（民商法学专业论文）两岸担保物权立法比较与价值取向研究.pdf

中文摘要 中文摘要 本文首先研究了海峡两岸担保物权制度的立法背景与体例，在此基础上，对 具体规定进行比较，分析各自利弊，相应提出尚需改进之处。本文研究的角度是 两岸担保物权的功能与价值取向。当代世界各国经济发展的经验表明，担保物权 在促进资金融通、财产流转和保护交易安全诸方面发挥着极为重要的作用，因此 深入探悉担保物权制度与社会经济发展之间的关系对于促进两岸的市场经济发 展具有现实意义。 经济进步促进了担保物权制度的发展，经济社会发展是担保物权制度不断演 变、发展、成长的内在动力。因此研究担保物权制度的发展，必须从社会经济发 展与演进中去发现规律。 本文认为，从价值取向的角度比较与探讨两岸担保物权制度有重要的实际意 义。本文关注的要点，是现阶段两岸社会的市场经济发展在担保物权领域提出了 怎样的需求，即现实经济生活要求担保物权具备和发挥怎样的功能，以及为了实 现这些功能需求，担保物权制度应当如何改进和完善。 最后，笔者希望能从实际出发构建完善的担保物权体系，从而对两岸担保物 权法的建立提供一些理论参考。 关键词：两岸；担保物权；价值取向 a b s t r a c t a b s t r a c t t h i sd i s s e r t a t i o nf i r s ta n a l y z e st h el e g i s l a t i o nb a c k g r o u n da n ds t r u c t u r eo f t h e r e a lr i g h tf o rs e c u r i t ys y s t e mb e t w e e nm a i n l a n da n dt a i w a n ，a n dt h e np r e s e n t sa c o n t r a s tb e t w e e nt h et w o ，f o c u s i n go nt h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e s ，m e r i t sa n d d e m e r i t s ，a n df i n a l l yp r o p o s e ss o m ei m p r o v e m e n t s t h i sd i s s e r t a t i o nr e s e a r c h e st h ef u n c t i o n so f r e a lr i g h to f p l e d g e t h ee x p e r i e n c e s o fe c o n o m i cd e v e l o p m e n ti nt h ew o r l ds h o w st h a t r e a lr i g h to fp l e d g ep l a y sa n e x t r e m e l yi m p o r t a n t r o l ei np r o m o t i n gf i n a n c i n ga n dp r o p e r t yt r a n s f e ra n di n p r o t e c t i n gt r a n s a c t i o ns a f e t y ，t h u sr e s e a r c ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr e a lt i g h t o f p l e d g ea n de c o n o m i cd e v e l o p m e n tw i l lb eo fp r a c t i c a li m p o r t a n c ef o rp r o m o t i n gt h e c o n s t r u c t i o no f m a r k e te c o n o m yi nm a i n l a n da n dt a i w a n e c o n o m i cd e v e l o p m e n tp r o m o t i n gt h es y s t e mo fr e a lr i g h to fp l e d g e ，a n dt h e m o t i v a t i o no ft h ee v o l u t i o n ，d e v e l o p m e n ta n dg r o w t ho fr e a lr i g h to fp l e d g el i e si n e c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h u sw es h a l ls t u d yt h ee v o l u t i o no fr e a lr i g h to fp l e d g e t h r o u g ht h er e s e a r c ho f e c o n o m i cd e v e l o p m e n t t h em a i np o i n t so fc o n c e r no ft h i sd i