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共同侵权行为理论问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民法 作者姓名：章颖 指导教师：傅鼎生教授 各国侵权法律规范均以单独主体的侵权行为作为假设对象，对侵权行为的构 成要件以及法律后果做出规定。以德国为代表的大陆法系国家和地区在民法典中 将共同侵权行为作为特殊的侵权行为类型予以规定。共同侵权的特征在于加害主 体之复数性以及加害行为之共同性，然而对于加害行为之“共同性”究竟为何却 素有争议。司法实践受到不同学说的影响，也无一致的观念，使具体案件的处理 具有不确定性。 本文是对共同侵权理论问题的研究。文章分析了有关共同侵权本质的学理观 点以及国家和地区认定共同侵权的典型做法，对我国最高人民法院关于审理人 身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释( 以下简称人身损害赔偿司法解释) 中相关规定的合理性进行了探讨，并对共同侵权的构成要件以及责任承担做出了 具体的安排。 文章第一部分分析了有关共同侵权的学理观点。关于共同侵权的“共同性” 究竟为何，有两种旗帜鲜明的观点。主观共同说认为共同侵权的“共同性”在于 数个加害人主观上的共同过错；客观共同说认为共同侵权的“共同性”在于数个 加害行为具有客观关联性。中国又有学者提出折衷说。文章在对各方学理观点予 以介绍的基础上，重点研究了共同过错之“共同性”以及客观关联之“关联性”。 文章认为主观共同说与客观共同说均既有合理的一面又有不完备的一面。 文章第二部分分析了两大法系认定共同侵权的典型做法。作为大陆法系代表 的德国虽然将共同侵权局限于共同故意的数人侵权，但对于无共同故意的数人侵 权造成同一损害后果的，仍使之承担连带责任。我国台湾地区现在的做法与日本 相同，不以主观上的共同过错作为共同侵权之要件，使无共同过错的数人侵权成 立共同侵权从而适用连带责任。而普通法系的英国、美国也使有共同过错的数人 侵权与无共同过错的数人侵权均对外承担连带责任。通过对上述立法例的分析， 文章认为认定是否成立共同侵权只是一个中间过程，最终是为了解决责任承担的 问题，因此应在立法技术上做出最恰当的选择。 文章的第三部分对人身损害赔偿司法解释中认定共同侵权的做法予以评 析。文章重点分析了司法解释中“直接结合”与“间接结合”标准的合理性，认 为对于无共同过错的数人侵权做出上述区分并适用不同的责任形式是不恰当的， 其根本原因在于原因力的“直接结合”与“间接结合”在本质上并无不同。 文章的最后对共同侵权的构成要件以及责任承担提出了自己的看法。文章认 为，共同侵权行为是特殊的侵权行为类型，其成立应以数个侵权人主观上的共同 过错为要件，从而免除对单个行为与损害结果之间因果关系的要求。主观上的共 同过错既包括共同故意，也包括过于自信的共同过失。无共同过错的数人侵权不 成立共同侵权，但在立法技术上应当使与同一且不可分之损害结果均有相当因果 关系的数个行为对损害结果承担连带责任。然而，有共同过错的数人侵权与无共 同过错的数人侵权在连带责任成立依据、构成要件以及责任承担的具体效果上均 有很大不同，不应将其统一于“共同侵权”这一上位概念之下。 关键词 共同侵权共同过错客观关联性连带责任 t h e o r e ti c ajr e s e a r c ho nj o i n tt o r t ( a b s t r a c t ) h j o r ：c i v i la n dc 锄e r c i a ll 趼 r e s e a r c hd i r e c t i o n ：c i v i l1 研 a u t h o r ：z h a n gy i n g t u t o r ：p r o f e s s o rf ud i n g s h e n g c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sa n dl e g a lc o n s e q u e n c ed e s i g n e df o rt o r tb y s i n 9 1 ep e r s o na r ep r o v i d e di nl a 霄o ft o r t i nc i v i ll a wc o u n t r i e sa n d r e g i o n sr e p r e s e n t e db yg e r 腿n y ，j o i n tt o r ti sp r o v i d e da sap a r t i c u l a r t y p eo ft o r t i ti 盘c h a r a c t e r i z e db y 0 r et h a no n ei n f r i n g e ra n dj o i n t o fi n f r i n g e n ts t h e r eh a v eb e e nc o n f l i c t sa b o u tt h em e a n i n go fj o i n t t t l r o u g ha l la g e s u n d e rt h et h e o r e t i c a li n f l u e n c e ， j u d