（民商法学专业论文）商标与商号权利冲突及解决机制.pdf

摘要 量曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼蔓皇! 曼曼曼曼量曼曼曼鼍曼詈鼍ii 曼曼曼量曼曼皇曼! 皇曼舅曼曼曼曼曼曼曼曼曼量量量鼍鼍 摘要 商标与商号都是商业标识，是两个不同的概念，商标与商号原本并不矛盾，受不同 法律的调整。然而近年来，商品商标或服务商标却偏偏与企业名称中的字号( 商号) 狭 路相逢，“撞车”、“搭便车”、“傍名牌”的情形层出不穷，造成商标与商号权利冲突的案 件屡屡发生。商标与商号的权利冲突不是一种理论抽象，而是现实中的迫切状况。目前 我国尚无比较完整、系统的法律法规对此进行调整，关于处理此类纠纷案件的规定多散 见于各部门法律法规中，且不够细致。行政执法及司法部门对同类案件处理的结果也不 尽相同，就目前的立法状况来看，亦不能有效地预防及减少该类案件的发生。商标与商 号权利冲突的原因何在? 如何解决它们之间的冲突引起了世人的关注。本文试就商标与 商号权利冲突的表现形式及产生的原因进行分析，并提出一些预防和解决此类冲突案件 的方案，以期对此类纠纷的预防及处理起到抛砖引玉的作用。 关键词商标商号权利冲突 a b s t r a c t a b s t r a c t b o t ho ft h eb r a n da n dt r a d e n a m e sa r ec o m m e r c em a r k ，h o w e v e r ，t h et w oi s d i f f e r e n t t h et w ow e r ea d j u s t e db yd i f f e r e n tl a wa n dt h e r ei sn o ts om u c hc o n f l i c t s b e t w e e nt h e m b u tt h e s ey e a r s ，t h et r a d e m a r ka n dt r a d e n a m e sr i g h tc o n f l i c tq u e s t i o n i sm o r ep r o m i n e n t s m a s hu p ”，”t h u m bal i f t ”，”c l o s et ot h ef a m o u sb r a n d ”i ss o f r e q u e n t l y ，w h i c hm a k et h ec o n f l i c tb e t w e e n t h e r i g h to ft r a d en a m ea n dt h e t r a d e m a r kr i g h th a v es h o w nat e n d e n c yt oi n c r e a s e t h ei s s u eo fh o wt oc a r r yo u t e f f e c t i v ej u d i c i a lr e m e d yf o rs u c hc o n f l i c t sh a sb r o u g h ti n t of o c u so fb o t ht h et h e o r y a n dp r a c t i c ew o r l d a tp r s e n t ，t h e r ea r en o te n t i r ea n ds y s t e m a t i cl a w sa n ds t a t u st o a d j u s tt h e s ec o n f l i c t s ，t h er e l a t e dl a w ss c a t t e ri nt h e b r a n c h l a w sa n ds t a t u t e s m i d d l e ，a n di sn o tm e t i c u l o u s a d m i n i s t r a t i v el a w e n f o r c e m e n td e p a r t m e n t sa