（民商法学专业论文）商标权限制研究.pdf

摘要 商标权限制是指在某些情况下，商标权人的权利与他人的正当权 利或公众利益发生冲突，法律为了保护他人的合法权益，协调权利人 与社会公众利益的关系，对商标权人专有权利及其法律保护作出必要 限制。各国对商标权的限制的内容通常包括以下几种：商标的合理使 用、商标权穷竭、商标在先使用权。对商标权进行限制体现了商标法 的发展趋势。对商标权限制进行研究有利于完善我国商标权制度，同 时有利于平衡商标权人与竞争对手及消费者间的利益和维护公平竞 争的市场环境。商标权限制是利益平衡理论对商标法的要求。商标权 限制是实现商标权人利益与消费者利益和一般公众利益均衡的需要。 商标权限制体现了对商标权益分配的公平正义观。商标权限制体现了 促使商标权人承担促进知识和信息被公众接近与利用的社会责任。商 标合理使用包括商业性使用和非商业性使用。商标合理使用可以结合 使用的主、客观方面从六个标准进行判断。商标权穷竭从穷竭的地域 范围上划分有三种类型，即国际穷竭规则、国内穷竭规则和区域穷竭 规则。商标平行进口是指内容相同的商标产品在两个以上国家均获得 商标权保护，未经授权的进口商将此种商标产品从一国进口( 或出口) 到另外一国的行为。商标平行进口理论争议的焦点就在于商标权穷竭 原则是地域性还是普遍性的原则。未注册商标经过使用便会凝聚一定 的商业价值，对其在先使用权进行保护是市场经济发展的客观需要。 可以弥补注册主义原则的不足，也是保护既有利益的需要。对在先使 用权的保护要符合必要的构成要件。各国对商标合理使用都在其商标 法规中作出了规定，我国还没有将其作为法律形式予以规定。在目前 的情况下，只有加快相关立法进程，才能及时应对出现的情况。对于 商标权穷竭和商标产品平行进口我国应持立法暂时搁置，利用司法暂 行准则明确目前的支持态度，并签订国际双边多边协定，加强国际沟 通。我国应在商标法中明确规定商标在先使用权。商标在先使用 权毕竟只是一种有限的使用权，无法与商标权相对抗，其在行使时要 受到一定的限制。 关键词：商标法，商标权，合理使用，权利穷竭，在先使用权 a b s t r a c t t h el i m i t a t i o no ft r a d e m a r kr i g h t si st h a ti nc e r t a i ns i t u a t i o n s w h e nt h e r ei sac o n f l i c tb e t w e e nt h et r a d e m a r kr i g h t so w n e r sa n do t h e r s l e g i t i m a t er i g h t so rt h ep u b l i cb e n e f i t ，t h el a wm a k e sn e c e s s a r yl i m i t a t i o n t ot h ef i g h t sa n dl e g a lp r o t e c t i o no ft h et r a d e m a r kr i g h t so w n e ri no r d e rt o p r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t so fo t h e r s ，a n dt ob a l a n c et h eb e n e f i tb e t w e e n t h et r a d e m a r kr i g h t so w n e ra n dt h ep u b l i c u s u a l l y , t h ec o n t e n t so ft h e l i m i t a t i o no ft h et r a d e m a r kr i g h t si n c l u d et h ef o l l o w i n gk i n d si nv a r i o u s c o u n t r i e s ：f a i ru s eo ft h et r a d e m a r k , e x h a u s t i o no ft h et r a d e m a r kr i g h t s a n dp r i o ru s eo ft h et r a d e m a r k l i m i t a t i o no nt h et r a d e m a r km a n i f e s t st h e d e v e l o p m e n tt e n d e n c yo ft h et r a d e m a r kl a w t h er e s e a r c ho nt h e l i m i t a t i o no ft r a d e m a r kr i g h t sd o e sw e l lt oc o n s u m m a t i n gt r a d e m a r k r i g h t ss y s t e mo fo u rc o u n t r y o t h e r w i s e ，i ti sa l s og o o df o rt h eb e n e f i t b a l a n c eb e t w e