i c i a lp r a c t i c e v a r i e si nd i f f e r e n tc a s e s t h i sp a p e ri s 盯i t t e nt o 腿k eat h e o r “i c a lr e s e a r c ho nj o i n tt o r t t h ep a p e ra n a l y s e sd i f f e r e n tt h e o r i e sa n dp r a c t i c e so nj o i n tt o r t ，e x a m i n e t h er a t i o n a l i t yo fp r o v i s i o n si nj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o na n de s t a b l i s h t h ec o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sa n dl e g a lc o n s e q u e n c eo fj o i n tt o r t t h i sp a p e rc o n s i s t s o ff o u rp a r t s p a r t0 n ed i s c u s s e sc o n f l i c to p i n i o n so nj o i n tt o r t at h e o r yh o l d s t h a tj o i n tt o r to c c u r so n l yw h e np e o p l ea c ti nc o n c e r t ad i v e r g e n tt h e o r y h o l d st h a tw h e n r et h a no n ea c tc o n s t i t u t ep r o x i 嘲t ec a u s eo fo n e i n d i v i s i b l ed 锄g e ，t h e ya r ej o i n tt o r t s s o m ec h i n e s es c h 0 1 a ra d v a n c e s t h et h e o r yo fr e c o n c i l i a t i o n a f t e rm a k i n ga d e e pr e s e a r c ho nc o n s p i r a c y a n dc a u s a t i o n ，t h ep a p e rc 伽e st oac o n c l u s i o nt h a ti tr e a s o n a b l et om a k e b o t bj o i n tt o r t f e 8 s o r sa n dc o n c u r r e n tt o r t f e a s o r sj o i n t l ya n ds e y e r a l l y l i a b l ef o rt h ei n d i v i s i b l ed 锄g e ，醐dj o i n tt o r t f e a s o r sf o rd i v i s i b l e d 锄g e sa sw e l l p a r tt 宵od i s c u s s e st y p i c a lp r a c t i c e si ne o n t i n e n t 8 l1 8 譬s y s t e ma n d c 咖o n1 a - s y s t e 札i ng e 珈a n y ， a l t m u g hj o i n tt o r to n l ym e a n sa c ti n c o n c e r t ，m o r et h a no n ep e r s o nw h oa r er e s p o n s i b l ef o ro n ed a m a ；es h o u l d b e a rj o i n tl i a b i li t y i nt a i 啪a n dj a p a n ， j o i n tt o r ti n v o l y e sn o to n l y a c ti nc o n c e r t ，b u ta l s oi n d 印e n d e n ta c t s 训 i c h 艘l k e8i n d i v i s i b l ed a m a g e i nt h eu s aa n dt h eu k 。