可并且符合实际的担保方式显得尤为重要。 ( 2 ) 我国的中小企业的基本现状是：自身所拥有的资产数量普遍较少，抵制 外来风险的能力较低，而且普遍缺乏抵押物。与银行认可的大企业相比，中小企业 由于难以提供经审计合格的财务信息和经营记录，从而使银行在向其提供金融服 务时面临着更高的信用风险。为了防止信息不对称所导致的风险，银行往往拒绝 信息条件不能满足要求的中小企业的申请。并且，银行在担保贷款制度设计上要 求非常严格，程序烦琐，要求各中小企业担保的必须是本行评定的a + 级以上企 业，最高担保额度不超过五十万元。不仅如此，若是本地的中小企业，则会有更 多的限制性条件。所以，中小企业迫切需要条件相对宽松而且可能实现新的担保 方式。 综上所述，金融机构在设计信贷担保制度时，过多参照大企业的标准，没有 合理考虑中小企业的普遍需要；其设计的制度是依据的是现行法律，所以有必要 对现行贷款担保法律规范作一个梳理。 2 3 2 中小企业向金融机构融资担保法律规范 中小企业与金融机构之间的融资法律规范有物权法、担保法及其司 法解释，以及相关法律法规、规章，如公司法、破产法、商业银行法 等，本文以担保法及其司法解释( 2 0 0 0 年出台) 简称担保法及其解释 和 物权法( 2 0 0 7 年出台) 为要。下面分别予以分析： ( 1 ) 担保法及其司法解释的立法背景是为了有效解决企业间的债务问题和 规范保护银行的债权，其根本目的( 侧重点) 是保护债权人的债权，并没有考虑 到担保人的权利保护。它只是规定担保行为，并没有对融资担保的服务对象、基 本条件、管理运作等作出规定，也没有在其他相关法律法规中作出规定，这就给 3 第2 章中小企业间接融资的法律现状 金融机构自我规范留下“隐患”根据自身金融企业风险要求制定严格信用评 级标准以及苛刻的贷款担保条件等，没有考虑到中小企业与国家经济发展在金融 服务方面的供需平衡，这些本来都是完备的金融法律体系所包含的内容。在规定 的担保方式上都是典型担保，分为人保( 保证) 、物保( 抵押、质押、留置) 以 及定金等，而中小企业融资可以运用只能是保证、抵押、质押三种制度。对中小 企业而言，采用保证担保缺少信用担保机构；采用抵押担保，没有或只有很少的 抵押物，且实施费用较高，银行“惜贷 ；采用质押担保，则不利于中小企业对 担保物的利用，失去赢利工具，不适合中小企业发展。这些典型担保的一个共同 点是都不注重担保的社会功能的运用，无法满足经济快速发展的需要。 ( 2 ) 物权法是担保制度的一个总结，其不仅与银行的授信业务紧密相 连，而且规定了若干担保方式。鉴于物权法定的原则，受物权法保护的担保 方式只能是其明文规定的种类，即物权的种类、内容都须法定，当事人自由创设 的物权类别不受物权法保护。 在银行的授信业务方面：因为银行的授信业务必须借助于物权登记制度，物 权法规定了统一的登记制度，规范了登记机构与登汜行为。由于物权立法时期 没能协调好现存若干登记部门利益，导致法律没有规定明确的统一登记机构，不 过应该很快就能确定，我国可以参照外国先例，或在基层人民法院单独设立登记 机构以方便断案的德国例；或在司法局设立的日本例。同时还创设了预告登记和 异议登记制度，简便有效地保护真实权利人，明确物权的归属，这都有利于改善 中小企业贷款面临的“银企信息不对称 的权利人真相不明等问题； 在担保方式方面：首次确立了动产浮动抵押制度、应收帐款质押制度、股权 质押制度等，但是由于这些制度都有缺陷，没有操作细则，实践操作起来有障碍， 本文不在此赘述。3 这些制度不失为解决中小企业融资的途径，但由于其过分注 重银行( 债权人) 的利益保护，忽视作为中小企业的担保人( 债务人) 的利益衡 量，措施不完善，仍不能使用中小企业有效摆脱融资难问题。同时，笔者发现在 国外中小企业融资担保实践中，担保方式运用频率最多和实际效果最好的是让与 担保制度，而我国物权法在对待这个制度的取舍问题的争议中选择了回避。 另外，如何解决担保法中的物的担保与物权法中的重合部分? 如何 协调担保法与物权法相冲突等的规定? 