e nt h et r a d e m a r kr i g h t so w n e ra n dt h ep u b l i c ，a n df o rt h e m a i n t e n a n c eo ft h ef a i rc o m p e t i t i o ne n v i r o n m e n to ft h em a r k e t t h e l i m i t a t i o nt ot h et r a d e m a r kr i g h t si st h er e q u e s to fm eb e n e f i tb a l a n c e t h e o r yt ot h et r a d e m a r kl a w t h el i m i t a t i o nt ot h et r a d e m a r kr i g h t si sa l s o t h er e q u i r e m e n to fb a l a n c i n gt h eb e n e f i ta m o n gt r a d e m a r kr i g h t so w n e r , t h ec o n s u m e ra n dt h ec o m m o np u b l i c t h el i m i t a t i o nt ot h et r a d e m a r k r i g h t sm a n i f e s t st h ef a i ra n dj u s tv i e wo nt h ea s s i g n m e n to ft r a d e m a r k r i g h t si n t e r e s t s i ti n d i c a t e st h es o c i a lr e s p o n s i b i l i t yo ft h et r a d e m a r k r i g h t s o w n e rt h a t p r o m o t i n gt h e r e a c ha n du s eo fk n o w l e d g ea n d i n f o r m a t i o nb yt h ep u b l i c t h ef a i ru s eo ft r a d e m a r ki n c l u d e sc o m m e r c i a l a n dn o n c o m m e r c i a lu s e c o m b i n i n gt h es u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ea s p e c t ， t h e r ea r es i xs t a n d a r d si u d g i n gt h ef a i ru s eo ft r a d e m a r k t h ee x h a u s t i o n o ft r a d e m a r kr i g h t sc a nb ed i v i d e di n t ot h r e et y p e sb yt h er e g i o nr a n g e ： i n t e r n a t i o n a le x h a u s t i o np r i n c i p l e ，d o m e s t i ce x h a u s t i o np r i n c i p l ea n d r e g i o n a le x h a u s t i o np r i n c i p l e 砀et r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t i n gr e f e r st o t h eb e h a v i o rt h a tw h e nt h es a m ec o n t e n tt r a d e m a r kp r o d u c t so b t a i n p r o t e c t i o ni nm o r et h a nt w oc o u n t r i e s ，t h ei m p o r t e ri m p o r t s ( o re x p o r t s ) t h e mf r o mac o u n t r yt oa n o t h e rc o u n t r yw i t h o u ta u t h o r i z a t i o n t h ef o c u s o ft h ed i s p u t a t i o no nt h et r a d e m a r kp a r a l l e li m p o r t i n gt h e o r yi st h a tt h e e x h a u s t i o np r i n c i p l ea d o p t st h er e g i o n a lo rt h eu n i v e r s a lp r i n c i p l e t h e n o n r e g i s t e r e dt r a d e m a r kc o u l do