（民商法学专业论文）合会契约研究.pdf

中文摘要 中文摘要 本文以合会契约这一东方社会特有的，具有合作、互助性质的民间融资习惯 为研究对象，笔者对合会契约进行了综合性的介绍，包括其概念、当事人及其法 律性质及合会倒会的处理。笔者从民间合会习惯在我国法律上的现实状态中探究 其在我国现有法律框架下的生存状态，并以具体案例及大量资料为依托，得出适 合大陆合会习惯与现有制定法体系的良性互动模式。进而从非典型性契约理论入 手得出合会契约的发展趋势是实现其典型化，但在短期内遇到了现实的阻碍，我 国现今立法缓慢的环境下，从我国法治发展进程正处于初级阶段的现实情况看， 合会契约的法典化还要经历一段很漫长的发展道路。然而民间合会纠纷急需法律 的保护和有效规制，在这样一种现实的矛盾下，探寻合会契约漏洞之补充方法乃 属当务之急。从法学方法论的角度，运用习惯及制定法外的法发展形成的补充方 法将在司法实务中及时有效地解决合会问题，在理论和实务上都具有重要的意义。 关键词：合会；习惯；法律漏洞：契约 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t 1 1 1 j se s s a ys t l i d i e sc h i n e s em o n e y - l o 锄a s s o c i a t i o n s ac m l i 趾鼬锄c i a lc u s t o m p o s s e s sc o o p e r a t i o na n dm 曲j a lh e l pa si t s c h a r l c t e r s 、) i ，! k c hi s q u ei i le a s t e m s o c i e 够t h c w r i t e rm a k e s 趾血e 鲫e d 砷d u c t i o na ：b o mc h i l l e m o i l e ) 7 - l o 趾 a s s o c i a l i o n s ，i n c l u l i n g 也ec o n c e p t ，p a r 哆，p f o p e r 够o fl a wa n dh o wt 0d e a lw i 也 d a o h u i 1 飞屺、砸t e re x p l o r e s 砥e x i 妣gs t a t e1 1 1 1 d e rn l ec u 仃i e n tc h i n e s el e x 劬m 也e r e l a t i o nb 小e e nc l l s t o ma n dw r i t t e nl a 、me l i c i t st h ei n t e r 觚舡o no 曲i t 、) l ! 1 1 i c hi sab 即j g n i i 她瑚i c t i o nm o d eb e 眦e nt h ec u 刚d ma i l ds t a t el a w 丘锄也e 砌i v i i l u a lc a s ea n d a b 衄d a n td a 饥1 k ne d u c e dt l l ed e v e l o p 劬d e n c yo f 1 ec 1 1 i n e s em o n e y - l o 锄 a s s o c i a t i o n si sa c t u a l i z ei t sc o d i f i c a t i o n 丘d mt l l ei 玎血d m j i l a ：t cg d n t 豫c t 也e o r y b u ti t s t i l lh 弱al o n gw a yt 0g o t o 也ec o l i t r a r y ，c i v i l i a nm o n e y - l o 龃d i s s e 璐i o nn e e d sc o d e p r o 妣t i o n 趾dr e g u l a t i o n 弩e i l n y s ot 0f i n do u tm e 也o d so f t h es u p p l e m e n 谢o no fn l e g 印si nc h i n e s em o n e y l o 趾a ；s 0 c i a t i o n si s 觚u r g e n t 曲瞻血f r o m 廿1 e 孤甜eo fl e g m m e t h o d o l o g y ，i th a st l l e o r e t i c a l 孤dp r a c t i c a lm e a l l i n g st 0u s ek l b i ta n de s t l a _ b l i s h s u p p l 锄e n t a jm 砒o do ft 1 1 ef o m a t i o n 觚dd e v e l 叩m e n to ft h el a wo 吣i d e 血es t a n l t c l a w 锄di t 埘s o l v em o n e y - l o 趾p r o b l 锄se f 眙c t i v e l ya n db e 缸l e si