由于至今仍不明确，也影响到企 业的融资担保，最主要的是经济的发展需要新的担保方式，而物权法在这一 点上并没有为之留下空间，缺乏时代性。并且，我国将典当行定位为特殊的工商 企业，却没有法律层级的法律法规规范调整，典当行的业务操作存在相当大的“违 3 物权法新创设认可的担保方式之不足采用的具体原因，可见梁慧星物权法草案第四 稿评析中对这些方式的评判。 9 第2 章中小企业间接融资的法律现状 法矗空间，给我国的中小企业典当融资也造成一定的困难。 综上所述，中小企业向金融机构进行融资担保的法律渠道非常狭窄，而且缺 乏代表性和实践性都很强的有效担保方式，所以在明确中小企业推动经济发展巨 大作用的前提下，应该有针对性地在法律上为中小企业担保创设一条“便捷大 道 。 1 0 第3 章中小企业与企业间借贷融资的法律分析与对策 第3 章中小企业与企业间借贷融资的法律分析与对策 分析探讨中小企业与企业间( 因正规金融供给不足而需民间借贷融资的基本 都为中小企业，故下文简称“企业间”) 借贷融资法律事实，也即具体阐述上文 提出的两个问题：对现行法律法规否定企业间借贷融资合法的法律法规进行阐述 ( 解释论) 和对现行法律规范否定企业间借贷融资合法之规定进行阐述( 立法 论) 。 企业间借贷是中小企业融资的有效途径之一，世界各国在不同阶段规范企业 间借贷的法律事实时会考虑到本国的经济发展水平、经济金融秩序以及金融供给 与需求的比例等因素，制定不同的法律文件。本节在鉴于我国的司法实践的基础 上，重点讨论我国现阶段应采取何种立法态度以及如何有效规范。 3 1 企业间借贷融资不合法之法律分析 上文已经提到，司法实践中人民法院基本认定企业间借贷融资不管是直接借 贷还是间接借贷，借贷合同在法律上的效力均为不合法，差别仅体现在认定请求 权的基础不同。请求权基础主要集中在贷款通则第二条、第六十一条等和合 同法第五十二条。其中，具有代表性的否定性观点有两点：第一点，非金融机 构不具有贷款经营权限，不能进行金融业务活动，也就是取缔办法第五条有 禁止性的规定4 。企业间进行借贷融资的行为即是不具备贷款经营权的企业( 非 金融机构) 非法进行金融活动的行为，违反了取缔办法第五条；第二点，企 业间借贷融资的行为违反了合同法第五十二条的相关条款，无效。主要是第 三款“以合法形式掩盖非法目的条款 、第四款“违反社会公共利益条款”、第 五款“违反强制性行政法律法规条款 。通过对这两种观点详细分析，笔者发现 以上两种观点都值得商榷。 第一观点认为，非金融机构从事了金融业务活动导致企业间借贷融资不合 法，即企业“贷款 给了所需资金的中小企业的行为是非法从事金融业务活动的 行为。所以，只需分析此处“贷款是否属于金融活动的一种即可判断是否适用 贷款通则与取缔办法中的有关规定。通常，金融业务活动所谓之贷款是 指经主管机关批准的金融机构，以社会公众为服务对象，以还本付息为条件，出借 货币资金使用权的经营行为，而中小企业向非金融机构融资并非金融机构所谓之 ( t 1 = - 法金融机构和1 f 法金融业务活动取缔办法第5 条“朱经中国人k 银行依法批准，任 何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。 l l 第3 章中小企业与企业间借贷融资的法律分析与对策 贷款含义，仅仅是借贷之意，是为普通的借贷行为，不具有贷款通则与取 缔办法中“贷款 的特许性、经营性、对象特定性的“三性 特征，不应属于 从事金融活动业务之贷款行为。因此，认为企业问借贷不合法的第一种观点不可 取。 第二种观点认为，企业问借贷融资违反了合同法有关合同无效的规范。 笔者分别进行阐述：首先，认定企业间借贷融资因违反合同法第五十二条第 五款“违反法律、行政法规的强制性规定 而无效的观点不恰当。笔者之所以认 为此观点不恰当，因为合同是当事人意思表示真实一致的产物，并且合同法 亦没有规定非金融机构不能作为出借人，所以，从私法的“法不禁止即允许 的 规则推断，可以认定企业进行相互借贷原则上是许可的，试图以金融监管政策规 避全国人大制定的基本法律不符法理。