n d j u d i c i a ld e p a r t m e n t sa r ea l s ou n a b l et om a k e i d e n t i c a lr e s u l tf o rt h es a m ek i n dl a w c a s eh a n d l e s t h ep r e s e n tl e g i s l a t i o ns i t u a t i o nc a nn o tt a k ep r e c a u t i o n sa g a i n s ta n dc u t d o w nt h a tk i n dl a wc a s ee f f e c t i v e l y w h a ti st h er e a s o n so fc o n f l i c t s ? h o wt os o l v et h e c o n f l i c tt a k em o r ec o n c e r no ft h ep e o p l e t h i sa r t i c l e a n a l y z e st h ef e a t u r eo f t r a d e m a r ka n dt r a d en a m ea n ds u m m a r i z e st h er e a s o n sf o rt h eo c c u r r e n c eo ft h e c o n f l i c t sa n di t sf o r ma sw e l la si t sc o n d i t i o n s ，h o p e st os c i e n t i f i c a l l ye s t a b l i s h et h e r e a s o n a b l ec o n f l i c ts o l u t i o np r i n c i p l ei nt h el e g i s l a t i o n k e yw o r d s b r a n dt r a dn a m e r i g h t c o n f l i c t s 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 作者签名： 导师签名： 日期：年月日 日期：年月日 第1 章引言 第1 章引言 随着社会主义市场经济的蓬勃发展，大量的企业如雨后春笋般成立，市场交易的范 围越来越大，商标和商号的纠纷也逐渐凸显出来。例如1 9 9 7 年的蜜雪儿开发股份有限 公司诉蜜雪儿服饰( 北京) 有限公司侵犯商标权及不正当竞争案；2 0 0 1 年的顺德市松本 电工实业有限公司诉广州市松本电工实业有限公司和广州真善美电气有限公司不正当 竞争案；2 0 0 1 年的中国标准缝纫机公司上海惠工缝纫机厂诉上海海菱缝纫设备有限公司 等四被告不正当竞争案。这些纠纷大体可以分为三类：( 1 ) 登记他人商标为自己商号( 2 ) 注册他人商号为自己商标( 3 ) 他人商标和商号并非同一文字，登记他人商标为自己商 号，并注册他人商号为自己商标。在这些纠纷中，以第( 1 ) 类居多。 商标和商号的种种纠纷，造成了严重的后果。首先它误导了消费者，使消费者购买 不到或享受不到真正的商品或服务；其次也损害了经营者的信誉，消费者不易区分“盗 用的 商标或商号，从而把责任都归咎于正当的经营者身上；再次它可能造成社会资源 的浪费，因为一旦司法机关对商标或商号纠纷作出一方败诉处理，则败诉方在广告宣传 上花费的人力、物力、财力都将付诸东流，为他人作了“嫁衣裳 。这种现象严重扰乱 了经济秩序，不利于形成公平有序的市场竞争环境。本文对商标与商号权利冲突的表现 形式及产生的原因进行分析，并提出一些预防和解决此类冲突案件的方案，以期对此类 纠纷的预防及处理起到抛砖引玉的作用。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章商标与商号的含义、构成要素、异同点及其权利来源 1 1 商标与商号的含义、构成要素 商标也称为品牌，它是生产者和商业服务的提供者为了使自己生产、经营的商品或 所提供的服务同其他竞争者的商品或服务区别开来而使用的一种标记。 