b t a i nc e r t a i nc o m m e r c i a lv a l u ea i d e rt h e u s e p r o t e c t i o nt ot h ep r i o ru s er i g h to ft h en o n - r e g i s t e r e dt r a d e m a r ki st h e o b j e c t i v en e e do fm a r k e te c o n o m yd e v e l o p m e n t i tc a nm a k eu pt h e s h o r t c o m i n g s o fr e g i s t r a t i o n p r i n c i p l e ，a n d b et h e r e q u e s to ft h e p r o t e c t i o nt ot h ea l r e a d yb e n e f i t p r o t e c t i o nt ot h ep r i o ru s ef i g h tm u s t c o n f o r mt ot h ee s s e n t i a lc o n d i t i o n s e x c e p to u rc o u n t r y , t h ev a r i o u s c o u n t r i e sh a v ea l lr e g u l a t e dt h ef a i ru s eo ft r a d e m a r ki nt h e i rt r a d e m a r k l a w s i nt h e p r e s e n ts i t u a t i o n ，a c c e l e r a t i n gt h ep r o c e s so fr e l a t e d l e g i s l a t i o nc a nd e a lw i t ht h eh a p p e n i n gs i t u a t i o n s a b o u tt h ee x h a u s t i o n o ft r a d e m a r kr i g h t sa n dt r a d e m a r kp r o d u c tp a r a l l e li m p o r t i n g ，c h i n a s h o u l dh o l dt h e o p i n i o n s t h a t u t i l i z i n g t h e j u d i c i a l r u l e sw i t h p r o c r a s t i n a t i n gt h et r a d e m a r kl a wt e m p o r a r i l y c h i n as h o u l da l s os i g nt h e i n t e r n a t i o n a lb i l a t e r a la n dm u l t i l a t e r a la g r e e m e n t s ，a n ds t r e n g t h e nt h e i n t e m a t i o n a lc o m m u n i c a t i o n o u rc o u n t r ys h o u l de x p l i c i t l ys t i p u l a t et h e p r i o ru s er i g h to ft r a d e m a r ki nt h et r a d e m a r kl a w a f t e ra l l ，t h ep r i o ru s e r i g h to ft r a d e m a r ki so n l yal i m i t e du s i n gr i g h t ，a n dc a n tr e s i s tw i t ht h e t r a d e m a r kr i g h t s t h ep r i o ru s er i g h to ft r a d e m a r ka l s oh a sc e r t a i n l i m i t a t i o ni np r a c t i c e k e yw o r d s ：t r a d e m a r kl a w , t r a d e m a r kr i g h t s ，f a i ru s e ， e x h a u s t i o n ，p r i o r u s er i g h t i i i 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在在论文中作了明确的说 明。 作者签名：互垄益日期：埠年型月鱼日 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位 论文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论 文；学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 ：卓年旦月丝日 硕十学位论文引言 0 1 问题的提出 引言 任何权利都是有限制的，即使象商标权这样一种具有排他性、垄断性的知识 产权也不例外。