nj u d i c i a l p r a c t i c e s k e y w o r d s ： c l l i n e s em o n e y l o a n 舢s o c i a t i o i l s ；c u s t o m ；t h eg a p si nl a w ；b a r g a i n h 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉迤态堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：司瓤氖 签字日期：彤年f 月岁日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕴婆态堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 司氛巍 签字日期：刀吣瓣f 月；f 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 手秘 签字魄护易年雯月；) 日 静研，午该聊碗 电话： 邮编： 绪论 绪论 一、研究缘起 作为东方社会特有的现象，合会是基于地缘及血缘关系而产生的一种经济互 助合作形式，具有合作、互助的性质。合会是历史的产物，它植根于乡土文化之 中，为农村的经济发展、农民的自主创业提供了一定的便利条件。然而，它又存 在着“倒会 的风险，长期以来为政府所严厉禁止。由于我国的国情、民情对合 会有着客观上的需要，因此，直到今天合会依然存在，在某些地区甚至有愈演愈 烈的趋势，但它仍是一种非法的行为。2 0 0 0 年5 月台湾地区修改民法“债编， 完成了台湾地区合会契约典型化的过程。合会涉及国家是否应该允许民间融资存 在这一极其敏感的金融政策，因此，合会契约典型化问题不仅仅是一个法学问题， 更是一个经济学和国家金融政策上的问题。当前，我国现存的金融政策正在发生 一些改变，经济的发展尤其是农村社会主义市场经济的发展对合会的存在也有客 观的需要，特别是正值中国民法典编纂工作正如火如荼进行之际，适时地将合会 纳入法制的轨道，将其典型化以便最大程度地克服其在运作过程中可能会遇到的 障碍，从而有效地发挥民间合会契约所应起到的积极作用，有着深远的意义也是 历史之必然。然而大陆民间合会的运行现状以及大陆金融政策的影响，使得大陆 合会典型化在短期内会遇到一定的阻碍，法典化操之过急反而会适得其反，而合 会纠纷又亟待理论与实务界的正视与解决，因此在我国现有法律框架下对合会契 约漏洞补充的法学方法进行研究，意义重大! 二、以往相关研究概述 本文的研究建立在前人相关研究的基础之上，对合会的研究早在二十世纪二、 三十年代就已经开始，当时的金融学者王宗培所著中国之合会开合会研究之 先河。时至今日，研究相对丰富起来，主要是从以下几个学科角度分析合会： 一是经济学。把合会作为一种有着悠久历史的农村民间借贷的形式，纳入民 黑龙江大学硕士学位论文 间金融研究范畴。例如冯和法所著的中国农村经济资料，中国农村经济资料 续编和朱玉湘的中国近代农民问题与农村社会。也有经济政策的探讨，如张 海涛金融背后的风险。还有经济史角度的研究，如：徐畅“合会 论述，单 强、普金生近代江南农村的“合会”。亦有个案研究，例如张军对温州合会的 个案做了详细的经济学角度的分析，见其文改革后中国农村的非正规金融部门： 温州案例，另外在史晋川、金祥荣制度变迁与经济发展温州模式中也有对合 会的分析。 二是社会学。这类论文有罗家德人际关系连带、信任与关系金融以嵌入性 观点研究台湾民间借贷，邱建新博士的专著信任文化的断裂一对崇川镇民间“标 会 的研究。 三是法学。法学对于合会的研究历来比较薄弱，但这种情况近年来有所改观。 近几年来，合会作为一种习惯也逐渐进入了学者们的视野，越来越多的学者著文 探讨相关问题，有对合会历史阐述的中国近代民间合会略述也有对台湾合会 状况的介绍，胡大展台湾民间合会法律初探，陈荣文台湾地区合会法制沿革 述评。由于现代合会引发诸多问题，包括利用合会进行犯罪的情况也有发生，对 社会稳定有很大的影响，公安部于2 0 0 3 年立项科研课题( c ) 类“合会及其刑事 法律责任问题研究”。值得一提的是，台湾的法学研究在这方面已经相当成熟。如 曹竞辉所著合会制度之研究论文；如王建民民间互助会的形成、问题与对 策；林诚二论合会；陈聪富法典化的历史发展与争议一兼论合会契约的法 典化。除此之外，在台湾学者的民法学著作中，亦有很多均涉及合会，例如郑玉 波民法债编各论( 下) 。 另外，台湾已经完成了合会法典化的进程，二十世纪八十年代，台湾法务部 把合会作为一种习惯进行调查，见台湾民事习惯调查报告、台湾地区民间合 会现况之研究，至1 9 9 9 年台湾民法债编修正，将合会写入民法典。国外学者的 论著中也可以见到有关合会以及类似习惯的研究。例如美国学者詹姆斯s 科尔曼 的社会理论基础中提及东南亚的自助集资组织；罗伯特d 普特南使民主运 转起来也有所记载。另外，在马克斯韦伯的儒教与道教中也有关于“中国 绪论 的信贷联合会一合会的记载。