s s e r t a t i o na r et h ed e m a n d so fe c o n o m i c d e v e l o p m e n ta st ot h ef u n c t i o n so fm o r t g a g e ，a n dh o ws h a l lw ei m p r o v ea n dp e r f e c t t h ei n s t i t u t i o no fs e c u r i t y i ti so fg r e a tv a l u et os t u d yt h ei n s t i t u t i o no fs e c u r i t yf r o m t h ev i e w p o i n to f i n s t i t u t i o n a lf u n c t i o n s l e s f l y , t h ew r i t e rh o p e st oc o n s t r u c tt h ep e r f e c ts y s t e mo fp o s s e s s i o ns e c u r i t y f r o mp r a c t i c a lp o i n to fv i e wa n dp r o v i d e ss o m et h e o r e t i c a lr e f e r e n c e sf o rt h e e s t a b l i s h i n go f p o s s e s s i o ns e c u r i t y k e yw o r d s ：m a i n l a n da n dt a i w a n ；r e a lr i g h t sf o rs e c u r i t y ；v a l u eo r i e n t a t i o n 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声n j i a ( 签名) 硫板 洲年7 月25 7 百 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ( 请在以上相应括号内打“”) 作者签名：敞 刷隧锋麟 ，一ak 审研讯， 、y7 一 u 日期：2 砒辟( 7 月2 岔日 日期：。出年尸月甜日 绪论 绪论 一、研究背景 担保是市场经济活动巾，保障债权实现的一项重要法律制度，在各国民法体 系中具有重要的地位。我国大陆和台湾地区都有比较完备的担保物权体系，两者 在历史传统、民间习惯、制度沿革、法律移植上既有共通之处，亦有各自特点。 面对日新月异的经济形势和不断变化的法律观念，大陆和台湾地区的担保物权制 度都出现了一些滞后和弊端，这些弊端阻碍了交易的安全，造成法律和实践的脱 节，也给审判机关处理实践问题带来困难，本文对两岸担保物权价值取向与完善 建议的思考，符合现阶段立法背景。 两岸担保物权在现阶段有两个重要特征：第一个特征是两岸担保物权的立法 存在诸多差异，首先在于两岸不同的法律沿革导致了两岸担保法律思想的差别。 新中国成立后的几十年间，由于两岸在经济制度和意识形态等方面的不同，使两 岸担保物权立法走上了不同的发展道路，因此大陆立法往往带有国家强制力色 彩，而台湾地区的立法则带有浓厚“私法自治”的特征。其次由于两岸法律演变的 背景、立法发展的进程不同，两者存在的差异还体现在立法技术，立法模式等诸 多差异。然而这些立法上的明显差异只是表象，差异的实质原因是两岸立法价值 取向的不同。 第二个特征是两岸的担保物权立法体现出一个鲜明的趋势：立法的趋同化。 从立法的背景和趋势看，构建海峡两岸共同市场的努力加快了两岸经济交往和融 合的步伐，两岸跨区域的资本流动增多，使原先主要存在于各自法域内的担保物 权关系，也出现了两岸交融的态势，经济基础的差异不断减少也影响着作为上层 建筑的法律趋于统一化。同时相比具有英美法系传统的香港地区，受大陆法系影 响深远的两岸担保物权制度，法源贴近，趋同动力十足，因此从比较的角度来同 时审视两岸的担保物权立法，不仅是互相参考、借鉴的过程，更有共同完善，趋 于一体的历史任务。大陆与台湾地区因为历史原因形成了不同的法域，但相同的 历史背景，特殊的地缘条件，两岸统一的前景，两岸经济一体化的加速，都预示 着两岸的担保物权法律必将f 1 趋接近，担保物权立法与修订时必须具备立法趋同 2两岸担保物权立法比较与价值取向研究 的前瞻性。 立法的完善，最重要的足价值取向的设计，担保物权制度价值取向的基本问 题是当维护担保物权静态安全的保全权能与社会经济急速发展带来的保护交易 动态安全的投资权能产生冲突时，立法者如何协调，担保物权立法的趋同的方向 在何处，立法如何体现立法者的价值取向，这些问题都需要立足于对担保物权立 法价值取向的思考上。 二、研究意义 随着物权法草案命运的一波三折，大陆学术界对物权法立法的讨论，已达到 高潮，担保物权制度的研究，如最高额抵押，所有权保留，让与担保等问题也随 着物权法的修订进程而成为学术讨论的热点。台湾地区方面在1 9 2 9 年1 1 月3 0 日发布，并在1 9 3 0 年5 月5 日实施的台湾地区“民法物权编”，历经7 6 年沿用至 今，基本没有变动，随着经济形势的发展，近年台湾地区学者对“民法物权编” 修订呼声很高，研究也逐渐增多。