商标权作为一种私权利和排他性的权利，其实施必将在一定程度 上影响到他人和社会公众的利益。 在我国，随着商品经济的发展，法律对商标权的保护日益加强。长期以来， 人们为加强和完善商标权的法律保护从正面制度建设的角度进行了大量卓有成 效的研究，但却相对忽视了从反面对商标权的法律限制的研究。而事实上，对商 标权的法律限制亦是加强和完善商标权法律保护的题中之义和重要内容。多数国 家和地区如美国、英国、德国、法国、日本、欧盟等为了平衡商标权人与社会公 众之间的利益，除了从商标的有效期、地域性等方面对商标权的范围加以限制以 外，一般还从权利内容方面对商标权加以一定的限制。商标权作为一种私权，其 权利范围及其相应限制是并行的。虽然从适应w t o 法律规则的角度看，t r i p s 协 议对此并没有强制性要求，我国未对商标权内容加以限制也不能被认为不符合 t r i p s 协议的要求。但是从平衡商标权人与其他社会公众利益的角度看，在商标 权人的利益与他人或社会公众的利益发生冲突时不仅需要考虑商标权人的利益， 也需要对其他人的合法权益给予必要考虑，完全没有限制的商标权显然忽视了其 他公众的利益，是不合理的。而我国2 0 0 1 年新修订的商标法对商标权并没 有明确的限制性规定，这不仅与国际立法趋势不相符，也使得我国知识产权立法 体系显得不协调，因为同样是知识产权的重要组成部分的 专利法和著作权 法，都明确规定了权利的限制。因此，借鉴国外立法，对我国商标权限制加以 规定、完善和发展已刻不容缓。 0 2 研究现状 由于商标权限制的理论和制度缺失，在立法实践方面主要是散见在商标法和 商标法实施条例的几个零散条文上，而没有在商标法中做出明确规定，这一现象 与专利法和著作权法形成鲜明对照。中华人民共和国专利法第6 2 条列举了5 种不视为侵犯专利权的行为，从而使专利权入的权利被限制在一定范围之内。著 作权法在理论上有“作品的合理使用一，立法上在中华人民共和国著作权法 “著作权修一章里设立了“权利的限制 一节，构成完整的著作权权利限i f t 带i 度 硕+ 学位论文引言 体系。而对于商标权限制，1 9 9 9 年1 2 月2 9 日，国家工商行政管理局根据多年 的实践经验，发布了关于商标行政执法中若干问题的意见，其中第9 条规定 了商标合理使用的内容，明确指出下列行为不属于商标侵权：第一，善意地使用自 己的名称或者地址：第二，善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明 商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供f 1 期。考虑到2 0 0 1 年 修改后的商标法允许商品的通用名称和叙述性词语，经过使用获得显著特征 可以作为商标注册的规定，商标法实施条例第4 9 条规定：“注册商标中含有 的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、 用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正 当使用 。商标法第3 1 条概括的规定了“申请商标注册不得损害他人现有的在先 权利。 【1 】 在理论研究上，国内针对商标权限制的几种具体情形的论文还是比较多的， 主要集中在阐述具体情形包括哪些情况，对于认定标准和具体条件还没有达成统 认识。但对于商标权限制的理论基础研究方面的文章甚少，一般是从利益平衡 理论角度进行探讨。国内研究商标权限制的学者及论文、著作主要有：冯晓青教 授的商标权的限制研究、商标权扩张及其利益平衡机制探讨、商标法中的 公共利益研究、知识产权法利益平衡理论、 、1 8 8 5 年的商标注册法 1 9 0 5 年该国又通过了新的商标法。英国的商标法对 美国、日本及其英国原来的殖民地和所属国有很大影响。德国于1 8 7 4 年公布了商标保护法) ，采用的是 。不审查原则”，后又于1 8 9 4 年颁布了以“审查原则”为内容的商标法日本受德国和英国商标法的影 响，于1 8 8 4 年制定了以“注册原则”为基本方针的商标条例 9 硕十学位论文第一章商标权限制释义及其背景渊源 这一规定过于原则，操作性很差，有待进一步细化和完善。 1 3 2 商标权的扩张趋势与商标权限制 随着社会经济的发展，商标在成功企业中的作用愈发彰显，它成为关系到企 业生存和发展的重要知识产权之一。商标是市场信息和声誉理念的重要承载者。 基于商标权人对商标权保护的强烈要求，立法者开始对商标权中的私益给予充分 的重视。不仅如此，在司法实践和行政管理实践中，商标权中的私益都在呈现扩 张的趋势，某种程度上公共利益受到冷落和忽视，如在商标权获得上，门槛有所 降低，对商标意义上的使用行为也有扩大的趋势，非营利性主体的活动会因为与 商业活动的“关联性 而构成对他人商标的“商业性使用 ，导致侵权责任的承 担。【l s 】 商标权利的扩张只是硬币的面，而另一面就是对商标权利限制的强化，以 防止一旦异化的商标权对公众利益的不当侵蚀。商标法应当始终在对商标权的强 化与限制中追求私权和公益的平衡。在商标权利人的砝码不断加重的现实情况下 我们更不能顾此失彼，让社会公共利益的另一端遭到不应有的漠视。