b o t hj o i n tt o r t f e a s o r sa n dc o n c u r r e n tt o r t f e a s o r s a r ej o i n t l ya n ds e v e r a l l y1 i a b l ef o rt h ei n d i v i s i b l ed 锄g e ；a n dj o i n t t o r t f e a s o r sf o rd i v i s i b l ed a l a g e sa sw e l l t h ep a p e rc o m e st oac o n c l u s i o n t h a tw h e t h e ri tc o n s t i t u t e saj o i n tt o r ti sas u bp r o c e s s t h ep u r p o s e i st oe s t a b l i s ht h el i a b i l i t i e so fs e v e r a li n f t i n g e r s p a r tt h r e ea n a l y s e saj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nm a d eb ys u p r e m e p e o p l e sc o u r t ， w h i c hm k e sad i f f e r e n c eb e t w e e nd i r e c tc o m b i n a t i o na n d i n d i r e c tc o 曲i n a t i o n ，a n da p p l yj o i n tl i a b i i i t yi nt h ef o r m e rs i t u a t i o n a n dp r o p o r t i o n a l1 i a b i l i t yi nt h el a t t e rs i t u a t i o n a c t u a l l y ，i ti sn o t r e a s o n a b l et o 髓k et h i sd i f f e r e n c e b e c a u s et h e r ei sn os u b s t a n t i a l d i f f e r e n c eb e t 霄e e nt h e s et w os i t u a t i o n s p a r tf o u re s t a b l i s h e sc o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t s a n d 1 e g a l c o n s e q u e n c eo fj o i n tt o r t a sap a r t i c u l a rk i n do ft o r t ，i n f r i n g e r ss h o u l d a c ti nc o n c e r t s e y e r a li n f r i n g e r sa c ti n d e p e n d e n t l yt o 皿d k eai n d i v i s i b l e d a 髓g e ss h o u l db e a rj o i n ta n ds e v e r a l1 i a b i l i t y h o w e v e r ， t h e yd on o t c o n s t i t u t ej o i n tt o r t ，b e c a u s et h e r ea r eg r e a td i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e m i ns e v e r a la s p e c t ss u c ha sf o u n d a t i o n o f 1 i a b i l i t y ， c o n s t i t u t i v e r e q u i r e m e n t sa n de f f e c to fl i a b i l i t y k e yw o r d s j o i n tt o r t ；j o i n tf a u l t ；c a u s a t i o ni nc o 皿n ； j o i n ta n ds e v e r a l1 i a b i l i t y 论文独创性声明 至塑的学位论文! ：兰亟量主呈鱼塑垄! 鱼! 旦墼塑塾? 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名萋颖 论文使用授权声明 日期：7 牛2 0 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名：妻疑导师签名日期：7 牛 共同侵权行为理论问题研究 导言 各国侵权法律规范均以单独主体的侵权行为作为假设对象，对侵权行为的构 成要件以及法律后果做出规定共同侵权行为因加害主体之复数性以及加害行为 之共同性，被视为特殊的侵权行为类型。大陆法系国家和地区如德国、日本及我 国台湾地区在民法典中以三段式的规范模式对共同侵权行为做出了特别规定。以 德国民法典为例，该法第8 3 0 条规定，“二人以上以共同实施的侵权行为引 起损害的，每个人都对损害负有责任。不能查明两个以上参与人中何人以其行为 引起损害的，亦同。教唆人和辅助人视为共同行为人。”学说通过对该条的解释， 将共同侵权行为( 即广义的共同侵权行为) 划分为三种类型，包括共同加害行为、 共同危险行为以及教唆人与帮助人的共同侵权行为。 共同加害行为即狭义的共同侵权行为，指数人共同为不法行为加损害于他 人，因此共同对损害结果负责。对于教唆人与加害人的共同侵权行为，笔者认为， 教唆行为、帮助行为与加害实施行为相比仅具有行为方式上的特殊性，不妨碍其 加害行为的性质，因此仍应将其归类于共同加害行为。