商标法第8 条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性 标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均 可以作为商标申请注册。”根据此规定，商标的构成要素可以是文字、图形、字母、数 字，也可以是三维标志和颜色组合。在这些要素中，一件商标的构成，可以是其中的某 一项j 也可以是其中的某两项甚至多项要素的组合。在我国的商标注册实践中，文字可 以是汉字，也可以是少数民族文字，还可以是拉丁文字；字母即拼音字母或者英文字母 等最小的书写单位；数字即表示数目的文字或符号。 商号是商事主体在经营活动中所使用的用以表明自己法律地位的名称或字号，是区 别于商事主体的特有文字。企业名称登记管理规定第7 条第l 款规定：“企业名称 应当由以下部分依次组成：字号( 或者商号，下同) 、行业或者经营特点、组织形式。 第8 条规定：“企业名称应当使用汉字，民族自治地方的企业名称可以同时使用本民族 自治地方通用的民族文字。企业使用外文名称的，其外文名称应当与中文名称相一致， 并报登记主管机关登记注册。 企业名称登记管理实施办法第1 4 条第l 款规定： “企业名称中的字号应当由二个以上的字组成。 根据以上规定，企业名称的构成要素 是行政区别、字号( 或者商号) 、行业或者经营特点、组织形式，而且四项要素缺一不可。 其中商号的构成要素可以是汉字、少数民族文字( 民族自治地方的企业名称中的商号) 、 外文( 企业使用外文名称中的商号) ，而汉语拼音字母( 外文名称中使用的除外) 、数字， 不能作为商号的构成要素。 根据上述商标法和 企业名称登记管理规定及其实施办法有关条款的规定， 汉字、少数民族文字、外文是商标、商号构成要素中的重合要素。 2 第1 章商标与商号的含义、构成要素、异同点及其权利来源 曼皇曼皇曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼皇舅曼毫曼皇曼! 曼皇曼曼曼曼曼寰曼i i i 一 一 ! 一i 皇蔓蔓曼 1 2 商标与商号的异同点 1 2 1 商标与商号的相同点 l 、商标与商号都是知识产权 商标作为识别商品来源的显著标记，是商品信誉的载体。商标信誉主要来源于企业 的智力劳动，因此，商标是知识产权。企业名称通常由“行政区划名称+ 商号+ 行业+ 组 织形式 四部分组成。其中商号部分是用来区别不同企业的。企业以自己的名称开展经 营活动，而商号是企业信誉的载体。商号的信誉同样主要来源于企业的智力劳动，因此， 商号也是知识产权。保护工业产权巴黎公约明确地将商标与商号( 含字号) 纳入知识 产权范围。 2 、商标与商号都有识别功能 商标、商号均为商业标识，都具有识别功能。商标将一个企业提供的商品或者服务 与其他企业提供的商品或者服务区别开来；商号作为企业名称的核心要素，将一企业与 其他企业及其经营活动区别开来。二者具有的相同或者相似的功能：首先，商标和商号 都标示着企业所提供的不同来源的商品或者服务在质量、价格、特色、方式、产地等方 面的差异。二者所显示的此识别功能，引导消费者选择商品，使企业赢得产品推销，市 场竞争的优势。其次，商标和商号均是企业商誉的载体。商标和商号凝聚着企业职工辛 勤的创造性劳动，在长期使用过程中承载着企业的商业信誉和商品声誉，公众消费选择 往往将商品或者服务与商标或商号紧密相连。公众选择商标、商号所标的商品或者服务， 即是选择企业的商业信誉和商品信誉。再次，商标和商号是企业开拓市场和宣传自身形 象的有效手段。商标和商号通过其显著的特征，传达给公众以鲜明的企业形象信息，以 使公众对其提供的商品或服务认知，进而形成对其商品或者服务良好的宣传效果，发挥 商标、商号所具有的宣传和促销功能。 正因如此，商事主体更加意识到这两种标示对占领市场、扩大产品或服务的影响的 重要作用。随着市场经济的不断发展和企业之间竞争的加剧，为了扩大影响、争夺市场 而产生的商号权与商标权的权利冲突也不断发生。 1 2 2 商标与商号的不同点 首先，权利取得的方式不同。