因而不能把 商标权人的专用权范围绝对化，必须从现实出发，为维护他人的利益和社会公益， 在商标权人和其他主体的利益之间进行分析、取舍，使商标权人的利益和社会公 益之间在一种动态的平衡中协调前进，从而使个人利益和社会发展都达到一种相 互促进和发展的良好局面和健康态势。0 9 例如非营利性网站为他人推销书籍或商品，因为书籍作者或商品生产者的营利性导致该非营利性组织在 其中对他人商标的使用也是“商业性使用”，如果是未经许可使用构成侵犯商标权。 1 0 硕+ 学位论文第二章商标权限制的理论基础 第二章商标权限制的理论基础 2 1 商标权限制的前提 商标权关系中存在以下两大矛盾，即公益与私益的矛盾、垄断与反垄断的矛 盾。对商标权的保护与限制的研究都是为了将商标权界定在合适的范围之内，以 缓解这两大矛盾下的利益失衡。 2 2 1 公益与私益的矛盾 商标权限制制度的产生，既是各国政治、经济、文化诸因素相互影响、相互 制约的产物，更是商标权个人利益与社会公众利益相互冲突与融合的结果。从知 识产权合理性的相关理论来看，无论是洛克的“劳动价值论打，还是黑格尔的“自 由意志理论 ，抑或是从制度经济学上加以考察的“激励理论 ，它们都是奠定在 对权利人基本利益的尊重基础上。如果没有对商标权私人利益的尊重，整个商标 权制度也就将失去其应有的规范起点，而这恐怕也就是t r i p s 协议在其序言部分 强调要求“全体成员承认知识产权为私权的重要理由所在。但是，社会公众作 为商标权制度下整个制度成本的最终承担者，他们也同样保有着在商标权机制内 通过公共利益的方式所表现出来的独立诉求。只不过在二者之间，由于商标权私 人利益所表现出来的过度膨胀趋势，它经常性地损害了公众的公共利益，使商标 权制度的公共目标无从实现。如果让商标权人过多地占有信息，过度地强化权利 人对商标的独占，那必然会使公共利益受到影响。因此，如何在公益和私益这对 矛盾下分配好商标利益至关重要。【2 0 1 2 2 2 垄断与反垄断的矛盾 商标权作为一种专有权( e x c l u s i v er i g h t ) 或垄断权( m o n o p o l yr i g h t ) ， 其含义是指商标权人对其创造的商标或在经营管理活动中取得的商标根据法律 的规定享有的排他的使用权，任何人未经权利人允许，都不得使用权利人的商标 ( 法律另有规定的除外) ：对于同一商标，不允许有两个以上的同种权利并存。 商标权作为一种合法的垄断，在反垄断法上一般被作为反垄断法的适用除外看 待。但是商标权这种独占性权利往往会使其拥有者在特定市场上形成垄断或支配 地位，限制市场的竞争。尤其是商标独占权的滥用会非法限制竞争，而构成对反 垄断法的违反。“没有合法的垄断就没有足够的信息产生出来，但有了合法的垄 断又不会有太多信息被使用。【2 l 】任何权利都应该受到一定的限制，商标权作为 权利的一种，理应也要受到限制，此所谓“权利的代价。反垄断作为现代商品 经济发展到一定阶段的产物，商标权限制作为反垄断中的一部分，同样是旨在对 硕十学位论文第二章商标权限制的理论基础 商标权中涉及公共利益的部分，对商标权人有所限制。【2 2 】 2 2 商标权限制的理论 2 2 1 利益平衡论 1 法与利益的一般原理 法律是利益关系的一种调整手段，“法律由利益决定，对社会关系中的各种 客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。”按照德 国法学家耶林的观点，权利就是法律所要承认和保障的利益。他从“权利的基础 是利益 这种认识出发，认为法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己 主义和利他主义的结合，从而建立起个人和社会的伙伴关系。【2 3 】赫克在题为利 益法学的讲演中指出，法的每个命令都决定着一种利益的冲突。法起源于对立 利益的斗争。法的最高任务是平衡利益，此处的利益包括私人利益和公共利益， 物质利益和精神利益等。而对利益的概念和分类作系统阐述的当推社会利益法学 的代表庞德，他认为利益就是“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满 足的一种要求、愿望、或期待：因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类 关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑的东西。 利益可以分为个 人利益、公共利益和社会利益。庞德认为，上述利益都是应由法承认和保护的利 益，其主要的方式是把利益确认为权利( 权利主张、自由、特权、权力) ，并把 他们及相对应的义务归之于法律上的人，同时还要有维护权利和强制义务的补救 办法一惩罚、赔偿和制止等。社会利益法学关于利益的概念、分类以及利益评 价的观点对整个法哲学领域的价值贡献巨大，现代学者大都以此为基础来认识利 益这一客观范畴。【2 4 】 按法理学的一般理论，权利是法律所承认和保护的特定利益，没有无限制的 权利。因为整个社会是各种主体的不周利益相互交织而成的，社会利益的多元性 决定了不同利益的共同存在的前提便是各种利益的相互妥协及让步。而利益是一 个客观范畴，它是人们受社会物质生活条件所制约的需要和满足需要的手段和措 施。