而与此有关的论文有人类学家克利福德格尔茨在其 论文 轮流信贷组织一发展中的过渡现象一( 1 1 1 er o 协t m g c r e d i t a s s o c i 撕o n - a ”m i 础er i l n g i n d e v e l o p n l e l l t ) 对中国的合会与印度、日本、越南的相 似习惯作了比较。 有关习惯的研究近年来也成为法学界的研究热点。随着法学研究的深入，多 元法律观的兴起，以及对传统的回归，越来越多的法学家开始关注和研究习惯， 有大量论文专著出版，认为习惯在维护中国社会法律秩序中起着十分重要的作用。 这些研究包括对习惯、习惯法的研究，也包括对民间法的研究。主要论著有苏力 法治及其本土资源及送法下乡、梁治平清代习惯法一国家与社会、高 其才中国习惯法论等，山东大学谢晖教授主编的民间法则汇集了近年来 相关研究的论文、资料。习惯成为学界热衷于讨论的话题，从习惯的概念的梳理 到对习惯地位及实际作用的探讨到习惯与制定法的关系，研究的深入为后来者的 研究打下很好的基础。上述研究使得后来者探讨合会问题时有了一定的基础。回 顾国内对大陆地区合会问题的论著，对合会本身的性质，运作的探讨已经初具规 模。 任何成文法相对于迅速发展的社会生活而言，都不可避免地具有滞后性和不 完善性，法律漏洞是在所难免的。如何填补法律漏洞，是为当代法学家，尤其是 大陆法国家法学家所普遍关注的课题。主要的论著有杨仁寿法学方法论、黄茂 荣法学方法与现代民法、梁慧星民法解释学、任成印民法方法论、葛洪 以法律方法与法律思维、以及王泽鉴先生所著的法律思维与民法实例。 三、研究方法与思路 “方法论就是指能够为人们的实践活动提供沿着正确道路运动的理论、思想 原则、手段和工具。一回因此，研究方法的正确选择是理论研究的关键。社会科学 的研究方法有许多种，适用于不同领域和不同层次的研究任务。本文将在前人研 究成果的基础上交叉运用以下研究方法进行写作： 。龚廷泰、陈章龙社会研究方法导论 m 中国商业出版社，1 9 9 4 年第1 页 黑龙江大学硕士学位论文 第一、历史分析的方法。民间合会为民间资金融通的形式之一，尽管在传统 法律以及大陆地区中均没有其相关的规定，但是在我国，合会有着很悠久的历史。 所以，对我国民问合会习惯的历史考察，将运用历史的方法加以分析，以求对该 习惯有一个清晰的认识。 第二、过程分析方法。该方法的要旨在于将社会看成一个自然运动的过程， 这一过程“不是人的主观的赋予，也不是某种神秘的力量使然，而是源于人本身， 源于人的社会实践活动。”因此，本文坚持在规则演变和社会转型的过程中研究 制定法和习惯的关系问题，在经济变迁的过程中寻找社会规则演变和秩序转型的 内在依据，从而达到能够正确认识社会秩序转型过程中制定法和习惯的相互关系 的目的。 第三、采用比较分析的方法。比较法的运用可以为分析、澄清、解决问题提 供一个可以参照的对象。在本文中，笔者通过将合会在台湾发展的历史与现状与 大陆地区进行比较，并在分析大陆地区对民间合会契约的态度及现实状况与台湾 地区合会法典化的成功经验的异同过程中，得出大陆地区合会契约典型化的现实 阻碍。另外笔者对合会习惯与国家制定法之间的关系及其之间的互动模式进行了 考察和研究，通过对我国制定法对民间合会的否定与排斥与台湾地区合会法典化 的成功经验做比较，从而分析其异同及得失，进而产生对我国大陆地区合会契约 应然状态的进一步理性思考和研究。 第四、规范分析与实证分析相结合。规范分析与实证分析相结合。规范分析 和实证分析方法都是一般法学理论研究中最为基础和常用的两种研究方法。规范 分析方法主要通过抽象思维，运用归纳、演绎等方法，建立起一套理论逻辑体系， 属于“应当是什么 的应然研究方法体系。实证分析方法则主要通过观察、收集 社会现象并进行分析，属于“是什么的实然研究方法体系。应当说，两种研究 方法各有所长：规范研究逻辑推理十分严密，对理论体系的构建、研究视野的拓 展很有帮助；实证研究结论以事实为依据，其分析结果往往更具有说服力。因此， o 龚廷泰、陈章龙社会研究方法导论 m 中国商业出版社，1 9 9 4 年第3 5 页 绪论 两种方法体系的综合运用，将是理论研究科学的选择。本文的研究，将坚持这两 种研究方法的综合运用，对通州标会的个案进行详细的分析，对其中的各种问题， 包括司法的处断等问题进行实证分析。通过以上的研究方法，探讨合会作为一种 习惯与立法以及司法的关系，并对合会习惯与制定法之间的互动作一个有益思考， 指出在现有的法律框架下，合会仍然有其生存空问。 第五、本专业研究与多学科交叉研究相结合的方法。合会作为一种金融形式， 在法学的专业范畴里，其研究有自身一套研究方法体系，合会契约的法律规制研 究必然立足于法学，以其研究方法为根本。但这一问题与当前我国社会经济发展 的实践紧密结合，与其他众多的问题交织在一起，因而其非常的复杂。同时，其 所涉及的问题不能仅仅局限于“就合会论合会”，单单从法学的视角，运用单一的 法学的思想与方法已经不能满足、适应理论研究的需要。合会契约所涉及的不仅 仅是一个法学问题，而是涉及经济学、政治学、社会学、历史学等多个领域。因 此，其对交叉学科要求十分强烈，多学科交叉的研究方法已经成为对这一问题的 理论研究进一步发展的必然选择。本文将立足法学研究方法，充分借鉴、综合运 用其他方法，以求全面系统地研究该问题。