有些学者从立法技术入手，研究立法模式的完 善，有些学者从国际接轨入手，介绍大陆实行改革丌放政策后，积极制定各种适 应市场经济的民商法律与经济法律，参加了多种有关民商事的国际公约，采用国 际惯例，吸收外国先进法例，力求与国际通行法制接轨的情况，面台湾地区立法 者近年来在制定各种法律时也尽量参考各国的先进法例，以适应经济方面的自由 化、国际化。 目前对两岸担保物权的研究多限于对立法技术的构建与进化上，或者从比较 法角度评析两岸立法与各国立法例的优劣，而对担保物权制度同社会经济发展之 间的内在联系研究不多，也多未对担保物权的内在价值进行深层次剖析。 本文的研究，是在对这些成果借鉴的基础上，从立法价值取向的角度，来审 视与思考两岸担保物权的完善。本文的核心观点是：维护交易静态安全的传统担 保物权理论，以牺牲物权公示的公信力为代价，不利于对善意第三人利益的保护， 在担保物权的投资权能日益彰显的现代社会，担保物权立法的价值取向中心应当 从保全债权的前提延伸转移到促进资金融通，充分发挥担保物权在促进资会融 通、财产流转和保护交易安全等的重要作用。 本文希望通过对近年来两岸担保法的研究的梳理，结合自己在学习和教学当 中的一些思考，结合两岸社会经济发展的背景，再比较两岸立法者的价值取向， 分析各自存在的不足，并对两岸担保物权立法完善与趋同提出管见，望能对两岸 的担保物权立法发展提供有价值的参考意见。 同时，在两岸物权法修订过程中，完成这课题，一个目的在于对两岸物权 法制定和完善提供建议，另一目的在于物权法制定后，这一研究，也可成为两岸 担保物权制度研究的一个回顾与标记。 三、研究内容 本文的主题，是两岸担保物权立法的价值取向比较与完善建议。论文的框架 是从比较两岸担保物权的几个重大的差异问题入手，揭示其立法的价值取向差 别。本文选取了两岸担保物权立法差异较大，并且将来立法完善刻不容缓的几个 问题来阐述这一主题，内容包括： 第一章：两岸担保物权立法价值取向概述，介绍担保物权的价值的概念，担 保物权的价值取向的特征，两岸担保物权价值取向设计的经济背景，立法中实现 担保物权价值取向需要注意的问题。 第二章：两岸担保物权体系的比较，分析两岸担保物权立法在民法中的位置 与自身体系差异，从担保物权发展的趋势与促进动态交易的价值取向角度，提h 担保物权的立法体系，应当于物权与债权之外，独立成编。 第三章：两岸担保物权期间的比较，分析两岸担保物权期间的立法差异，分 析两岸担保期间立法现状和原因，并从保障交易安全和降低交易成本的平衡角 度，提出大陆立法笼统规定担保物权期间的做法并不可取，其途径应当是区分不 同类型的担保物权分别立法，并通过对质权期间制度的法律经济分析，提出质权 期间立法应采用设立催告制度与质权无限期存在结合的观点。 第四章：两岸抵押制度立法e b 较，通过两岸抵押的成立与效力的比较，提出 抵押的成立与登记制度应当与抵押物的属性相适应。通过两岸抵押效力的比较， 揭示在保障物权存续的静念安全与保障交易的动态安全上，两岸不同的立法取 向，并提出抵押的效力立法应以大陆立法模式为基础加以完善，应当以保护交易 动态安全为首要，同时借助国家强制力增强对抵押权人权利的保护。 第五章：两岸动产质押比较，通过两岸立法差异较大的动产质押效力与转质 效力的比较，提出完善建议。质物的任意返还是质权人处分权利的方式，从动产 质权的公示效力与质权人处分质物的权利的冲突角度分析，大陆应当参考台湾地 4两岸担保物权立法比较与价值取l 旬研究 区立法，规定质物的任意返还使质权消灭，同时从保护交易安全的价值取向分析， 大陆立法应当承认责任转质的效力。 第一章两岸担保物权立法价值取向概述 5 第一章两岸担保物权立法价值取向概述 在进行两岸担保物权价值取向的分析之前，有必要对一些概念进行阐述，同 时提出对一些基本问题的思考：什么是担保物权的价值与价值取向，担保物权的 价值取向有哪些特征，两岸担保物权价值取向设计的经济背景，立法应如何实现 担保物权价值取向。 第一节担保物权功能与价值的概念 在社会科学中，功能通常被理解为一定的组织或体系所具备的能力和所发挥 的作用，以及为发挥作用而应完成的一套任务、活动。法学家庞德将法律功能 解释为法律制度和法律学说的实际社会效果。 可见，所谓法律功能是指法律规则对社会实践活动产生的实际作用，因此， 研究担保物权制度的功能必须与社会制度背景和经济发展进程紧密结合。从法社 会学的角度看，法不是独立于社会的一个规则体系，它深嵌在社会母体之中，它 是社会和文化的一个组成部分，其社会内容在应对社会秩序的过程中是不断变化 的。马克思也指出：“不应忘记，法也和宗教一样，是没有自己的历史。所谓法 律的历史就是与一定时期的社会经济发展水平相适应并作为它的反映物的法律 发展、变化的历史。”。 担保物权作为市场经济中的一种法律制度也必然具备相应的社会作用，这种 作用就是担保物权制度的功能。不同的时代，社会发展进程与社会经济条件的变 化，决定了人们的社会需求也在不断改变，因此作为社会需求的集中体现，同一 法律部门的内在功能也在发生变化。 在市场经济迅速发展的阶段，担保物权的功能应包括三个方面：促进资金融 通，保障债权实现，发展市场经济。 