所谓共同危险行为，是指 数人共同为危险行为，损害结果仅为其中一人或数人之行为所致，但因实际加害 人不明或各加害人加害部分不明，而令全体行为人承担连带赔偿责任。在多人参 与的损害行为中，经常无法查明是其中的哪一个人造成了损害。若要求受害人查 明造成损害的特定加害人，则受害人的举证责任过重。法律权衡当事人的利益， 规定了共同危险行为，通过推定危险行为与损害结果的因果关系，令危险行为的 参与人承担连带责任。同时允许参与人通过证明自己的行为与损害结果之间不存 在因果关系而免责笔者认为，共同危险行为与共同加害行为在构成要件以及责 任承担上有很大不同，没有必要将共同加害行为与共同危险行为统一归类于“共 同侵权行为”。本文是对共同加害行为( 包括教唆人与帮助人的共同加害行为) 的研究，下文所称共同侵权行为均指狭义的共同侵权行为，即共同加害行为。 社会实践中，一个侵权行为导致一个损害结果的情形并不常见，大量损害往 往是数个行为共同作用的结果。此数个行为之间可能有共谋侵权的意思联络也可 胨卫佐译注：德国民法典 法律出版社2 4 年版，第2 页 1 能无共谋侵权的意思联络；可能同时发生也可能先后发生。哪些情形可以成立共 同侵权? 换句话说，大陆法系国家或地区民法典中规定的共同侵权必须具备哪些 构成要件? 学理上对此始终未达成统一，产生了主观共同说、客观共同说、折衷 说等学说。学说的分歧在于对共同侵权的“共同性”存在不同的认识。主观共同 说认为共同侵权的成立须数个侵权人具有主观共同过错。客观共同说认为共同侵 权的成立不以侵权人主观共同过错为必要，若数个独立的侵权行为与损害结果存 在共同因果关系，亦成立共同侵权。司法实践受到不同学说的影响，也无一致的 观念，使具体案件的处理具有不确定性。 我国民法通则以及最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法 通则) 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称 民法通则) 若干意见) 对于共同 侵权是否以主观上的共同过错为必要未做出明确的规定。司法实践中一般将主观 上的共同过错作为共同侵权的成立要件。最高院2 0 0 3 年颁布的最高人民法院 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释( 下称人身损害赔偿司 法解释) 不以数个侵权入主观上的共同过错为成立共同侵权之要件，但又没有 完全采用客观共同说，而是提出了“直接结合”与“间接结合”的标准，使无共 同过错的数个侵权行为于直接结合的情形成立共同侵权从而承担连带责任，于间 接结合的情形不成立共同侵权从而承担按份责任。 事实上，有关共同侵权的所有争论均是对共同侵权的本质即“共同性”的争 论，而争论的最终目的都是为了解决数个加害人的情况下责任承担的问题。本文 是对共同侵权理论问题的研究，文章分析了有关共同侵权本质的学说观点以及各 国和地区认定共同侵权的典型做法，对我国人身损害赔偿司法解释中相关规 定的合理性进行了探讨，对共同侵权的构成要件以及责任承担提出了自己的观 点。文章认为，共同侵权行为应当以共同过错为要件，并由数个侵权人承担连带 责任。无共同过错的数人侵权若造成同一且不可分之损害结果，应承担连带责任。 但因其与有共同过错的数人侵权在连带责任的成立依据、连带责任的效力等方面 均有差异，故不应将其纳入“共同侵权”的范畴。希望本文的写作对于正确认识 共同侵权行为能够有所裨益。 2 第一章关于共同侵权的学理观点 一、主观共同说 主观共同说认为，共同侵权的成立须数个侵权人之间具有主观上的共同过 错。按照对主观过错联系程度的要求不同，主观共同说又可分为意思联络说与共 同过错说。 依意思联络说，共同加害人之间必须有意思联络才能构成共同侵权。所谓意 思联络，即为共同故意，它使主体的意志统一为共同的意志，使主体的行为统一 为共同的行为。唯有如此，才成立共同侵权。反之，如无主体间的意思联络，则 个人的行为就无法在实质上统一起来，因而也不构成共同侵权行为。2 依共同过错说，共同侵权的成立是因为共同侵权人对于损害结果有共同的过 错，然而该过错不局限于共同故意，也包括共同过失。我国台湾地区学者郑玉波、 温汶科均持此观点。郑玉波主张，共同侵权的成立须各侵权人主观上的共同性， 各加害人间不仅须有行为之分担，且须有意思之联络，至少限度亦须有共同之认 识始可，否则若偶然的数人行为的竞合，则难认为共同侵权行为。3 温汶科认为 行为人间无任何共同意思时，加害人之行为完全独立而应构成另一个侵权行为， 绝无使某乙负完全不相识之某甲所惹起之侵权行为之道理。法律之所以使共同侵 权行为人负连带责任者，在于预期行为人之间有行为之认识。 共同故意固然容易理解，何为共同过失? 我国有学者主张，在共同的生产、 经营和其他社会活动中，人们相互问协作、联系和影响的机会日益增加，产生出 大量的共同行为。由这些共同行为，又产生出共同的注意义务。基于这些共同注 意义务，就引申出共同过失的概念。共同过失，无论是共同的疏忽还是共同的懈 怠，都属于消极的共同意思状态。由这种消极的共同意思状态，产生出不作为或 消极作为的共同行为状态，从而由这种共同行为状态造成损害结果，这就是基于 过失的共同侵权行为。5 根据该观点，共同过失以共同的注意义务为前提，发生 。