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章合会概述 第一节合会的概念 一、合会的定义 合会，是在东方各国普遍流行的一种民间金融互助组织。民间常以合会契约，作 为储蓄投资获利，或为帮助会首筹集资金，以及为将来不时之需而筹措小额资金的方 法。各国对合会的称谓各异，我国台湾地区称为“会或“合会 ，日本称为“讲”、 “无尽讲或“赖母子讲”，韩国称为“契，印度成为“夺标制或“友助会 。在 各国，合会是源远流长的习惯法，如果运用得当，对于吸收民间游资、促进民间经济 活动的蓬勃发展会有相当的益处。但由于其足以习惯作为体态存在的，所以不仅制度 内容不尽明确周延，而且也因为其形态的参差而有许多流弊，经常会演变成为影响 社会金融乃至公共秩序的经济风暴。新中国建立前，合会在我国大陆各省盛行。建国 后，由于长期将合会定性为“非法融资 ，政府予以严厉打击，致使合会已不如建国 前风靡，但在大陆许多省区尤其是江浙民间仍然秘密存在。合会虽然有着悠久的历史， 但由于一直只是一种民间的金融互助组织，立法缺乏规定，合会的运转方面是依据 合会合同的约定，但更为重要的是依据当地的习惯。因此，各地的合会并不完全相同， 要给合会下一个统一的定义是比较难的。我国台湾地区民法债编修正时新增订“第一 十九节之一合会合同，对合会予以明确规定，其第7 0 9 条之一规定：“称合会者，谓 由会首邀集二人以上为会员，互约交付汇款及标取合会金之契约。其仅由会首与会员 为约定者，亦成立合会。”此法规定的合会包括二种型态：第一种是团体性合会尸亦即 孙森焱合会之法律关系【j 】法令月刊，4 8 ，( 1 2 ) ：3 口有关台湾早年的合会制度，其代表性文献，请参照“司法行政部”“台湾民事习惯调查报告合会编”，1 9 6 8 年 o 大理院3 年上字第9 3 l 号判例：”集会契约( 即合会契约) 之目的，在使各会员得受同等之利益且其性质与合 伙关系相类似。故在各会员未完全收回其出资，或偿还其所收他会员之出资以前，各会员均保持共同利害 关系，而不容有所差异。”转引自林诚二论合会【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 7 年第8 4 页 6 第一覃合会概述 会首与会员间，以及会员与会员相互之间，均发生合会的债权债务关系。第二种是 单线关系的合会，亦即是习惯上的合会，仅会首与会员之间有合会的债权债务关 系，至于会员与会员之间并无任何债权债务关系。早期实务均认为会员间并无法 律关系存在，仅承认单线关系的合会。而此条明确规定团体性合会与单线关系的 合会二种型态，可见其目的在建立会员与会员间的横的关系，使会员可以依照民 法第七百零九条之九的规定直接向其他会员行使权利，这样不仅解决了未立法前 会员之间无法直接求偿的问题，而且也保持了未立法前单线关系的合会形态。至 于合会当事人间的权利义务，则和未立法前的习惯，没有很大的区别，但加以法 典制度化也是一大进步。这是立法给合会所下定义，也是立法所承认的合会类型。 二、合会的相关概念 由于合会是一种比较新型的契约类型，关系名词很多，为了下文的论述方便， 现将其中比较重要的概念汇整说明如下： ( 一) 会份 所谓会份，是指合会会员基于合会契约上地位的计算单位。会份可由数人共 有，也可只由一人拥有，每一会份只能得标及收取合会金一次。 ( 二) 合会金 合会金是指合会会首及会员应交付给该期得标会员的会款总额。 ( 三) 会款 是指邀集或参加合会的会首或会员所约定每会份应当缴纳的金额或数额。 ( 四) 标会 所谓标会，是指合会进行中，由会首主持，借出标、开标的方式及程序，以 确定得标会员及其标得合会金的行为。得标会员以其所定价格而取得合会的债权 及其数额。 ( 五) 死会会员、活会会员 合会依其会员是否得标而分为死会会员与活会会员。 在合会进行中，已得标会员的会份为死会，该会员则为死会会员，再无竞标 黑龙江大学硕士学位论文 合会金的权利。所以，死会会员在取得合会金后，其会份的债权已经实现，而仅 具有债务的性质。 在合会进行中，未得标会员的会份即为活会，该会员即为活会会员，仍然享 有竞标及得标的权利。所以，活会会员在取得合会金之前，其会份同时兼有债权 及债务的性质。 ( 六) 标金 所谓标金，又称为“标息 或“会息 ，指会员在标会竞标过程中，为得标而 愿负担的利息。例如，约定每期会款三万元的合会，会员乙以三千元得标，其出 标的三千元即是所谓的标息。若其标息约定有最低数额的限制时，此最低数额是 为低标，反之为最高标。 ( 七) 内标 所谓内标，系指得标后，其他活会会员将每期约定的会款中，先扣除得标人 所出之标息后缴纳会款的制度，亦即标息先扣的制度。例如约定每期会款一万元， a 以1 ，5 0 0 元得标，则其他活会会员先扣除标息后，缴付会款8 ，5 0 0 元，a 自次 期开始则每期缴付一万元之会款。一般民间合会因内标制之计算方式较为简便， 故多采用内标制计息及支息。 ( 八) 外标 所谓外标，系指得标后，其他活会会员即缴纳每期约定的会款，得标人则于 次期开始依照得标时所出的标息缴纳会款的制度，亦即标息后加的制度。