【法 莫里斯迪书尔热政治社会学一政治要素 m 】杨祖功，王大求译，北京：华夏版社，1 9 8 7 5 7 8 付子堂法律功能论 m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 1 2 5 5 镣洁担保物权功能论【d 】西南政法大学2 0 0 4 年博上学位论文 码克思思格斯仝集第3 卷第7 页 大陆担保法第1 条规定：“促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济， 制定本法” 6两岸担保物权立法比较与价值取向研究 而法律价值是指客体满足主体需要的积极意义或客体的有用性。人们的社 会需求通过法律功能实现，而社会需要本身就是法律主体的价值追求，法律功能 是法律价值的社会表现，法律价值是法律功能所满足的主体追求。法律价值的追 求目标决定着法律功能的内容。决定着担保物权功能的法律价值取向表现为三个 方面：效益、公平、安全。 一、效益 从经济学的角度看，经济领域一直是以追求效益最大化为其价值取向，市场 经济的发展使法律不由自主地受到这种潮流的影响，以效益原则米指导立法和实 践。 效益是西方法学家特别重视的价值。科斯在其社会代价问题一文中提出， 法律制度归根到底是受效益原理支配的，法律安排实质上是以效益为轴心的。这 种价值取向的转变也逐渐影响两岸的经济法律立法。 进入2 0 世纪以来，随着市场经济的发展和社会经济形态的巨大变化，两岸 担保物权法价值取向的中心由原来的安全逐渐向效益转变，这一价值取向转变影 响了担保物权的功能，使其开始由保全权能向融资权能转变。其表现是不断简化 担保设定程序，降低社会交易成本，担保关系人的关注焦点也逐渐集中于担保物 权的融资性能。 二、公平 任何法律制度都应具有正义性质，约翰罗尔斯的f 义观就是有关公平的理 论，具体包括：“每个人都应平等享有最广泛的基本自由权；社会和经济不平等 的安排应能使它们符合地位最不利的人的最大利益。” 社会的自由权、财产、机 会等利益应当向每个人平等地分配，这即是现代社会的公平观。这种公平观在私 法领域一般表现为，主体之间的平等地位，交换应是有偿互利，经济利益的分配 应当合理兼顾，应得收人与贡献成正比，财产责任应当合理分担，当权利人的财 产利益受到损害时，应该得到同等价值的补偿等。 担保物权的立法，应当保持担保关系人，即债权人、债务人、提供担保的第 张文显法学基本范畴研究( 修订版) 【m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 9 0 卓洋渊法的价值论 m 】北京：法律出版社，1 9 9 92 0 3 荧 约翰罗尔斯正义论 m 】谢延光译，i ：海：卜海泽文 j 版社，1 9 9 33 3 0 徐济担保物枞功能论【d 西南政法大学2 0 0 4 年博士学位论文 第一章婀岸担保物权立法价值取向概述7 三人，此外还有担保物交易中的第三人之问的权利平衡。 三、安全 l 尊登海默说，“在自然进程和社会进程中存在着某种程度的一致性、连续性 和确定性，这就是秩序。”。法律是秩序的象征，又是建立和维护秩序的手段。而 法律秩序的核心是安全。法律秩序的稳定性和致性，町以使社会成员获得安全 感。 安全价值曾是近代担保物权的核心价值，随着效益价值地位的提升，安全价 值地位有所下降，但仍然在维护市场秩序和保护交易安全上具有普遍的意义，担 保物权静态安全的要求是担保物权立法的价值取向的底线，其强调交易的动态安 全对担保物交易的善意第三人的利益也提供强有力的保障。 第二节担保物权价值取向的特征 首先担保物权的价值取向有阶段性和时代性的特征，不同的经济发展阶段， 不同的社会背景都会直接影响其价值取向。如上文所述，担保物权的功能主要体 现在三个方面：促进资金融通，保障债权实现，发展市场经济，担保物权立法还 应当追求效率，公平，安全这三个价值。那么在这些功能与价值出现矛盾时，如 何平衡和取舍，就是价值取向解决的问题。本文认为价值取向的实质就是立法在 保护其他价值的安全底线的前提下，集中体现和提倡某一价值。价值取向的设计 不能脱离国情实践，例如经济迅速发展的阶段，需要大量的资本流动，那么担保 立法应该是主要以促进经济发展为主，而其他的价值也应当达到一种底线安全。 而在经济动荡不安，市场风险增多的背景下，担保立法的立法价值就应当体现保 障债权实现，确保物权静态安全为主，而促进经济发展则需要暂时让位。同时价 值取向是动态发展的，具有不断变化的特征，决定价值取向的研究应当有前瞻性， 能够根据经济的发展，预测将来的走向，从而对立法提出完善的建议。 其次两岸担保物权立法存在的差异，有相当一部分很难做简单的孰优孰劣的 价值判断，判断其是落后还是先进，两岸立法的实质差异并不在立法技术或者模 美 博登海默法理学、法律哲学和法学方法l m 邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 2 1 9 8两岸担保物权立法比较与价值取向研究 式的落后或先进，而在于国情不l 司，价值取向不同决定了立法差异。研究两岸 担保物权立法的价值取向，必须从两岸市场经济发展的背景出发，才可能揭示立 法让不同当事人承受不同的权利与义务的实质原因。 第三节两岸担保物权价值取向设计的经济背景 担保物权制度是民法的重要组成部分，它的产生、发展和衰落与社会发展进 程与社会经济条件有着紧密联系，社会经济发展是担保制度发展变革的基础。