利益决定着法的产生、发展和运作，法律影响着( 促进或阻碍) 利益的实现 程度和发展方向。【2 5 】法律由利益所决定，对社会关系中的各种客观利益现象进行 有目的、有方向的调控，以促进利益的形成和发展。 上述法与利益的一般原理，为我们分析商标权制度的利益构成奠定了基础。 2 商标法中的利益平衡论 利益平衡实质上反映了法律上的权利和义务的公正和适当的分配。“在法的 创制过程中，认识各种利益是法的创制活动的起点，对各种利益作出取舍和协调， 1 2 硕士学位论文第二章商标权限制的理论基础 是法的创制的关键。郴6 】所以说法本身就是权利与义务平衡的产物，自身的权利构 成了他人的义务，自身的义务也构成了他人的权利，权利与义务相伴而生，而自身 义务对自身权利来讲实际上也就构成了对权利的限制，除自身义务的限制以外， 他人权利在某种情况下也构成对自身权利的限制。权利与权利的冲突需要有平衡 机制来协调，以达到利益多寡的大体平衡。利益如果达不到平衡，那就会导致社会 中一部分人较多地占有社会资源，形成对另一部分人利益的侵占，利益被侵占的 不满情绪最终会通过社会动荡的形式表现出来。 2 r l 利益平衡在某个角度上看就是通过对利益一方的权利进行限制，从而使另一 方获得一部分补偿利益以填平其“利益之坑一。权利限制既包括个体对个体合法 权利的限制，也包括因公共利益的需要而对权利进行的限制。权利限制制度在国 际上和国内都经历了一个渐进的发展过程，随着各项法律制度的完善，权利限制 制度还将有一个更大的发展。 私权与公益的平衡是商标权限制制度产生的必然。纵览商标权制度产生与发 展的历史轨迹，我们不难发现，商标权限制制度的产生，既是各国政治、经济、 文化诸因素相互影响、相互制约的产物，更是商标权个人利益与社会公众利益相 互冲突与融合的结果。 法律是社会关系的调节器，“是在社会中占统治地位的阶级在认识和确认其 根本利益的基础上，协调社会各种利益并保护被确认为合法利益的手段。 2 8 1 商 标权作为知识产权中的重要组成部分，其创设的目的同样在对于涉及商标权的各 种利益予以认识并加以协调，商标权限制的实质，归根到底就是如何认识涉及商 标权的各种利益并予以合理分配的问题。 3 商标法中的利益构成分析 商标法的利益构成包括以下几方利益t ( 1 ) 商标权入的利益 商标法对商标权人利益的保护，具体表现为商标法中保护商标权的原则和制 度，这也是商标立法的基础和核心。有关商标立法、执法、司法和守法活动都是 围绕商标权而展开的。保护商标权在维护我国社会主义市场经济秩序、保障市场 经济健康发展方面是必不可少的。保护商标权是遵循市场经济一般规则，调整商 品生产和交换关系的一般手段，这也是维护消费者利益所必须的。保护商标权可 以促进我国商品生产的发展。回 ( 2 ) 消费者的利益 从商标的作用就可以看出保护商标的根本目的在于公众利益。表示商品出处 商标在形式上体现的是商品信誉在实质上体现的则是企业信誉。保护商标权就能在法律上对企业在商标 信誉罩凝结的劳动承认差别。承认这种差别，就能奖励先进、鞭策后进，促使企业提高生产经营管理水平， 实施名牌战略，因而可以促进市场经济的发展 1 3 硕十学位论文 第二章商标权限制的理论基础 的作用及保证商品、服务质量的作用完全是以代表消费者的公众利益作为最终依 据的。( 2 8 】从经济学的角度也可以看出，商标保护的重点在社会公众，它是通过 给定统一质量的保证而节约消费者的寻找成本。龇2 9 j 消费者是各行各业的劳动者，失去了消费者和消费需求，一切生产经营活动 将会失去动力，商品销售无从谈起。商标法之所以将保护消费者利益作为其重要 目的，是因为商标与消费者具有特别密切的联系，通过确保消费者免于被混淆、 欺骗，才谈得上商标法的其他一切价值目标。否则，商标权的保护将失去意义， 商标法促进市场的有效竞争也无从谈起。可以说，保护消费者利益是商标法的一 个重要动机和目的。不过商标法在对消费者的保护和对作为商标权人的生产者、 经营者的保护上，利益的重心还是偏向于后者的。 各国的商标法也没有明确地 赋予消费者根据商标权保护的条文来保护自己利益的任何权利。锄但也不能因为 商标法对消费者权益的这种间接保护而否认商标法保护消费者利益的立法宗旨， 商标法毕竟与消费者利益存在非常密切的联系，离开了对防止消费者被混淆或欺 骗的保护，商标法存在的意义将成问题。 ( 3 ) 一般公众利益 这里说的一般公众利益是相对于商标法中消费者利益而言的，即除了消费者 利益以外的其他公众利益。一般公众利益主要是指与商标权冲突的一些权利或利 益。也就是说商标权的取得和行使都不可避免的要与其他法律明确授予的民事权 利或者法律默示保护的利益相冲突，而这些权利和利益综合起来可以称为一般公 众利益。权利冲突是社会普遍存在的矛盾，商标法中的权利冲突较其他领域明显， 由于商标权的客体( 商标) 与其他权利的客体十分容易重合，并且市场经济社会 对商标的各类使用非常频繁，这就为权利冲突的发生埋下了许多伏笔。【3 0 】 4 商标权限制是实现利益均衡的需要 商标权作为知识产权的一种，其专有性的确立是保护商标权人利益的手段， 从商标权制度的利益构成看，主要包括商标权人的个人利益与社会利益和一般公 众利益。这几种利益同时并存，不可偏废。