伍再阳：意思联络是共同侵权行为的必备要件 ，载法学季刊 l 粥4 年第2 期。转引白王利明、杨立 新编著：侵权行为法，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 8 7 页 3 郑玉波著，陈荣隆修订：民法债编总论) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 4 2 页 温汶科：共同侵权行为之研讨以与人共同之意思与损害之单一性为中心 ，载郑玉波主编；民法债 篇论文选辑 ( 中) ，五南图书出版公司印行1 9 8 4 年版，第5 4 l 页。 王卫国著；过错责任原则：第三次勃兴 ，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第2 7 3 页 3 于共同行为的场合，行为人对自己的行为与他人的行为正在或将会合力发生作用 有认知。共同过失包括疏忽大意的共同过失以及过于自信的共同过失，前者是指 每个人对损害结果的发生都疏于注意，后者是指每个人都过于自信的认为损害结 果可以避免。 笔者暂且不论主观共同说合理与否，上述关于共同过失的理解值得商榷。笔 者认为，共同过失应发生于共同行为的场合且以共同注意义务的存在为前提，但 仅具备上述两点尚不足以认定共同过失。共同过失仅可能发生于过于自信的场 合。自己责任为侵权法的基本原则。数人共同实旌某项活动，双方均认识到自己 的行为与他人的行为之间存在配合、协作的关系，但如此尚不意味着愿意为他人 之行为负责。然而若行为人了解了他人行为的危险性而仍然继续与之协作，则可 视为愿对他人行为负责，此时成立共同过错。 在数个行为人均疏忽大意而没有预见到损害后果发生的场合，数个行为人对 于行为的危险性并无了解，更无沟通，因此，只能成立数个分别过失。与此不同， 若数个行为人均已预见到损害可能发生但自信损害可以避免，并且经过沟通继续 实施行为，因为彼此对于行为的危险性有所了解并允许对方继续实旌危险行为， 可视为对对方行为的认可，此时应成立共同过失。例如，两人共同抬一块石头拾 阶而上，并未做好相当的保护措施。若两人对此行为的危险有所认识，但经沟通 后过于自信的认为可以避免损害结果的发生，然而损害结果最终还是发生了，两 人具有共同过失。若两入对于危险的发生都没有预料到，则为分别过失。 二、客观共同说 客观共同说与主观共同说的区别在于其不以数个侵权人主观上的共同过错 为成立共同侵权之必要。无共同过错的数人侵权也可成立共同侵权。我国台湾地 区学者史尚宽主张，“民法上之共同侵权行为，与刑法之共犯不同，苟各自的行 为，客观的有关联共同，即为已足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条 件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”b 对于何谓客观的 关联共同，我国台湾地区学者孙森焱进一步指出，“共同关联性着重数人所为之 史尚宽著：t 债法总论) ，中国致法大学出版社2 o 年版，第1 7 3 页 4 违法行为，致生同一损害为要件，故数人为违法行为不以同时为之为必要，即使 加害行为有先后，如发生同一损害，亦应认为共同加害行为。”7 日本学者鸠山秀 夫、我妻荣也持客观共同说。我妻荣在各加害者关联共同地造成损害发生原因这 一点上寻找共同侵权行为者责任的根据。他认为，数人的行为相关联共同的构成 损害的原因，因此，对结果也作为共同责任是极其妥当的。 依客观共同说，成立共同侵权行为的关键在于数个行为与损害结果之间成立 共同因果关系。加害人因其行为需要对损害结果负责必须加害行为与损害结果之 间有事实上因果关系及法律上因果关系，即加窖人之行为对于损害之发生具有事 实上的原因力，且损害发生过程，并无异常独立之原因介入，符合一般事件自然、 正常的发展过程，基于法律政策或其他考虑，加害人应对原告损害负责。数人侵 权的场合，因果关系的情况较为复杂。可能成立竟合因果关系，也可能成立累积 因果关系。竞合因果关系是指对于一定的损害结果，各行为均不足以单独导致该 损害的发生，只有各行为相结合才能导致损害结果的发生。累积因果关系是指两 个同时存在的原因导致损害结果发生，但其中任何一个原因均足以导致相同结果 发生之情形。 竞和因果关系的场合应成立共同侵权，此为持共同侵权客观共同说的立法及 学说所普遍认可。关于竟合因果关系中原因与损害结果的关系，损害结果是由数 个原因共同导致的。数个竞合原因中的任何一个原因均与损害结果的全部具有事 实上的因果关系，缺少任何一个原因损害结果都无从发生。 然而即使采取客观共同说，对于累积因果关系的场合是否成立共同侵权仍观 点不一。持肯定说者，如史尚宽认为，若损害不可分离者，虽以单独之行为得生 同一之损害结果，例如，由两个工厂放出毒水致鱼毙死，虽以一工厂之放水亦不 免发生其结果者，其各自之行为现为该损害之原因，仍为共同侵权行为。孙森焱 主张，就同一权利侵害之发生，无论其是数人行为结合所致，还是各加害人个人 行为可发生者，均构成共同关联性。” 持否定说者，如我国台湾地区学者王泽鉴主张各危害行为均足生损害，应各 7 姚志明著：侵权行为法 ( 台) 元照出版有限公司2 5 年版，第裙页。 