例如上 例a 以1 ，5 0 0 元得标，则其他活会会员必须缴付会款一万元，a 自次期开始则每 期缴付1 1 ，5 0 0 元之会款。外标对于实需款项之人较确实，而可免短欠再另为筹 款之苦。 ( 九) 加会 所谓加会，系指当合会会员人数众多，如因会期太长易生倒会风险，故合会 契约会特别约定定期固定加会，亦即于固定期日多开标一次，例如每三个月、每 半年、三大节日或特别指定某月某日加会，以缩短期间。 第一章合会概述 ( 十) 搭会 在民间习惯中，所谓搭会，系指合会已开始进行，非会员之第三人欲加入合 会组织，因而由会首同意后，进入合会组织。搭会之人原则上必须将搭会时已竟 标之前几期会款，按照活会会款一次缴纳。搭会将使会数增加，会期延长。 另外，为了便于下文的写作，笔者先将合会的运作流程作以简要地介绍。会 首戊邀集会员甲、乙、丙、丁组成合会，相约每期会款为3 0 0 0 元人民币。 第一期：会首戊无需竞标即无偿取得首期合会金即3 0 0 0 5 = 1 5 0 0 0 元 第二期：甲、乙、丙、丁竞标，以出标息最高者得标，甲出息1 5 0 元；乙出 息2 0 0 元；丙出息2 5 0 元：丁出息3 0 0 元。因此丁标得本期合会金。若采取内标 制，则第二期甲、乙、丙、戊需交付3 0 一3 0 0 = 2 7 0 0 元，而丁交付3 0 0 0 元，总计 2 7 0 0 4 + 3 0 0 0 = 1 3 8 0 0 元合会金，由会首戊收齐交与得标会员丁。此时丁为死会会员， 不得再标取合会金。若采取外标制，则甲、乙、丙、戊各需交付3 0 0 0 元，丁交付 3 3 0 0 元。 第三期，甲出标2 0 0 元，乙出标3 0 0 元，丙出标4 0 0 元，则丙中标。在内标 制中，甲、乙、戊交付2 6 0 0 元，丙、丁交付3 0 0 0 元；外标制中，甲、乙、戊交 付3 0 0 0 元，丙交付3 4 0 0 元，丁交付3 3 0 0 元。 依此类推，直到最后一期由最后一名活会会员无偿取得最后一期不负有任何 标息的合会金。例如，甲最后无需竞标即可取得3 0 0 0 5 = 1 5 0 0 0 元。因此，在合会 中，急于使用资金者，会在前期标会中出较高的标息标取合会金以供其资金需要， 但须付出较多的标息，而不急需资金者则不标取合会金而获得高于银行利息的标 息，可以说是各得其所。 第二节合会的类型 合会契约具有多样性，因目的、习惯则形式各异，所以依不同的划分标准分 类如下： 黑龙江大学硕士学位论文 一、依会员之间是否发生法律关系分类 ( 一) 个别性合会 即合会系由会首和会员间所订立的契约，会员之间并不发生法律关系。“最高 法院”目前对台湾民间合会即认为系此种型态。惟此一见是否符合社会通念，不 无斟酌之余地。 又台湾地区目前企业银行及信用合作所承办的合会业务，亦为个 别性合会。 ( 二) 团体性合会 即会员成立一个共同的组织，各会员所缴交的会款属全会员共同共有。会首 亦为会员，会员与会员间有法律关系存在。其互约交付会款及标取合会金，即其 间联系体已经转化为会员会款一会员。此种分类由合会责任的推衍生成，法律 关系是否得以延伸和复杂化、多面化，在会员利益保护上有识别作用。 二、依应缴会款之计算方法分类 ( 一) 内标制合会 死会会员每期缴纳约定会款，活会会员则每期自约定会款中扣除得标人所出 标金缴纳会款，即为内标制合会，台湾民间合会多数为内标制合会。 ( 二) 外标制合会 活会会员每期缴纳约定会款，死会会员则除约定会款外，再加上该死会会员 o1 9 6 0 年台上字第1 6 3 5 号判例：“台湾合会性质，乃会员与会首问缔结之契约，会员相互间除有特约外不发 生债权债务关系。” o 黄茂荣法学方法与现代民法 m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第5 7 8 页 o 王志成论合会制度一兼评“民法”债编各种之债第十九节之一条文草案 j 月旦法学杂志，1 9 9 6 ，( 6 ) ： 8 3 o 王志成论合会制度兼评。民法”债编各种之债第十九节之一条文草案 j 月旦法学杂志，1 9 9 6 ，( 6 ) ： 8 4 o 林诚二论合会 m 中国人民大学出版社，2 0 0 7 年第9 0 页 曾隆兴现代非典型契约论 m 三民书局出版社，1 9 9 8 年第9 页 1 0 第一章合会概述 之前所出标金未缴纳会款总额，即为外标制合会。 三、依给付标的分类 ( 一) 现金会 以金钱作为给付会款之标的之合会称为现金会，因合会主要功能为融通资金， 因此，目前台湾民间最为普遍的合会即为现金会。圆我国大陆地区江浙一带的民间 合会也多属于现金会。 ( 二) 稻谷会 以稻谷或其他农作物为给付会款之标的之合会称为稻谷会。 稻谷会的优点在 于避免谷类通货膨胀影响，具有限物期货的功能，其会员多属于农民。 四、依投标日期之不同分类 ( 一) 月标会 以每月固定日期为投标日，而由原支付最高标金的人得标之合会，即为月标 会，为台湾最普遍的民间合会。我国大陆东南地区的合会融资运作，一般也以月 标制为典型。 ( 二) 非月标会 如以每半个月或每十天一次，或每季一次标会，而非按月标会之合会，即为 非月标会。 