这些利益多数时候是一致的，如对商 标权人的保护也就是相应保护了广大消费者的利益，维护了社会公平竞争的秩序 如在判断商标侵权时普遍适用的“混淆标准”就是看被告相同或类似商标的使用是否有可能会给消费者 带来混淆。商标的“保证质量”作用要求商标权人不能随意将商标使用权许町给他人而不加以质量控制。 如果被许町人制造的产品或服务水平达小到原产品或服务的水平，则受害者将足广大的消费者，这足世界 各国广泛承认的。 有了“宝马”汽车商标后，在符合消费者对汽车质量、价格的特定要求标准后，这些消费者就可以直接 放心地向大众汽车公司购买“宝马”汽车，不必再花费更多的时间和精力去判断产品的质量等品质。 从商标法的结构町以看出，主要的利益是作为商标权人的生产、经营者的利益。厂商关注的是其在特定 商品上使用的商标不被他人在相同或者类似的商品上使用，以及在商标中的实质性的投资不被损害这种保 护的重心不是消费者，是因为商标法对消费者利益的保护毕竟足通过规制商标侵权丽产生的误认误购行为 而间接实现的。 以我国为例，当消费者因为商品原因受到损害时，可以根据民法通则、消费者权益保护法、产品 质量法等法律加以救济。 1 4 硕士学位论文第二章商标权限制的理论基础 和良好的商业道德。然而，商标权人的个人利益与社会利益亦存在冲突的可能。 实践中已出现了大量这样的案例。商标作为一种知识产品，其存在是具有社会性 的，对其保护不能过于绝对，如法律仅顾及商标权人的个人利益，势必会带来一 些不利的后果。如商标权人的垄断，这样既限制了商品的自由流通，又限制了他 人的利益，因而从社会公益的角度出发，必须对商标权人的利益加以适当限制。 因为每个社会成员都生活在一个紧密的社会关系中，多数人的利益高于个人利 益，任何一个权利主体为了全社会的共同利益有必要在适当场合放弃自己的部分 利益，以赢得一个公益的实现，其实这也是个人利益能够存在且受到保护的前提 和基础。每个社会成员在主张和行使自己权利时，应适当地限制在一定范围内， 如果越过一定限度，就必然侵犯公益或他人的利益，使不同主体之间的利益达不 到一个平衡和谐关系。现代社会权利义务双重本位和社会个人双向本位的价值体 系模式，要求人们在主张权利和行使自己的权利时，注意“度打的限制和约束， 顾及他人利益和社会公共利益。 传统理论认为，权利的本质是法律所保护的利益。如果将权利比喻成一个 圆圈，圆圈以内的是个人的利益，圆圈以外的是他人和社会公共利益，圆圈的扩 大或缩小表明权利人自由范围的大小变化。圈内的是个人的利益不假，但不能将 圈内范围理解为权利，圈内圈外的私益与公益统一于一个制度化的系统之中，界 定内外格局总体才为权利本身。可见，“一种权利既包含着一种资格又包含着与 尊重这种资格相关的义务，权利就是一种资格和义务之间的制度化关系。商标 权与普通的民事权利不同，除了体现法律对私人利益的保护外，更加体现着对公 共利益的关注，因为其承担了比一般民事权利( 如物权) 更多的公共利益( 如， 商标权人使用商标的情况，关系到消费者能否通过商标获得正确消费信息，以及 关系到市场竞争是否有序) 。如果把商标权看作一个圆，那么圆内的范围，即体 现商标权人利益的范围，相比一般民事权利要小一些。商标权体现了对圆外更多 公共利益的承担。1 3 1 1 同时，随着经济科技和社会观念的快速更新，商标本身的形式和功能也在发 生根本性的演变。无论怎样变化，商标的基本功能是保护商标对产品或服务来源 的正确区别，商标权人对商标受保护的权利范围也不能超越商标的区别功能。因 而不能把商标权人的专用权范围绝对化，必须从现实出发，为维护他人的利益和 社会公益，在商标权人和其他主体的利益之间进行分析、取舍，使商标权人的利 益和社会公益之间在一种动态的平衡中协调前进，从而使个人利益和社会发展都 达到一种相互促进和发展的良好局面和健康态势。 关于权利的本质是什么，西方学者有代表性的约有三种学说：意思说，利益说和法力说。意思说将权利 的本质归结为个人的意思。利益说认为权利的本质是法律所保护的利益，颇有说服力。法力说认为权力由 特定利益和法律上之力两要素构成，认为可享受特定利益的法律上之力即是权利，最有说服力，值得赞同 1 5 硕十学位论文第二章商标权限制的理论基础 2 2 2 公平正义价值论 公平与正义是法律的重要价值。在私法领域对公平原则的理解通常包括以下 内容：主体间公平相待，应本着互利有偿、经济利益合理照顾的原则进行交换， 在法定的范围内应兼顾不同当事人之间的利益，财产责任合理分担，当权利人的 财产受到损害时应得到同等的价值补偿等。f 3 2 】 法律确认权利存在两种基本的形式，即对权利进行保护性规定和限制性规 定。商标法亦不例外。对商标权的权利限制被认为是公平主义哲学观的体现。 如果从公平正义的角度看待商标权限制，确实也可以从公平正义主义哲学的角度 认识商标权限制制度的正当性。 根据罗尔斯的观点，“正义的主要问题是社会的基本结构，或者更准确地说， 是社会主要制度分配权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。 【3 3 】根据博登海默的观点，“正义所关注的是如何使一个群体的秩序或者社会的制 度适合于实现其基本任务，满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进社会进 步和社会内聚性的程度这是维持文明社会生活方式所必需的就是正义 的目标。 