市 场经济的发展进程决定着担保制度的兴衰，两岸担保物权制度都是在市场经济迅 速发展这一经济背景下，面临着完善与变革的问题，大陆与台湾地区的担保法律 制度，都在发挥一定的功能而使某些社会需求得到满足，然而两岸担保物权应该 如何更好地发挥其功能，以应对不断发展的市场经济带来的种种问题，值得思考。 研究两岸担保物权制度的发展，必须研究两岸社会经济的背景，不能仅仅采 用单纯的比较分析方法或法律理性的逻辑论证方法。大陆地区在立法上属于后发 型立法，大陆现行担保物权法律制度的建立是法律移植与不断摸索实践的结果， 而台湾地区的担保物权立法，是对f | 本的民法典的全盘移植，经历过与社会经济 发展严重脱节的过程。因此，在两岸修订物权法的进程中，必须思考现实社会的 经济发展在担保领域提出了怎样的需求。要求担保具备和发挥怎样的功能，要求 担保物权的价值取向如何确定，担保物权的价值取向如何在立法中实现的问题。 现阶段大陆的社会经济条件表现为两个方面的特点：一是随着大陆产业经济 高度发展，在信贷业领域，生产金融与消费金融存在着明显的区别。二是大陆还 处在经济体制转轨时期，市场信用从总体上看是非常缺乏的。这两个特点决定了 中国目前不能只制定保全型担保物权( 以确保债权回收及应对消费金融为目的) ， 还要设立金融媒介型担保物权( 设定灵活便捷、成本较低、以应对生产金融为目 的) 。 台湾地区的市场经济发展起步早于大陆，担保物权制度实行由来已久。而近 年来，台湾地区本土经济的低迷、产业环境之改变、对大陆贸易依存度的上升， 如果先进与否取决于市法模式的话，那么移植一套先进国家的担保物权立法就能实现立法目的，但这显 然是不科学的做法，两岸立法都强调法律移植与国际接轨，但在接轨过程中，哪些应当借鉴，哪些应该坚 持，其标准是什么，本文认为应该立足国情，取决于现阶段市法价值的需求。 徐洁担保物权功能论i d 】西南政法大学2 0 0 4 年博- 上学位论文 第一章两岸担保物权立法价值取向概述 9 加卜大陆政府的努力，使台商赴大陆地区投资者日益增加，两岸民问经济往来更 加频繁。面对大陆地区异于台湾地区的法律环境，投资者面临的问题也急剧增多： 跨地域融资带来法律适用上的冲突，台湾地区和大陆地区的投资者一方面在融资 过程中需要设定大量担保法律关系来保障债权实现，而台湾地区投资者往往只熟 悉本地区法律而缺乏对大陆担保法律制度的了解和研究，无形中增加了交易风 险，危及到债权安全。闵此，台湾地区担保物权立法的经济背景决定其立法趋势 是以两岸立法趋同为突破手段，促进资金与产业的跨地区融通。 第四节担保物权立法价值取向需要注意的问题 担保物权价值取向研究的目的，还在于揭示现行立法制度是否完全贯彻了立 法者的意图，还是因为立法技术的落后等原因而偏离了原来的目标，同时思考哪 种价值取向更适合司法实践与将来发展趋势。现阶段两岸担保物权制度的缺陷， 有两个根本原因：第一个原因是立法技术上的缺陷，对担保物权制度的设计缺乏 仝面思考，如担保物权的某一规范缺失，体系不完整，出现法律漏洞，( 大陆担 保法对担保期间的遗漏就属于此列) k t 而导致司法实践中出现无法可依的困境， 或者立法语言的含糊，法律产生的歧义使法律关系处于不确定状态，难以发挥其 应有功能。法官要么严格按照法律条文的字面意思审理案件，要么依照对法律的 不同理解自由裁量，这两者都可能导致担保物权价值的无法真正实现。第二个原 因是社会实践对担保物权价值的影响。社会实践活动在不断进行，社会经济不断 发展，原有的价值观念也随社会生活不断改变，( 如随着市场经济的发展，社会 出现对效率价值的更多追求) 。担保物权的功能也相应调整以适应社会需求不断 发生的改变。法律的稳定性同时会带来滞后性，立法通常落后于法的价值目标。 因此，担保物权法律修订的基础，应当建立在对当前担保物权价值取向的思考与 对将来社会的需求的一定程度的预见上。 本文阐述的核心观点是现阶段两岸担保物权立法应当以效益价值优先，但阐 述这一观点不能回避一个问题：效益价值必须建立在安全的前提上，大陆目前的 社会信用发展程度仍然有待提高，因此在由保全权能向融资权能转变的大陆担保 物权，在相当长的时间内，其制度的设计将会是求变与保守的结合。 l o两岸担保物权立法比较与价值取向研究 第二章两岸担保体系比较 第一节两岸担保物权制度在民法体系中的位置比较 一、两岸担保物权立法归属比较 从罗马法开始，民法领域就存在对物权和对人权的二分法，而德国民法把物 权法和债权法更彻底地划分为两个独立的财产法领域。大陆和台湾地区在制定 民法时，深受德国民法典的影响，因此两岸民法都将物权法和债法分成两个部分 各自立法。但担保物权在两岸民法体系中的位置，存在着差异： 大陆担保法的体系相较于其它欧陆法系国家( 如法国、德国、瑞士、日本等) 的立法将担保物权和保证定金分别列于物权、债两编的做法不同，大陆担保物权 立法先是在民法通则中的债权部分体现，又以单行法规的形式体现在担保法 中。 大陆的民法通则，将担保物权的立法置于债权体系之中，强调担保物权对 债权的保障作用，而后制定的担保法，将担保物权与属于债权部分的人的担保 融合在一部法律之中。担保法的制定，改变了民法通则的传统做法，采用了统 一的专门立法，整个担保体系形成一个内容完整，体系严谨的整体，这在世界范 围实属首创，而其中的担保物权相比其他传统物权，性质上有诸多不同特色。 