商标由国家工商局商标局统一注册。而商号则由登记 3 河北大学法学硕士学位论文 地的县( 含县) 级以上工商局登记机关核准。商标法规定了商标注册前的审查、公告 和异议程序，以及注册商标的争议与撤销注册商标程序，在程序上为商标确权的公开、 公正与合理提供了必要条件。虽然民法通则、反不正当竞争法等都明确规定企业 名称受保护，然而，比较具体的是2 0 0 0 年1 月1 日实施的企业名称登记管理实施办 法( 下称办法) 。该 办法规定，企业名称的取得通常只需在当地行政区域内的 企业登记管理部门检索查询是否在同行业中有相同的名称，即能决定是否可核准。虽然 ：办法规定对不适宜商号可以纠正，然而，未明确哪些商号属于不适宜的，也未明确 核准的前置程序和对商号核准不当的纠正程序。而无明确法定程序恐怕难以做到商号核 准的公正与合理。 其次，商标法对哪些文字可以作为商标注册做出了明确的规定，而办法虽 对商号的文字的使用作出了一些规范，然而，却未将商号间的近似问题纳入其中。 再次，权利范围和保护的形式不同。按 商标法的规定，注册商标专用范围和保 护范围以注册的商标图样及使用商品为基础，在全国范围内，禁止他人未经许可在相同 或类似商品上注册或使用相同或近似商标。而按 办法规定，商号一经登记，仅在登 记机关所管辖的行政区域内禁止他人在本行业使用相同商号。商号权是以行业与行政区 划作为其权利的界限。商号也有专用权，只不过专用权保护范围受行业与行政区划的限 制而已。否认商号的专用属性也就否认商号作为权利的基本属性。而且，商标注册和保 护用商品种类的划分( 商标注册用国际分类分为商品3 4 个类，服务8 个类) 与企业商号 核准时所用行业划分( 按国家标准9 0 多个类) 方法存在很大差异。 1 3 商标与商号的权利来源 商标法第3 条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、 服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”根据此 规定，商标专用权的取得来自注册，商标注册是商标专用权产生的根源和法定程序。申 请注册的商标，经商标局审查，对符合商标构成要素；具有显著特征，便于识别；不与 他人在先取得的合法权利相冲突；不使用法律禁止使用的文字、图形等；予以初步审定 并公告，公告3 个月内没有异议的商标，即予核准注册。经核准注册的商标，商标注册 人享有商标专用权，受法律保护，其他任何单位和个人不得侵犯。 4 第1 章商标与商号的含义、构成要素、异同点及其权利来源 i _i _ j r ii i - , 曼皇鼍! 曼曼曼曼! 曼曼! 曼曼皇曼鼍蔓曼皇曼曼曼 企业名称登记管理规定第3 条规定：“企业名称在企业申请登记时，由企业名 称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专 用权。 根据此规定，企业名称专用权的取得也来自注册，登记注册是企业名称专用权 产生的根源和法定程序。企业名称登记主管机关对受理的企业名称登记申请，经审查， 凡不与其所辖区已登记注册的同行业企业名称相同或者近似的；企业名称中不含有法 律、行政法规禁止的内容和文字的，予以核准。企业自成立之日起享有名称专用权。企 业名称的登记主管机关监督企业名称的使用，保护企业名称专用权。 从商标、商号的权利来源可以看出，商标权、商号权均是工商行政管理机关通过不 同的法定程序核准确认、依法授予企业的民事权利，分别受商标法律、行政法规和企业 名称登记管理的行政法规、规章的调整和规范，均受法律保护。 5 河北大学法学硕士学位论文 第2 章商标与商号权利冲突的表现形式、认定原则及产生的原因 商标权与企业名称( 商号) 权是两个不同的法律概念。在我国，商标权是指商标权人 依法对自己的注册商标所享有的占有、使用、收益、处分的权利。而企业名称( 商号) 权 是指经核准登记的企业对其企业名称在核准登记的区域内享有的专用权利，两种权利的 载体分别来自商标与企业名称( 商号) 。 