o 曾隆兴现代非典型契约论 m 三民书局出版社，1 9 9 8 年第9 页 o 曾隆兴现代非典型契约论 m 三民书局出版社，1 9 9 8 年第8 页 事曾隆兴现代非典型契约论 m 】三民书局出版社，1 9 9 8 年第8 页 o 曾隆兴现代非典型契约论 m 三民书局出版社，1 9 9 8 年第8 页 o 曾隆兴现代菲典型契约论 m 三民书局出版社，1 9 9 8 年第8 页 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 第三节合会中的权利义务内容 一、会首的权利 ( 一) 会首有不经竞标即取得首期合会金的权利 合会通常是由会首邀集会员组合而成，第一会的合会金不经竞标手续即由会 首先行取得。不经竞标即取得首期合会金的权利，与会首就各会员各期会款和标 金的缴纳负连带责任二者之间存在一种利益衡量的关系。也就是说，正是因为会 首可以不经竞标即取得首期合会金，同时享受无息的优待，法律出于公平的考虑， 才规定会首应对其他会员的给付承担连带责任。 ( 二) 会首有向未得标会员收取会款的权利 就个别性合会而言，会首收取会款即归其所有，但就团体性合会而言，会首 只是基于会员的“委任”而代得标会员收取会款，对收取的会款没有所有权，应 于标会结束后四日内将会款送交得标的会员。如果有会员不能如期缴纳会款，会 首自己应代该会员给付会款，即会首应就会员的给付承担连带责任。当然，会首 代会员给付会款后，可以请求未给付的会员偿还会款和利息。则此种收取会款的 权力应是执行合会事务的权限。 二、会首的义务 ( 一) 会首有召集主持标会、指定标会时间、提供标会场所并通知会员到场竞标 的义务 会首应于每期标会开会之前，指定标会地点，提供标会场所，通知会员到场 竞标。经通知应到场的会员不出席标会，视为放弃该期竞标的权利。如果会首未 履行通知或者延迟通知，致该未受及时通知的会员没有参与当期竞标，其法律效 果如何? 立法未明文规定。笔者认为，会首对每一会员均负有及时通知的义务， 未受及时通知的会员不得以此对抗其他会员。至于该未受及时通知的会员是否得 拒绝缴纳当期会款，应区分团体性合会还是个别性合会。团体性合会由于给付会 款的义务发生在会员相互之间，因而该会员不能以会首未为及时通知而拒绝缴纳 1 2 第一章合会概述 当期会款，但会员可以同时向会首请求赔偿因此所受的损失。对于个别性合会而 言，会员都是向会首负有给付会款的义务，因而可以会首未为及时的通知而向会 首主张拒绝缴纳当期会款的抗辩，同时还有权在可以确定的范围内请求会首赔偿 因此所受的损失。 ( 二) 会首有交付得标会员合会金的义务 未得标会员应缴的会款和会首所应缴的会款的总额构成合会金，会首有将合 会金交付得标会员的义务。若有会员倒会或者不能如期缴纳会款，不管会首有无 过错，会首均应向得标会员为足额给付，不得以会员未如期缴纳会款而向得标会 员主张拒绝交付合会金的抗辩。对于团体性合会，会员相互之间负有给付义务， 会首只是代得标会员收取合会金，因此若有逾期未收取的会款，会首只是代未给 付的会员为给付，但可以请求未为给付的会员附加利息偿还。对于个别性合会， 会员只与会首之间发生权利义务关系，会员相互之间并无权利义务存在，因此若 有逾期未收取的会款，会首并非是代未为给付的会员为给付，而是为了自己为给 付。 三、会员的权利义务 ( 一) 会员享有竞标的权利 依民间习惯，会员于给付会首首期会款后，享有就以后各会份竞标的权利， 只是并非每一会员于每一会份均会行使其权利。会员参与竞标的权利可以反复行 使，但一旦得标，就不得再参与竞标或者抽签。也就是说，每一会份只能标取一 次合会金。而每期标会，每一会员仅得出标一次，以出标金额最高者为得标会员， 最高金额相同时，由标金金额最高且相同的会员以抽签的方式决定由谁得标。若 某一期标会无人出标，除非会首和会员另有约定，应以抽签的方式决定一个得标 会员。 ( 二) 会员得标后有请求会首给付合会金的权利 如上所述，会首有交付得标会员合会金的义务，此即为会员的权利。 黑龙江大学硕士学位论文 ( 三) 会员有按期交纳会款的义务 死会会员和活会会员应缴纳会款的金额不同，又依其为内标制或外标制合会， 计算方式并不相同。内标制合会死会会员缴纳全部约定会款；活会会员则于约定 会款中扣除标金为其应缴的会款。外标制合会则活会会员应缴纳全部的约定会款， 再加上该死会会员之前所出标金为其应缴的会款。 第四节合会的法律性质 一、无名契约 由于合会是东方国家所特有的民问金融制度，欧洲各国并无此种制度存在， 因而继受欧洲大陆法系民法的国家的民法典中不可能对合会做出规定，现有的有 名合同的经济上的模型与合会不可能相同，这也是对合会进行类推解释不能自圆 其说的深层次原因。就此而言，有必要依据我东方各国特有的关于合会的民间习 惯，以诚实信用和公序良俗原则为指导，对合会进行创制性的补充。 无名合同说认为，合会的种类不同，内容也不一致，会首与会员之间，究竟 是属于何种法律关系，应该以合会合同的内容来判断。对于个别性合会，除非有 特殊的约定，会员相互之间不发生债权债务关系。对于团体性合会，会员间成立 一个共同的组织，会员与会员之间有法律关系存在，会员均负有出资的义务，又 具有收回其出资的权利。 