由于大陆的主流担保理论认为担保物权在理论上应属于物权，因此认为担保 物权一直没有找到自己的立法归属。受德国、日本和台湾地区担保物权的影响， 大陆物权法草案将担保物权立法第一次独立规定在物权法之中，这从立法体系上 看，是一个重大的改变，在体系上更接近台湾地区的民法。这一调整并不是一个 简举的位置变化，是担保物权获得物权的一般效力的立法前提，现行担保法体系 的拆分几成定局。但是还有学者对此存在怀疑，认为“担保权不具有物权的性质 和效力，担保权支配物的交换价值是个伪命题”( 其理由是1 、担保权人没有物 的支配权，即使以占有为表象的质押和留置，权利人也不能对物处分和收益；2 、 担保物权没有对世性，只是针对特定的债权人享有优先受偿的权利；3 、担保客 苏永钦私法自治中的经济理性【m 】北京：中国人民人学出版社，2 0 0 4 8 6 第二章两岸担保体系比较 l l 体的扩大，使担保物权从属丁：传统物权没有了客体萆础) ，因此提出担保权应置 于民法典的债权编或优先权编。”从这个角度看，担保法单独成编，是一种更有 说服力的立法模式。 物权与债权之间在很多权利中纠缠在一起，无法解开，还有相互转化的趋势， 物权债权化的一个典型例证，就是担保物权，物的所有权和其权能的分离，所有 权人将所有物的交换价值，以担保的形态，归属于担保债权人( 如所有人把房产 抵押给银行，以获得银行的贷款) ，这样担保物权人的物权内容，不是对物的直 接支配，而是担保债权实现的权利( 包括债权未到期时的排除妨害权和债权到期 后的变价清偿请求权) 。 这一现象会催生我们对担保物权体系的思考：担保物权在民法体系中的位置 变化，由原来的从属于债权，上升到独立地存在物权编中的位置，将担保物权与 债权的关系区分更加彻底，这一纯物权化的立法模式，是否一个立法的倒退昵? 台湾地区的“民法典”，将担保物权规定在物权法之中，体系归属上比大陆 更明确，而台湾地区的担保物权立法也同样存在无法解决物权债权化的问题。 从担保物权的物权属性上看，立法归属上摆脱债权是一种必然，单纯依靠债 权请求权的效力无法更有力保障债权本身的实现，而物权强大的支配效力和排他 效力，使担保物权人处于优先受偿的位置，足以担保债权的实现。 但是否因此就应当将担保物权置于物权体系之中呢? 笔者认为并不妥当。担 保物权与一般的物权相比，具有很多独特的法律属性，如担保物权具有优先受偿 性、从属性、补充性等。物权的排他的普遍性，( 对世性) ，存续时间的无限性等 一般特征都不能适用于担保物权，否则可能减损担保物权的促进资金融通的价值 ( 如抵押权的长期存在对资金融通与物的利用都是不利的) 。担保物权权能的发 展趋势是由静态安全保护转向促进资本融通，正如拉德布鲁赫所说：“债权己不 是取得对物权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。”“经济价值1 i 是暂 时静止地存在于物权，而是一个债权向另一个债权不停地移动。”。担保物权j j l j 充 当了债权移动的桥梁，解决了债权频繁移动带来的交易安全问题。从这一趋势与 价值取向看，担保物权置于物权编中也会限制其发展，两岸将来之立法，应将担 保物权独立成编更为合适，更能促使担保物权的价值不受传统物权效力的约束， 孟勤国，冯桂论担佩权的性质及j 在民法媳中的地位【j 】甘肃社会科学，2 0 0 4 ，( 5 ) 转引自梅瑞琦担保物权牡法价值取向初探【d 武汉人学2 0 0 4 年硕j ：学位论文 1 2两岸担保物权立法比较与价值取向研究 独立发展。 二、基于价值取向的担保物权位置思考 大陆的民事立法，从民法通则开始，就将物权法编予债权法之前，而对 比德国民法典和台湾地区的“民法典”，两者都是将债权法r 台湾地区“民法典” 中称为债法) 编于物权法之前。 物权以物的保持利益为内容，反映的是静态的财产关系，债权产生于物权之 后，人类社会从物物交换( 所有权与所有权) ，进而为现在物与将来物的交换( 所 有权与债权) 再进而为将来物与将来物的交换( 债权与债权) ，债权的机能在于打 破时空限制而保护物的交易，以物的获得利益为内容，反映的是动态的财产关系。 大陆立法者认为在市场经济条件下，物权法应该是最基本的法律，因为各种交 易的本质都是权利的交易。其中最基本的交易是物权交易，因此物权在民法体系 中占有更重要的位置。 台湾地区学者林诚二认为：“物权与债权的位置前后问题，是实质问题，而 非体制问题，工业发达之前，民法以土地为财产的核心，所以物权编在前，债权 仅是作为物权之一个方法而已，工业发达以后，物权被认为是在辅助债权，以债 权实现物权之经济价值，故债编编于物权编之前。”。 担保物权的功能在于促进资金融通，保障债权实现，其日益成为保证债权顺 利流转的工具，从保障债权顺利流转，充分发挥担保物的效率价值的角度分析， 担保物权的位置应当置于债编之后独立成编。 综上所述，两岸担保物权的立法在民法体系中的位置不同，直接反映了担保 物权两岸实践中的价值取向差异，同时也源于两岸理论界对担保物权的权能的认 识有所不同。基于上文对担保物权应独立成编的阐述，将来大陆的民法典应当考 虑将按照物权法、债权法、担保法的体系进行安排。 