于敏著：日本侵权法，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 页 陈聪富，因果关系与损害赔偿北京大学出版社2 0 年版，第6 0 页 ”孙森焱著：新编民法债编总论) ( 上) ，第2 7 4 页，转引自姚志明著：侵权行为法 ，( 台) 元照出版有 限公司2 0 0 5 年版，第8 8 页。 5 负一般侵权责任。“德国学者e n n e c c e r u s 主张数人各依独立行为，得引起全部之 损害者，非共同行为，各自负侵权行为之责。例如二人之森林盗伐人，无意思之 联络对于一人之森林官各为致命伤害之射击，则各自独立负责。” 虽然存在上述争议，但客观共同说认为共同侵权的成立不以侵权人主观上的 共同过错为必要的观点是鲜明的，若数个行为与损害结果之间有共同因果关系， 共同构成同一不可分损害的原因，仍成立共同侵权。 三、折衷说 我国学者张新宝主张折衷说，认为判断数个加害人的侵害行为是否具有共同 性，应从主观与客观两个方面来分析。从主观方面而言，( 1 ) 各加害人均有过错， 或为故意或为过失，考虑数个加害人的主观方面的因素，但是不要求共同的故意 或者意思联络。( 2 ) 过错的内容应当相同或相似。过错的内容是指加害人具体的 心理状态。共同加害人应具有相同或相似的过错，如共同加害人某甲有加害某丙 之健康的故意或过失，共同加害人某乙也应有加害某丙之健康的故意或过失。从 客观方面而言，( 1 ) 各加害人的行为具有关联性，构成一个统一的、不可分割的 行为整体；( 2 ) 各加害人的行为均构成损害后果发生原因不可或缺的一部分。共 同侵权行为在客观方面的特征，将其与多因现象的侵权行为( 如多因一果、多因 多果) 区别开来。于共同侵权行为，各共同加害人的行为具有关联性不可分割， 共同构成一个统一的行为，这一行为是损害发生的唯一原因。相反，多因现象的 侵权行为，多个加害人的行为都是导致损害结果发生的原因” 四、小结对上述学理观点的评析 笔者认为，折衷说不要求侵权人主观上的共同过错，认为偶然的行为竞合只 要构成一个统一的、不可分割的行为整体即成立共同侵权，实际上更偏向于客观 ”王泽鉴：特殊侵权行为共同侵权行为 ，载黄松有主编：民事审判指导与参考) ( 2 0 0 4 年第3 集总 第1 9 集) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 5 页。 ”史尚宽著：债法总论k 中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第l “页 ”参见张新宝著；中国侵权行为法 ，中国科学技术出版社1 9 9 8 年舨，第1 6 7 页以下 6 说。但该说对于何种程度的行为结合可视为一个整体的行为，何种程度的结合只 能作为多因现象看待并未做出合理的解释。 主观共同说与客观共同说的分歧在于共同侵权是否以主观上的共同过错为 必要，换句话说，无共同过错的数人侵权是否成立共同侵权? 主观共同说有其合理因素。侵权法以自己责任为原则，侵权人只对自己行为 而不对他人之行为负责。然而若数个行为人之间有共同过错，每个人在对对方行 为的危险性有所了解后仍愿意与之协作，则意味着愿对他人的行为负责，从而使 每个人的行为都成为整体行为的一部分。因此，使数个行为人对损害结果承担连 带责任是合理的。 客观共同说也有其合理因素。因为即使是无共同过错的数人侵权，若数个行 为构成同一且不可分之损害结果的共同原因，即每个行为均与损害结果的全部具 有事实上及法律上因果关系，每个行为均应对损害结果负责。另一方面，从避免 受害人获得多重赔偿的角度出发，应当使数个加害人承担连带责任。 相应的，无论主观共同说或客观共同说都有不完备之处。 持主观共同说的学者多主张，无主观共同过错的数个侵权人既然不构成共同 侵权，应当对损害结果承担按份责任。因为连带责任体现了法律对行为人主观意 思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护，是对侵权人的加重责任。“笔者 认为，对于无共同过错的数个侵权人而言，每个单独的侵权行为均与损害结果的 全部有相当因果关系，数个侵权人应当对损害结果共同负责。按份责任显然不是 可以从逻辑上得出的责任形态，而连带责任虽重于按份责任，对于平衡受害人与 加害人的关系却更为合理。 持客观共同说的学者认为，数个行为与损害结果之间成立共同因果关系为共 同侵权之必要要件。但是对于共谋侵权的数个侵权人，若干侵权人的行为与损害 结果之间没有因果关系却仍然应当承担连带责任。对此，客观共同说显然无法提 供合理的法律依据。 事实上，判断是否成立共同侵权只是一个中间过程，其最终意义在于确定数 个加害人承担责任的形式。大陆法系国家的民法典使共同侵权人承担连带责任。 若无意思联络的数个侵权人也应承担连带责任，则是否构成共同侵权并无显著意 张铁薇；共同侵权行为本质论 ，载求是学刊2 0 0 6 年第2 期，第9 7 页 7 义。然而有些国家及地区出于限制连带责任适用范围的考虑，使侵权法上的连带 责任仅适用于法律有特别规定的情形，比如共同侵权责任、雇主责任、法定代理 人责任等，因此使得对共同侵权之“共同性”作何种解释显得意义重大。 第二章关于共同侵权的立法例 一、德国的做法 德国民法典第8 3 0 条第l 款规定：“二人以上以共同实施的侵权行为引 起损害的，每个人都对损害负有责任。不能查明两个以上参与人中何人以其行为 引起损害的，亦同。”同条第2 款规定，“教唆人和辅助人视为共同行为人。