二、债权契约 合会契约成立后，会首与会员，及会员相互间并不立即发生物权变动的效果， 仅产生债权债务关系，由会首负责投标、开标等事宜，活会会员依投标结果负交 付会款的义务，死会会员则依其出标的标息负交付会款的义务。易言之，合会契 约仅发生债法上的效力，而不发生物权法上的效力，所以属于债权契约。因此， 合会契约成立生效后，其所约定的会款( 金钱或其他代替物) ，仅成为得标会员的 债权请求权而已，尚需会首、未得标会员及已得标会员依合会契约履行其约定标 息之给付义务而移转其财产权的物权行为，其会款所集聚的合会金才成为该期得 1 4 第一罩合会概述 标会员所有。因此，财产权不因合会契约的成立生效而发生移转的效果。 三、兼为劳务契约与财产契约 就会首而言，其首期合会金并不必经由投标的方式就可以取得，且在每期交 付会款时不必支付标息，而其有如此优惠的代价则是必须为主持标会、抽签、开 标、代收及代垫会款等等劳务行为，此部分则具有劳务契约的性质。至于会首及 已得标的会员应为给付的各期会款负连带责任，以及会员依得标结果交付会款及 收取合会金等等，则具有财产契约的性质。 第五节合会倒会的民事责任 合会因为一定的事由而不能再继续进行时，即是俗称的倒会。当合会遇到倒 会的事由时，合会并不当然消灭或终止，而是进入重新整理的阶段，会员间权利 义务的关系也随之发生变动。而可能发生倒会也是合会的最大缺点，也是合会发 生纠纷的最为主要的原因。在以往的实践当中，倒会的情形并不少见。倒会可以 分为会首倒会和会员倒会两种情形。我国台湾地区民法第7 0 9 条之九规定：“因会 首破产、逃匿或有其他事由致合会不能继续进行一即指倒会。该条所列举的会首 倒会的情形包括破产、逃匿及其它事由。会首逃匿包括会首收取会款未交付于得 标会员的“卷款逃匿一和尚未收取会款而逃匿( 如为了逃避承担其他会员不能缴 纳会款的连带责任) 。通常合会不能继续进行多是因为会首已无资金能力，所以有 时倒会虽然是因为会员无偿付能力，但因为会首有给付或代为给付会款的义务， 所以如果会首继续为给付，则不发生倒会。因此，一般所称的倒会，应指会首因 破产、逃匿及其它事由致使合会不能继续进行，合会会员因合会金债权催索无门 也视为会首倒会。 为了遏制倒会风波，会首倒会后不仅应该承担民事责任，情节严重构成犯罪 的，还需要承担刑事责任。本文仅就会首承担民事责任进行介绍。会首破产、逃 匿或有其他事由致合会不能继续进行时，会首及已得标会员应给付的各期会款， 应于每界标会期日平均交付于未得标之会员。但当事人另有约定的，依其约定。 黑龙江大学硕士学位论文 会首因为破产、逃匿等事由以致不能继续交付会款，其不能缴纳的部分，未得标 会员仍然得向会首请求给付，已得标会员均没有分摊的义务。此时为避免会首逃 匿无踪或故意不履行会首职责或者已得标会员视若无睹，而不依规定将应给付之 各期会款于每界标会期日平均交付给未得标的会员，为了保障未得标会员的权益， 则未得标的会员得共同推选一人或数人，对会首及已得标会员主张权利。会首就 已得标会员依规定应给付的各期会款，负连带责任。会首或已得标会员依规定应 平均交付与未得标会员的会款迟延给付，其迟延给付的数额己达两期应付会款的 总额时，未得标会员得请求其给付全部会款。会首收取首期合会金后倒会，则各 会员得依合会合同，请求债务不履行的损害赔偿。各会员得先解除合会合同再请 求损害赔偿，也可以不解除合同直接请求损害赔偿。会员的请求给付合会金的请 求权是一种附不确定期限的、终究可以实现的请求权，因此可以请求债务不履行 的损害赔偿。 会首向其他会员收取会款后，未将合会金交付给得标会员，得标会 员得依合会合同直接向会首请求给付合会金和迟延利息。会首尚未收取会款，就 倒会逃匿，在团体性合会，得标会员得直接依合会合同向其他会员请求给付会款； 在个别性合会，得标会员得代位向其他会员请求给付会款。会首若有故意倒会、 冒标合会金、及侵占合会金的情形，还可以成立侵权行为，受害的活会会员得依 侵权行为的法律关系，请求损害赔偿。 本章小结 本章笔者对合会契约进行了总体上的考察和介绍，并重点介绍了合会的概念、 类型、合会中的权利义务、合会的法律性质及合会倒会的民事责任等问题。尽管 。会首连带为给付后按民法关于连带债务的规定，取得求偿权和代位权。这与未倒会时会首就会员不能如期 缴纳会款应代位给付，且代为给付后依台湾现行“民法”第7 0 9 条之第四项的规定，取得求偿权，其法律 效果有所不同。参见林信和民法债编一九九九年修正之评论【j 华冈法萃，2 0 0 0 ，( 2 7 ) 转引自李新天、罗 昆合会合同研究 a 载于梁慧星民商法论丛( 第2 8 卷) c 法律出版社，2 0 0 3 年第1 1 9 - 1 9 1 页 o 谢哲胜财产法专题研究( 二) m 】中国人民大学出版社，2 0 0 4 年第1 1 6 页 o 李新天、罗昆合会合同研究 a 载子粱慧星民商法论丛( 第2 8 卷) c 法律出版社，2 0 0 3 年第1 6 1 页 第一章合会概述 各国对合会的称谓各异，但在各国合会都源远流长，如果运用得当，对于吸收民 间游资、促进民间经济活动的蓬勃发展会有相当的益处。由于合会在我国并未典 型化，而我国台湾地区已经在1 9 9 9 年其民法债编修正时新增订“第一十九节之一 合会合同，对合会予以明确规定，使之法典化。