商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；企业名 称( 商号) 是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形 式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。商标与企业名称( 商号) 又有密切联系， 尤其是它们在将本企业与其他企业、本商品与其他商品相区别的作用上十分类似。 国家商标局是授予注册商标证的唯一机构，各地区的工商行政管理局下属的商标管 理部门承担的任务只是对商标的正常使用秩序进行管理，均无权批准或授予商标。而各 地工商行政管理部门根据法律、法规的规定，却可以对本辖区内的企业的名称进行登记 和管理。可见，企业名称在县级以上工商局登记后即可取得一定地域范围内的企业名称 权。 由于同时存在两个权利授予的程序、部门和权利保护范围，管理体系严重分离，出 现企业名称( 商号) 权与商标权的冲突自然是在所难免；商标与企业名称( 商号) 均可以文 字为表现形式，使二者的冲突在客观上成为可能；当然商业利益的刺激使一些商家故意 为之，将其他企业有一定影响的企业名称( 商号) 或商标作为自己的商标或企业名称( 商 号) 使用，故意造成消费者的混淆和误解，从而产生商标权与企业名称( 商号) 权之间的 权利冲突。 2 1 商标与商号权利冲突的表现形式 所谓权利冲突是指同一客体依法衍生的两项或两项以上权利相互矛盾或抵触的法 律模态。而对商标权与商号权而言，所谓的权利冲突是指在同一客体上同时存在商标权 与商号权，且这两项权利又分属两个不同权利人的法律现象。从笔者了解的商标与商号 冲突的案件情况来看，商标与商号冲突表现为：一是在先注册的商标与在后登记注册的 商号之间的权利冲突，即将与他人注册商标相同或者近似的文字注册登记为企业名称中 6 第2 章商标与商号权利冲突的表现形式、认定原则及产生的原因 的商号；二是在先登记注册的商号与在后注册的商标之间的权利冲突，即将与他人企业 名称中的商号相同或者近似的文字注册为商标。 商标与商号冲突的类型主要有以下四种： 1 、“克隆国外知名品牌 引发的冲突 “克隆”行为即违法者将外国知名品牌到境外注册为企业名称或者商标，然后以境 外企业的名义，以授权生产、委托加工、监制等形式，委托境内企业生产同类产品，在 产品上恶意突出与国际知名品牌相同、近似、相近的商标或者企业名称中的商号，误导 消费者，损害他人的合法权益。如某省的林某与施某通过深圳的中介人介绍，委托香港 一家中介公司，于2 0 0 0 年5 月在香港企业注册署注册了意大利金利来( 香港) 服饰国际 集团有限公司。然后林某则对外自称为意大利金利来公司的中国独家代理商，并于2 0 0 0 年9 月1 日授权一家制衣厂和某织造厂为其特许生产商。2 0 0 0 年9 月6 日，林某又授权 金某为其在某省的特许经销商。林某、施某将正宗“金利来 商标的所有者香港金 利来( 远东) 有限公司，已注册商标相同的文字在境外注册为企业名称中的商号，侵犯了 香港金利来( 远东) 有限公司的合法权益。 2 、搭车国内名牌引发的冲突 搭车行为即违法者，将他人有较高市场知名度的商标的文字拿来作为自己企业名称 中的商号登记注册，或者把他人有较高市场信誉的商号的文字注册为自己商标的文字， 利用他人商标、商号的信誉，误导消费者，使消费者认为该企业和该注册商标所有者之 间有着某种联系，从而达到为自己谋利的目的。如1 9 9 9 年1 2 月1 4 日，四川省成都市 中级人民法院公开审理的中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社侵犯其注册商标权 案。“中信 、“g i t i c ”是中国国际信托投资公司注册的服务商标，是我国的驰名商 标。但中信公司发现，许多企业在企业名称中使用“中信 字样作商号，有案可查的就 有近千家。四川中信旅行社在其名称中使用了“中信 注册商标，并把“g i t i c 作为 其服务标记，这使很多客户误以为该旅行社是中信公司的所属单位。因此，中信公司将 四川中信旅行社推上了被告席。 3 、抢注行为引发的冲突 抢注行为即违法者采取不正当竞争手段，将他人的知名商号抢先注册商标，使得创 造知名商号的企业使用其商号成为非法使用者，侵权者甚至反过来通过法律途径状告创 7 河北大学法学硕士学位论文 造知名商号的企业侵权。