【3 4 】这些观点表明，公平作为一种分配方式，它的正当性确保了参与分 配的主体实现了利益均衡的状态，从而使它们的利益各得其所。 商标权限制正是体现了对商标权益分配的公平正义观。商标法中的公平和正 义，意味着商标法中当事人之间的权利和义务的对等以及权利义务的分配符合正 义原则，并且意味着公平、合理分享商标利益。在公平与正义的范围内，可以使 多元化的商标权利益的结构实现有序化。通过商标权限制制度，商标法在各种利 益之间特别是商标权人利益和社会公众利益之间求得平衡，以公平正义确定商标 法中各种利益的归属，使利益主体各得其所，也就是使利益的再分配达到各方都 能够接受的程度。商标法可以通过商标权限制制度合理分配权利和义务以确立商 标利益再分配的正义标准、正义模式和正义秩序。 2 2 3 社会责任论 作为社会中的人不仅仅只有权利，而且还有责任圆。商标权限制是商标法赋予 商标权人权利所付出的必要代价。商标权限制对公共利益的确保也体现了商标法 中商标权人在获得法律的专有权时，须承担促进知识和信息传播的重大的社会责 任。定的自由权利总是与相应的义务或责任构成一个统一体。当代英国著名的 如t r i p s 协议所规定的知识产权的保护与执法目标即为“知识产权的保护应当有助于技术创新以及技术 转让和传播，有助于技术知识的创造者与使用者相互收益并且是以增进社会和经济福利的方式，以及有助 于权利和义务的平衡。”因此，知识产权法同时承担着两项相互制约又相互促进的功能：一是对权利的保护， 二是对权利的限制。 关于商标权限制是权利人社会责任的要求的相关研究可参见国家知识产权发展研究中心组织编写的规 制知识产权的权利行使一书北京，知识产权出版社2 0 0 4 年版。 1 6 硕+ 学位论文 第二章商标权限制的理论基础 思想家哈耶克认为，责任是自由权利的应有之义，他们之间有一种不可分离的关 系，即“互补”关系。自由权利不仅意味着个人可以享有机会和选择，而且还表明 “个人必须承担自己行为的后果并且接受他人对这种行为所提出的表扬和批 评”。这表明，即使在个人活动领域内，人们也不能为所欲为，必须要考虑自己自由 行为的后果。因此责任是对人们自由权利的一种内在限制。他进而认为，“自由 权利的论据只能支持那些能够承担责任的人劳，忽视了社会责任，也就忽视了自己 的自由权利。同样，抛弃了社会责任的人，也就不配享有自由权利。 权利必须以一定的责任为前提，必须受到相应的责任限制。当权利与责任不 能并存的时候，为了使人们不至于只注重权利而放弃责任，法律总是通过限制权 利来促使人们对社会责任的承担。从当代世界各国立法来看，因为社会责任而对 权利的限制普遍存在。商标权限制体现了促使商标权人承担促进知识和信息被公 众接近与利用的社会责任。p 5 j 由于商标权是一种确定的法定权利，确保对知识和信息的基线权利应该留存 给公众，这是商标权人间接履行社会责任的体现。对商标权专有权范围的确定， 应当顺从于社会对商标的接近和使用的主张。上述社会责任的实现，为社会公众 对一些未授权的使用提供了“安全港 。在这种情况下，不宜认为是取走了商标 权人的权利。如果最初的商标制度没有给予商标权所有人控制对他的商标某些使 用的权利，那么谈论将他们的创造性成果的使用“贡献 给公众，是没有任何意 义的是商标权对商标获得了有限的控制权，并且获得了利益，而这本来是成 为公共财产的。这样，“公众不被视为不合法地侵占了私人领域中的行为人的特 权，而是被认为是创造、维护和确是通过自己的行为体现了必要的利益的存在 。 商标权人通过商标法中权利限制的保障，间接地履行确保公众上述基线权利的实 现。 1 7 硕十学位论文 第二章商标权中专刚权的限制 第三章商标权中专用权的限制 商标权中专用权的限制主要是通过商标的合理使用制度来实现的。 随着商品经济的发展，法律对商标权的专有保护日益增强，尤其是对驰名商 标的保护已经实现了跨类保护，甚至还延伸到了相关域名的领域。而在法律中却 难以见到对商标权的限制，这给人一个印象_ f 以乎对商标权的保护可以是无限 的。这看似高水平的做法，过分地挤压了“公共领域，实际上对社会公众的利 益颇为不利。因此，商标领域也存在合理使用。美国大法官h o l m e s 早就指出： “商标权只是在于阻止他人将他的商品当成权利人的商品出售，如果商标使用时 只是为了告之真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁 暴”【3 6 】 j(!0 3 1 合理使用的概念及具体情形 商标合理使用( t r a d e m a r kf a i ru s e ) ，是指在某些情况下，作为非商标权 利人的第三方合理善意使用与注册商标相同或类似的标记，不会引起公众的混淆 和误认，从而不构成对商标权的侵犯，商标权人不能以其商标权排除该第三人的 此种使用的制度。一位美国法官在审理p l a y b o ye n t e r p r i s e si n cvw e l i s 一案 中，对商标的合理使用是这样表述的：商标所有人不能阻止他人对其产品特性 的正确描述，从而不能把将商标用于一般性描述的权利视为其独有。 商标合理使用有广义和狭义之分。广义的商标合理使用是指他人未经商标所 有人许可“基于正当目的使用权利人的商标 而不必支付对价的合法的事实行为。 该行为不构成商标侵权。它包括商业性的使用和非商业性的使用。狭义的商标合 理使用