因此，本章的介绍主要是以台湾 立法上对合会契约的专章规定内容为基准，予以介绍。由于合会目前在大陆仅仅 作为民间习惯而存在，且并没有统一的运行规则，因此本章仅对合会运行中的主 要问题予以简要地介绍，以作为引出对下文重点论述的基础。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章民间合会习惯在我国法律上的现实状态 第一节合会习惯在民间的广泛存在 一、民国时期有关合会的记录 有关合会的记录，民国时期的最为繁多，这得益于当时所进行的大规模的民 事习惯调查活动。基于民事习惯调查，从两本资料可以查阅相关内容，一本是前 南京国民政府所编民事习惯调查报告录，其按省别将民事习惯加以记载，如“崇 明县民间，经济流通有合会之习惯，发起者为会首，会首召集十余人。各出资于 会首，逐后，按年或按季逐个出资，按人挨收，“奉天省招请钱会者甚多，办法 系由一人召集若干人，由该若干人交付一定之金钱于该一人后，召集之人为请会 之人谓之会东会东得若干人所入之会底会款以济一时之用，嗣后每于拔 会时偿还会底一份 。另外一本则是同样基于民事习惯调查的施沛生所主编中 国民事习惯大全，此书将民事习惯分类整编，其中合会归于债权编，详细记录了 各地的合会。如“湖北五肇郧县竹路兴山汉阳麻城习惯，凡贫人需钱使用，或欲 营某种事业，邀集钱会以代借贷，各地均有此项习惯，惟会名人数及出钱之计算 方法。则各地或不尽同。”“查松江社会，对于经济界之流通，有合会之习惯，会 名不一，法各不同，说挨会，日摇会，日标会 “天长财用欠缺之家，往往向其 亲友邀请七贤会，以资应用。 圆另据1 9 3 4 年实业部中央农业实验所农业经济科调 查，1 9 3 4 年全国共有合会1 9 2 2 个。 除了民事习惯调查的成果，在诸多学者的各 种研究和著作中，大量可见有关合会的记载。著名学者人类学家费孝通先生在其 著作江村经济中就对合会做过描述“互助会是集体储蓄和借贷机构，由若干 个会员组成，为时若干年。会员每年相聚数次。每次聚会时存一份款。各会员存 回前南京国民政府司法行政部编民事习惯调查报告录( 下) 【c 】胡旭晨点校中国政法大学出版社，2 0 0 0 年， 第4 4 9 、5 2 0 、5 0 2 页 o 施沛生中国民事习惯大全 m 上海书店出版社，2 0 0 2 年第7 、l o 页 西徐畅“合会”论述 j 近代史研究，1 9 9 8 ，( 2 ) ：1 9 8 第二章民间合会习惯在我国法律上的现实状态 的总数，由一个会员收集己用收款次序按协议、抽签或自报公议的办法决定。 台湾学者冯和法所编的中国农村经济资料一书也有关于合会的记载“钱会是 我国农村里旧有的金融合作团体，兼有借贷与储蓄两种利益，流行也颇为普遍。 农民如急需现款作正相用途，即可邀集戚友若干人，举办一种钱会。当时可集成 巨款，以济燃眉，询称便利。圆甚至在马克斯韦伯的儒教与道教一书中也有 记载“中国式信用联合体也用一切俱乐部通用的名字会，前面再加上适当的定语 就是一种很好发挥效用的类型第一次会上，大家向第一位会员缴会金， 第二次会上，大家包括第一位会员向第二位会员缴会金 韦伯认为，中 国信用联合会具有以下特点纯粹为经济目的建立个人信用有很大作用，信用关键 取决于个人品质。由这些记载可知，民国时期，合会在当时的中国曾广泛大量的 存在，直隶、奉天、河南、湖北、陕西、江苏、浙江、安徽、福建等省都可以见 到其身影，且合会名称多样，包括标会、摇会、拔会、挨会、钱会、七贤会等， 有各自的会规，为何当时合会普遍流行，学者认为原因是“近代尤其是本世纪二 三十年代，由于地租、苛捐杂税的层层剥削，农村经济衰退，农户负债率上升， 因新式借贷机关缺乏，农户借贷一般只有乞助于高利贷和典当。而合会则可以使 农户获得短期或中期的小额资金通融，不失为一种辅助的融资方式。一具体来说， “不同的社会阶层入会动机不同，雇农完全用于生活消费。贫农有用于购买农具， 属于生产性消费。中农入会者全部为购买生产资料，其中用于买田，用于买牛， 目的在于维持简单再生产或扩大再生产。 从这些记载和论述可以推断，第一， 合会的主要作用是资金互助，至于资金的具体用途多种多样。第二，合会在民众 的生活中占有一定的地位。 o 费孝通江村经济 m 商务印书馆。2 0 0 2 年第2 2 4 页 o 冯和法中国农村经济资料 m 华世出版社，1 9 6 7 年第5 6 8 页 。【德】马克斯韦伯儒家与道教【l 咽王容芬译商务印书馆，1 9 9 9 年第2 6 0 页 o 徐畅。合会”论述 j 近代史研究，1 9 9 8 ，( 2 ) ：1 9 9 o 单强、咎金生近代江南农村的“合会” j 中国经济史研究，2 0 0 0 ，( 4 ) ：8 4 黑龙江大学硕士学位论文 二、当代有关合会的记录 合会在民国时期大量广泛地存在。那么，在当代中国，合会这种习惯是否依 然在民众的生活中占据着一定的地位呢? ( 一) 我国台湾地区合会广泛存在的记录 根据相关调查和研究显示，合会在我国台湾地区广泛存在。“台湾主计处调查 报告指出合会入会者占民众总数的5 0 以上。而台第一银行的调查报告则认为参加 合会的人员高达九成五1 9 8 9 年台湾的民间合会