如上海首例服务商标抢注案：1 9 9 7 年2 月，在上海市郊3 1 8 国道旁，拥有1 5 0 0 个餐位和几百个停车位，经营纯粤式海鲜的上海新金粤渔村餐饮娱 乐有限公司宣告开业。该公司在远离市区的地方经营餐饮，却出人意料地生意火爆，一 炮打响，连连创下上海餐饮业营运最高纪录。至1 9 9 7 年底，金粤渔村已在上海开了三 家大型连锁店，营业总面积达3 5 0 0 0 平方米，成为上海最大的连锁式海鲜酒家，很快成 为上海餐饮业中的“一匹黑马”。1 9 9 8 年4 月，金粤渔村决定将“金粤渔村及图 申请 注册商标，被国家工商局商标局以( 1 9 9 8 ) 标审( 三) 驳字7 8 1 号文件驳回申请。驳回原因： 该商标与上海南伽州金越酒店有限公司在类似服务，于1 9 9 7 年1 1 月2 8 日申请在先的 “金粤 商标近似。苦心经营一年有余的金粤渔村万万没想到自己创立的企业品牌被他 人抢先注册商标。金粤渔村立即向商标局提出异议，要求撤销“金粤j y c w ”商标。国家 商标局经审查做出裁决，认为“金粤”在上海餐饮行业已取得相当的知名度，已经成为 上海餐饮行业中能够区分服务来源的显著标志，被异议人金越酒店在4 2 类餐饮服务上 申请注册“金粤j y c w 商标，客观上损害了异议人的商业利益，易在消费者中产生混淆， 对初步审定的“金粤、j y c w 商标不予核准注册。 4 、将老字号注册为商标引发的冲突 我国历史上遗留有许多中华老字号，这些老字号多是历史上因经营某种商品而出名 的店铺或者个人的名称、姓名，它们直接代表着其经营的商品，在未实行商标制度的时 代，起着类似商标的作用。有的经营者将老字号注册为商标，通过商标注册获得商标专 用权，再以商标侵权起诉使用老字号的同业竞争者。如：某年初，北京宣武大栅栏“爆 肚冯”发现在东城东直门内大街金生隆爆肚餐厅名称下有一行小字“原东安商场爆肚 冯 ，在店内挂出有关爆肚冯的标志，认为其侵犯了宣武大栅栏“爆肚冯 的商标专用 权，遂向工商部门投诉。经调查，金生隆爆肚餐厅现任经营者冯国明的祖父冯天杰，在 清光绪年间从山东临清来京，在原东安门大街( 今东华门大街) 摆摊卖爆肚，因其做工精 细，人送绰号“爆肚冯 ，后迁至原东安市场内，现有其祖父遗物“爆肚冯记字样， 还有铜酒壶、铜火锅等，距今经营爆肚有一百多年的历史。冯国明的父亲冯金生在继承 父业的基础上，改进调料配制，形成独特风格，并由摆摊经营改为店堂经营，用“金生 隆 正式字号，和“爆肚冯 俗称并存。1 9 5 6 年公私合营，东安市场经营传统风味小吃 的八家企业合并，统一冠以“金生隆”字号。宣武大栅栏“爆肚冯”的创始人冯立山也 3 第2 罩商标与商号权利冲突的表现形式、认定原则及产生的原因 曼皇皇曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼! 曼曼曼皇曼曼! i 一一 一i 曼曼蔓! 曼曼量曼皇曼曼蔓! ! 曼曼量曼鼍曼曼蔓! ! ! 曼曼舅皇曼曼鼍曼皇曼皇曼曼皇曼曼曼曼曼曼曼 自清光绪年间在北京后门桥经营爆肚至今已达百年之久，第四代传人冯广聚继承父业， 在门框胡同经营至1 9 5 8 年公私合营。1 9 8 5 年冯广聚之子冯云亭申请了“宣武大栅栏爆 肚冯”个体营业执照，继续经营“爆肚冯”，1 9 9 7 年注册了“爆肚冯”商标。双方都姓 冯，又都经营爆肚，还都小有名气，距今也有历史考证。宣武大栅栏“爆肚冯 行使“爆 肚冯 商标专用权与金生隆爆肚餐厅使用“爆肚冯 老字号权便发生了冲突。 商标权与商号权的权利冲突大多会对在先商标权人或商号权人造成损害，使得拥有 在先权利的企业面临这样的风险：如果不能阻止其他企业以其商标登记商号或以其商号 注册为商标，其经营的成果可能被他人分享，而其他企业的风险却可能自己承担。竞争 各方力量对比被扭曲，造成一方的不当得利。权利冲突同时也会使消费者对商品、服务 的来源、质量产生混淆误认，误导消费，从而损害消费者的利益。 2 2 认定商号权与商标权权利冲突的标准或原则 对于二者权利冲突的认定，应考虑以下几个因素。 