5 该 条规定适用于三种情形，即共同侵权行为人、共同危险行为人以及教唆和帮助的 行为人。上述三种情形下加害人均对损害结果负责。德国民法典第8 4 0 条第 1 款规定，“数人须就同一损害并为负责者，应以连带债务人负责。”因此，上 述情形下加害人应承担连带责任。” 德国民法典中“共同”的德文为g e 舱i n s c h a f t l i c h ，学理通说认此指 以意思联络为要件，共同侵权仅指共同故意的数人侵权，而所谓造意人或帮助人 并具刑法上的意涵，以有故意为必要。”参照刑法中规定的情况，共同行为的必 要条件，是存在对行为的共同作用的意识和愿望。行为只是同时发生，还不足以 符合条件。参与者必须是“完成了共同的事务”。” 关于无共同故意的数个侵权人的责任，联邦最高普通法院有一则案例：原告 是一名儿童，他经常饮用被告生产的加糖的茶饮料和另一名生产者生产的同类的 饮料，并应此产生了大量的龋齿。但无法查明的是，身体损害是否单独因为饮用 “陈卫佐译注：德国民法典 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 酾页 ”陈卫佐译注：德国民法典 ，法律出版社2 0 0 4 年版第2 6 9 页。 ”采同样之解决方案的还有希腊民法典 第9 2 6 条第l 款第l 项和第9 2 7 条、意大利民法典 第2 5 条、荷兰民法典 第6 ：9 9 条。在奥地利、比利时、法国、卢森堡和西班牙，法院的判决也将这一解决方 案体现在法律之中引自【德】克雷斯蒂安冯巴尔著：欧洲比较侵权行为法( 上) ，张新宝译，法律出 版社2 1 年版，第7 4 页 ”l 盯朗z i s 。l e h r b u c hd e ss c h u l d r e c h t s ，b 锄d 玎2 ：b e s d e r e rt e i l ( 旺n c h e | l1 9 9 4 ) s 3 5 4 f 转引自王泽鉴著：特殊侵权行为共同侵权行为) ，载黄松有主编：民事审判指导与参考 ( 2 0 0 4 年第 3 集总第1 9 集) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第6 9 页 ”b 叫v e r s r1 9 6 0 3 2 6 ，3 2 7 ，转引白 德 马克西米利安福克斯著：侵权行为法 ，齐晓琨译，法律出 版社2 6 年版，第2 3 3 页 8 被告的产品而产生，还是由于原告交替饮用被告和另一生产者的产品才得以产 生。”学者认为，假如可以确定，损害是由于原告交替饮用被告和另一生产者的 产品才得以产生，排除两个原因中的任何一个都不会产生牙齿的损害，则应当将 两个茶饮料生产者确定为同等的加害人及第8 4 0 条中的连带债务人“ 因此，德国民法典中的共同侵权以共同故意为要件并承担连带责任。无 意思联络的数个加害人共同造成同一损害结果的，虽不构成共同侵权，仍承担连 带责任。 二、日本的做法 日本民法典第7 1 9 条规定：“( 一) 因数人共同实施侵权行为加害于他人 时，各加害人负连带赔偿责任。不知共同行为人中何人为加害人时亦同。( 二) 教唆人及帮助人，视为共同行为人。”2 日本判例法上关于共同侵权行为不需要主观意思联络的观点一直是明确的。 学理上也以客观共同说为通说，认为各加害者关联共同地造成损害发生之原因即 可成立共同侵权。 关于共同侵权，日本法上有一则判例不得不提，即“四日市公害案件”。在 该案件中，作为被告的是六家联合公司。原告是因工厂群排放的煤烟而健康遭到 损害的1 2 名居民，从a 到f 六家被告都排放了含有二硫酸化合物的煤烟，但是 其中e 、f 两家公司排放的量少，从距离来判断也很难到达原告的居住地。但是 e 、f 公司与d 之间有非常密切的关系，不仅有资本方面的融合，e 、f 公司还为 d 公司提供原材料。在该判决中针对因果关系存在两个难点，第一，实施共同侵 权行为的被告不是一个企业，而是几个企业一起导致了损害的发生；第二，各个 企业排出的污染物的量又不相同，也就是说，对损害结果发生作用的程度不同。 这样，实施侵权行为的各个加害人是否有必要对超过自己致害范围的部分也必须 承担责任就成为了问题。使超过致害人的原因力之外的责任正当化的加害人之间 的关联究竟是什么呢? 本案判决针对共同侵权行为的特殊性何在进行了阐述，在 4 z u 幽锄a h e l i d 嘲p m b i 锄s b g h j z l 9 9 5 。9 0 幺转引凯德】马克西米利安福克斯著：侵权行为法) ，齐 晓琨译，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 3 6 页 “参见【德】马克西米利安福克斯著：侵权行为法，齐晓琨译，法律出版社2 6 年版，第2 3 6 页 2 王书江译：日本民法典) ，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 2 8 页 9 此基础上，确定了客观共同说。但是本案有一点尤其值得探讨。那就是在六家企 业中，e 、f 两家企业排出的煤烟非常少，另外，从烟筒的位置判断，并不能到 达原告的居住地，这个事实已经得到确认，也就是说，因果关系被否定了。尽管 如此，法院还是认定e 、f 两个企业作为共同侵权人，与其他企业一起承担连带 责任。 日本学者能见善久教授在某大学的演讲中指出，这个判决具有划时代的意 义，因为它突破了原有共同侵权的理论。