并且，根据合同法解释一第四条之规 定，5 认定合同效力应以法律和行政法规为依据，而贷款通则只是中国人民 银行发布的，仅具有部门规章之效力，不能作为合同效力认定的法律依据，仅从 这一点来理解也可断定认为企业间借贷融资违反合同法第五十二条第五款的 观点是不恰当的。其次，以企业间借贷融资违反合同法第五十二条第三款“以 合法形式掩盖非法目的而一概认定合同无效的观点及做法不正确。笔者之所 以不赞成一概认定合同无效的观点，因为企业借贷资金既可以是为用来作为发 展、经营自身企业之合法目的，也可以是用来转贷牟利之非法目的，可见并非全 部是为非法目的，所以有必要进行区别对待，不可一概而论。具体可参照上文之 建议采纳商业借贷和消费借贷的划分，只要借贷资金是用作企业经营或非转贷牟 利之目的均可认定是合法之目的，以此作为合法与非法之界限，而不能一概认定 无效。最后，以企业间借贷融资违反合同法第五十二条第四款“违反社会公 共利益 而认定无效的做法不可取。就笔者所收集到的资料而言，世界上没有 一部法律给公共利益的概念下过明确的定义，因为其本身内涵比较模糊。梁慧星 先生曾对违反社会公共利益与社会秩序的行为作过一个列举，6 在这个列举中， 并没有明确指出企业间借贷行为的是违反社会公共利益与社会秩序的行为，所以 也不能一概肯定企业间借贷行为就是违反社会公共利益的行为，进而推定其合同 无效。 究其认定企业间借贷违反社会公共利益之根据，笔者研究认为这主要是在市 场经济改革早期，国家为解决资金短缺现状采取控制资金总量流向和控制企业负 债率之金融抑制政策所致，而现如今，企业资会来源多元化，企业资产负债率低， s 第4 条规定。“合同法实施以后，人比法院确认合同无效，应当以全国人人及其常委会制定 的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。 o 参见梁慧星：市场经济与公序良俗原则，载比法学说与判例研究( 二) ，北京：国家行政 学院出版社。1 9 9 9 年版。 1 2 第3 章中小企业与企业间借贷融资的法律分析与对策 并且中小企业发展迅速，资金流转频繁，此种政策目的己不再完全符合社会发展 需求。因此，一概认定企业问借贷必然导致违反社会公共利益的做法在现实中不 足取! 企业之间合理借入用于自身发展的资金，并不是国家禁止的拆借行为，为 何现行的法律却仍然要认定此种借贷不合法呢? 这种规定的合理性值得探究。 现代制度面对民间金融的选择无非在于金融抑制与金融自由之间。金融抑制 政策实质是制度完备主义的体现，它试图通过制度抹杀民问金融这个不灭的幽 灵，不承认制度认可范围外的民间金融的存在。金融自由政策的实质是制度不 完备主义的体现，它承认制度有一定的有限性，法律制度对涉及范围内的民间金 融有约束力，法律制度外的民间金融则是自由的。7 可见，金融抑制政策将目标 设定为积极自由，而金融自由政策却将目标设定为消极自由。在哈耶克看来现代 的建构主义者崇尚以制度奴役生活，自然也偏好排斥制度外的事物，但是建构主 义崇尚的积极自由往往铺就了一条通往奴役之路。8 因而，金融抑制政策遭到了越 来越多的批评( 当然还有其它可批评的原因) ，而金融自由政策同益受到推崇。9 综上分析，过去那种以金融抑制政策主导下的法律规制表现在企业间借贷问题上 一律作为无效处理的做法是有欠妥当的，对于这个问题的认识，我们必须重新审 视。 3 2 企业间借贷融资合法化之可能 3 2 1从现有法律规范看企业间借贷融资合法之可能 目前，我国司法实践对企业间借贷融资行为法律效力的判定结果绝大多数认 为是不合法的，但在请求权基础认定的标准上存在分歧。然而，通过笔者对现有 文献资料的仔细查找与分析，发现存在一些法律法规认可企业间借贷融资是合法 的，至少可从法律解释学的角度上推断出企业间借贷融资的合法性是成立的。主 ，柏林将古代人的自由称为“积极自由”，而将现代人的自由称为“消极t l 由”，前者是“去 做的自由”，后者是“免于的自由”。柏林尤其深入地分析了积极自由，认为这 种自由建立在自主( s e l f - m a s t e r y ) 的