第二节两岸担保物权自身立法体例比较 一、大陆担保立法体例的构成及其特征 林诚二民法债编总论体系化解说【m 】北京：中周人民大学出版社。2 0 0 33 第二章两岸担保体系比较 1 3 大陆现行的担保法律制度的法律渊源，主要有民法通则、担保法、其 他单行法规中有关担保的法律条文构成，其中担保法是大陆地区第一部专门 调整担保关系的民事法律，是担保法律制度最主要的渊源。担保法与民法通 则的关系是特别法与普通法的关系，在处理担保问题时应优先适用担保法。 大陆担保法律制度单独成篇，因此与台湾地区不同的是，多了担保法专有的总论 部分，对担保法的立法宗旨，适用范围及担保方式，基本原则，反担保，担保期 间做了规定。 担保法在民法通则的基础上，设定了血种典型担保方式( 担保法 第2 条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要 以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方 式为保证、抵押、质押、留置和定金。”) 担保根据标的不同，可以分为人的担保( 保证) ，物的担保( 抵押、质押、 留置) 与金钱担保( 定金) 。物的担保是本论文的研究对象，根据其发生的依据， 可以分为依当事人合意而发生的约定担保：抵押、质押和直接依据法律规定而发 生不得由当事人自由设立的法定担保：留置。 二、台湾地区担保物权立法体系的构成及其特征 台湾地区的担保物权法律制度的渊源，主要有台湾地区“民法物权编”、“动 产担保交易法”和其他单行法规中与担保相关的法律规定。其最主要渊源，是台 湾地区“民法物权编”第六章、第七章、第九章对担保物权的规定。与大陆不同的 是，台湾地区担保物权立法置于“民法典”中“物权编”的位置，将动产担保制 度独立立法。 台湾地区的担保物权方式也有抵押，质押，留置三种。 通过比较可以发现，大陆与台湾地区立法规定的典型担保方式基本相同，即 包括抵押，质押、留置三种。两岸在列举担保方式的排列顺序上也相同，都是抵 押、质押和留置。这一顺序并非偶然，担保方式的排列有着立法者对交易成本的 分析：按照科斯定律，在交易费用为正数的情况下，经济法律是通过降低交易费用 来优化资源配置的。抵押，是通过不转移物的占有的方式，来完成债权担保，抵 押物的使用和处分的权利虽然部分受限制，但是相比其他担保物权，其交易成本 最低。质押，转移了质物的占有，出质人对质物的权利受到了限制，质权人在占 1 4 两岸担保物权立法比较与价值取向研究 有过程中，也无法对质物使用和收益，而且还必须妥善保管质物，从而使财产在 担保期间处于闲置状态，而且需要支付一定保管费用，使担保成本增加。设定质 押权，很显然是从提高动产担保的安全角度出发，从成本分析的角度，应置于抵 押权之后。而法定的留置权，在交易过程中，留置权的发生，使得所有人失去物 之所有权的全部权能，留置权人占有留置物，却不能使用收益和处分，所有权人 对留置的设置，持否定的态度，这种对抗增加了交易的成本。可见两岸民法的担 保方式排列，是对交易成本充分考虑的结果。 然而，在具体制定担保制度时，既要考虑担保方式的交易成本，也必须考虑 交易安全，成功的担保物权立法应该是这两者的平衡。一般来说，在高信用市场 环境下，应多考虑担保的费用成本，而在低信用市场环境下，则应多关注交易安 全。两岸担保法制度的差异，体现了不同信用环境下价值取向的差异。例如两 者在抵押权立法时的差异，台湾地区“民法典”规定设定不动产抵押需要登记才 得生效，这样可以保证其公信力，而“动产担保交易法”规定动产抵押无须强制 登记，而大陆担保法规定的抵押权标的将动产不动产混同，部分特殊动产仍 需要登记生效，足见大陆担保法立法对物权静态安全的重视。 工进轩对我国担保体系的比较分析 j 开发研究，2 0 0 1 ，( 6 ) 第三章两岸担保物权期间比较 1 5 第三章两岸担保物权期间比较 担保物权期间是指根据法律规定，担保物权人能够行使担保物权的有效期 间，也被称为担保物权的存续时间。担保物权期间立法规定的作用在于，担保物 权是否冈为经过一定的期限而归于消孤，期间的性质如何，两岸对此有着不同的 规定。 第一节两岸担保物权期间的规定比较 一、大陆的担保期间立法 ( 一) 立法规定 大陆的担保法并没有对担保物权的存续期间做专门的规定，其原因是立 法者在审议担保法( 草案) 时，专家的意见并不统一。有专家指出：“抵押 权、质权属于物权，只要债权存在，抵押权、质权电应同时存在。”我国没有消 灭时效的相关规定，债权不会因为时效的届满而消灭( 只因时效结束丧失胜诉 权) ，作为债权保障的担保物权的期间，其存在和性质成为一个立法困境，因此， 担保法回避了担保物权的期间规定。 担保法对这一关系各方当事人权利平衡及利益得失的重大问题未做出规定， 增加了当事人维护自身合法权益及解决担保物权法律纠纷的困难。为此，担保法 的司法解释，对法律的空白，做了补充解释。担保法司法解释第1 2 条规定：“当 事人约定的或者登记部门要求登记的担保期闫，对担保物权的存续不具有法律约 束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的 二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。