日本过去共同侵权的理论不仅要求每个 人之间要有共同的关联性，而且还必须满足权利侵害、故意过失以及因果关系等 侵权行为所必须具备的构成要件。可是，本案判决认为，如果加害人之间存在很 强的关联性，在这种关联性下所涵盖下的所有的侵权人，即使单个人没有因果关 系也要承担责任。e 、f 企业和d 之间有资本方面的合作，为其他企业提供原材 料或者接受其他企业的支持，如供电等，这都是比单纯的客观上的联络更为密切 的联络，在这种情况下，即使e ，f 公司和损害之间没有因果关系，也要对损害 全部承担连带责任。换句话说，在一定的关联涵盖下的被告，只要其中的行为人 对损害具有因果关系就认定全体对损害具有因果关系，由全体负担连带责任。” 由此可见，日本实务中对共同侵权的认定从单纯强调客观关联性转向了客观 关联与主观关联并存。若数个行为共同造成损害结果的发生，即使没有主观上的 意思联络仍可以成立共同侵权；同时，若数个行为具有主体方面( 不限于主观上 的意思联络) 的关联性，即使不具有因果关系上的共同性，也可以成立共同侵权。 三、我国台湾地区的做法 我国台湾地区“民法典”第1 8 5 条规定：“数人共同不法侵害他人权利者， 连带负损害赔偿责任；不知其中孰为加害人者，亦同。造意人及帮助人，视为共 同行为人。”但对于共同侵权是否以侵权入主观上的意思联络为必要，学理上一 直争论不休。“早期司法实践以意思联络为必要。若当事人既无意思联络，其行 为亦无关联共同者，不构成共同侵权，侵权人各自对其造成的损害部分负责。我 。 日 能见善久：共同侵权理论的发展和侵权法的进步 ，张晓霞译， 照! 盐；趣i ! i ! ! 坌! ：殳坠! ! i ! 壁垒! g 女鲤! ：签b 2 i 坐! 盟( 访问日期：2 0 0 6 年9 月7 日) ”持主观说的：藏修瓒：民法债编总论；梅仲协；民法要义，；郑玉波：民法债编总论 。持客观说的： 浃文澜：民法债编通则讲义；胡长清：民法债编总论 ；史尚宽：债法总论) ；王伯琦：民法债编总论 1 0 国台湾地区“最高法院”一九一六年台上字第一。一二号判决4 ，“各加害人无意 思之联络，应各就所加损害为赔偿。”一九三一年台上字第一九六。号判决，“他 人所有物，而为数人所分别侵害，若各加害人并无意思上之联络，只能由加害人 各就其加害之部分，分别负赔偿责任。”若当事人没有意思联络，而行为具有关 联的共同，即各自的行为均为不可分的损害的共同原因，判例有以过失轻重分配 责任，各加害人依其过失责任之范围负按份责任。一九六六年台上字第一九七八 号判决表达了我国台湾地区“最高法院”对无意思联络数人侵权的处理意见，“本 件车祸系计程车与卡车司机驾驶不慎肇事，依司法院第二二八三号解释，无 共同过失之侵权行为，法院仅得就该司机应负过失责任程度之范围内，令其与雇 用人连带赔偿。”我国台湾地区“司法院”第二二八三号解释之全文为：“两人以 上因共同过失之发生犯罪者，应各科以过失罪之刑。不适用“刑法”第二十八条 条文。其判决主文亦毋庸为共同过失之宣示。” 1 9 7 7 年6 月1 日我国台湾地区“司法院”例变字第一号改变了一九六六年 台上字第一九七八号判决的做法，谓“民事上之共同侵权行为，与刑事上之共同 正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人间不以有意思联络为必要，数 人因过失不法侵害他人权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原 因，即所谓行为关联共同，亦足成立共同侵权行为。”这是我国台湾地区第一次 召开判例变更会议对判例作出变更，由此可见共同侵权的认定实为重大而具争议 的问题。若行为人无主观意思联络，因具有客观关联性而成立共同侵权的，须各 加害行为系造成损害的共同原因( 共同因果关系) 。8 我国台湾地区一九八三年台 上字第三二一八号判例谓，“按共同侵权行为之损害赔偿，固不以加害人之意思 联络为要件，但仍须有客观的共同关联性，即须有损害之发生，及有责任原因之 事实，两者之间有相当因果关系为其成立要件，如就其行为确能证明绝无发生损 害之可能性，则行为与损害之间无因果关系，即难遽令负担共同侵权行为之连带 赔偿责任。”。 4 以下所有我国台湾地区的判决如无特别说明均为我国台湾地区。最高法院”民事判决。 。王泽鉴著；r 司法院”倒变字第一号之检讨 ，载王泽鉴著：民法学说与判倒研究 ( 第三册) ，中国政 法大学出版社2 0 0 5 年版，第5 页 ”参见王泽鉴著；r 司法院”例变字第一号之检讨 ，载王泽鐾著：民法学说与判倒研究( 第三册) ，中 国政法大学出版社2 0 0 5 年版，第l 页 。王泽鉴著：特殊侵权行为一共同侵权行为 ，载黄松有主编：民事审判指导与参考 ( 2 0 0 4 年第3 集总 第1 9 集) ，法律出版社2 0 0 4 年版第7 2 页。 7 黄立著：民法债编总论 ，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 9 0 页 王泽鉴主张，“司法院”例变字第一号并非单纯以客观关联共同取代主观共 同，实际上是创设两个共同加害行为的类型，一为主观( 意思联络) 加害行为， 一为客观( 行为关联) 加害行为。”换句话说，即使不存在主观上的意思联络， 只要数个行为具备客观关联性，则足以成立共同侵权。同时