这一司法解释超越了担保 法规定，是对担保物权期问的创设，“其原因在于担保物权对担保物产生权能 上的限制，对担保物的使用和转让均发生影响，所以世界各国立法例多规定担保 物权有存续期间，以便担保物的流转和体现价值。而我国现行的担保法对此没有 据全国人大法律委员会关于中乍人民共和国担保法( 草案) 审议结果的报告，担保法朱对担保期 限做出明确规定，水属立法疏忽，而是立法者有意为之。 1 6两岸担保物权立法比较与价值取向研究 规定，所以司法解释从实践出发，在立法出现漏洞时进行补充式的解释，是符合 经济生活和司法实践的需要的。”。从而建立了大陆的担保物权期间的法律制度。 但在立法语言上，由于司法解释只能解释法律，不能创造法律，所以，本条对于 有着立法性质的担保物权的存续期问的解释，在表述上以人民法院在何种条件下 保护担保物权为表达方式，避免了司法解释有立法性质。 ( 二) 存在的问题 如上文所述，这一有意为之”的法律空白却为中国担保司法实践造成诸多争 议：担保物权从属于债权存在，实践中可能出现的问题是债权诉讼时效的届满， 是否会对担保物权产生影响，如果担保物权人不及时行使抵押权，将使担保物的 权利长期处于不确定状态，是否需要期间的规定来促使担保物权人及时行使权 利? 如果担保物权存在期问，那么期间是否可以约定，期间的性质又是如何，抵 押和质押的期间有何不同? 对上述立法问题的阐释： 1 、担保期间不受主债权诉讼时效影响。虽然担保物权具有从属性特点，主权 利消灭，从权利随之消灭，但须明确的是，所谓主权利消灭，是指主债权实体权利消 灭时，才发生担保物权随之消灭的效果。诉讼时效完成消灭的仅仅是胜诉权，其实 体债权尚存，此种情形不能当然导致担保物权的消灭。担保物权相对其担保的债 权而言有相对的独立性。担保法司法解释将担保物权的计算与主债诉讼时效挂 钩，只是一种计算方法。 2 、担保期间是担保物权的存续期间。是担保物权人行使担保物权的法定期 间，担保物权属于物权范畴，与债权不同，其物权性质决定担保期间受物权法定原 则约束，因此当事人自行约定的担保期问无效，可见，担保物权的存续期间取决于 法律规定。当事人的约定和登记机关关于担保物权期间的登记都没有法律效力。 3 、大陆关于时效的规定，见于民法通则第七章诉讼时效的规定，但大陆的 诉讼时效，理论上一般认为是相对请求权而言，传统的民法理论认为，物权的存 续一般不适用于诉讼时效( 客体为请求权) 和除斥期问( 客体为形成权) 。然而 担保物权却是一个例外，它是一种特殊的“债权化的物权”，因此担保法司法解 释第1 2 条做出了规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担 李囤光，奚晓明，金剑峰，曹士兵关于适用( 中华人民共和国担保法) 若：1 一问题的解释理解与适用 m 】 占林：吉林人民i l 版社2 0 0 08 9 ， 第三章两岸担保物权期问比较 1 7 保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担 保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 这说明，大陆担保法规定担保物权的期间是两年。 担保期间的规定，将担保人的担保责任，限定在一定的期间内，可以避免担 保人长期处于可能承担责任的不利状态。担保物权的期问，属于除斥期间，不适 用诉讼时效关于中止、中断或者延长的规定，期间届满，担保物权实体权利消灭。 4 、司法解释规定的期间，是关于担保物权期间的笼统规定，因为担保物权 包括抵押，质押和留置三种方式，那么本法条从字面上应当解释为抵押、质押和 留置的担保期问都是两年。然而这样的笼统规定显然并不合理，对此下文将详细 阐述。 二、台湾地区担保物权的存续期间 ( 一) 立法规定 台湾地区对担保物权期间有着明文规定，其特点是： l 、在“民法物权编”中规定抵押权的期间为5 年，5 年期间届满，抵押权 消灭。对质权和留置权的期间没有规定。台湾地区“民法典”第8 8 0 条规定：“以 抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后， 五年问不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”其立法理由是“仅按抵押权为物权， 本不应时效而消灭，惟以抵押权担保之债权已因时效而消灭，而抵押权人于消灭 时效完成后，又复经过五年不实行其抵押权，即不能使权利状态永不确定，应使 抵押权归于消灭，以保持社会之秩序”可见台湾地区“民法典”规定的抵押权的 除斥期间是建立在其所担保的债权的消灭时效基础之上。 2 、担保物权的期间相对于所担保的债权独立存在。台湾地区“民法典”第 1 2 5 条规定了一般时效期间：“请求权，因十五年间不行使而消灭。但法律所定 期问较短者，依其规定。另第1 4 5 条规定了附有担保物权之请求权时效完成的效 力：“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍得就其 抵押物、质物或留置物取偿。前项规定，于利息及其他定期给付之各期给付请求 权，经时效消灭者，不适用之。”可见台湾地区担保物权的期间规定相对主债权 的时效具有独立性。 3 、台湾地区学者对担保物权人是否享有物权请求权，是否能适用消