1 、商号与商标的文字相同 由于商号一般均为文字，因此，与商号权冲突的商标也应由文字组成，或者其主要 部分为文字。文字的相同，包括商标与商号为一种文字，或为意义完全相同的两种文字。 在我国商号一般为中文，商标则可以为不同的文字。对于读音相同但意义完全不同的文 字不宜认定为相同文字。 2 、商标或商号均有一定知名度 权利冲突的最集中体现就是权利冲突中的权利的实现得不到保证，如商标或商号的 区别作用不能实现。商标权与商号权的冲突中的商号与商标应当是具有一定的知名度， 因为只有具有知名度，才可能出现混淆。但是，对于如何认定有一定的知名度，则观点 不一。按照国际条约的规定与各国的惯例，一般应主要考虑该商标或商号在相关的公众 中的知名度，而不应一味地要求在普通消费者中的知名度。 具体在判断是否具有知名度时，应主要考虑下列因素或指标： ( 1 ) 商号与商标的认知程度； ( 2 ) 商号与商标的使用程度及使用的时间 ( 3 ) 该商号或商标作的广告及其他公开活动的程度与时间； ( 4 ) 商号与商标在各区域的认知、使用、广告、注册及被保护的程度，以及能决定 9 河北大学法学硕士学位论文 商标或商号达到的区域范围的其他因素； ( 5 ) 商号与商标的内在的或要求的显著性的程度； ( 6 ) 商号与商标的排他程度与第三人使用相同或相似商号的性质与程度； ( 7 ) 使用该商号或商标的商业活动的性质与范围； ( 8 ) 商号与商标的商业价值。 在应用上述判断标准时，要注意坚持对全部证据的个案认定原则。 3 、商标与商号的注册与否 我国商标与商号的法律制度均适用注册保护原则，即：商标或商号的专用权只有通 过注册才能得到确立。所谓的权利冲突中的商标权或商号权是指依照国家法律授予的权 利。因此，只有注册的商标或商号才会出现权利冲突。 发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法第1 8 条规定，商标 注册予以商标注册所有人防止他人下列行为的权利： ( 一) 在商标注册有关商品或服务上使用该商标或类似标记而容易使公众误解或将 该商标或标记用于其他商品或服务上而容易使公众误解的行为； ( 二) 无正当理由对类似某个商标、标记或商号进行任何其他使用，并且容易损害注 册所有人利益的行为。 可见，商标与商号的注册是其获得法律保护的最有利前提。然而，随着我国知识产 权法律制度的发展及对外交流的加强，对于外国的未在我国注册的商标或商号的保护， 特别是针对将外国驰名商标注册为商号及将外国驰名商号注册为商标的行为的处理就 应提到议事日程，所以应结合我国国情，制定相应的对策。 根据巴黎公约第1 ( 2 ) 条规定，“商号”被特殊地认为是工业产权的一种形式。 更具体地，巴黎公约第8 条要求各成员国对商号加以积极的保护：“商号将在本公约 的所有成员国得到保护，这种保护不以注册或建档为前提，也不论该商号是否为商标的 一部分。 依据巴黎公约第8 条，不论在原始国还是在拟获得保护国，商号的注册不是保 护的前提。同时，第8 条未要求缔约国对外国未注册的商号提供多于本国未注册商号的 保护。此外，巴黎公约第9 条规定商号侵权案件中的没收补救措施，该条规定：“所 有非法带有商标或商号的商品在进入本公约成员国时将被没收，如果该商标或商号应受 1 0 第2 章商标与商号权利冲突的表现形式、认定原则及产生的原因 法律的保护。 发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法第4 0 条规定，他人 使用在先的厂商名称，不论是作为厂商名称使用，还是作为商标、服务商标、集体商标 使用，且类似厂商名称或商标的此种使用可能使公众误解，应视为非法使用，不论是否 进行了注册。 4 、使用商号与商标的商业组织是否为同一行业 按照我国现行的观点与法律，认定商号与商标冲突首先的前提是使用商标与商号的 商业组织为同一行业。因为，不同行业的商业组织间一般不存在商业意义上的竞争，没 有必要禁止在不同行业使用相同的文字作为商标或商号。笔者认为，这是一种较为保守 的观点。 随着现代广告及其他商业活动的开展和商业组织的不断扩大；商号与商标的信誉很 容易超出使用者的主要商业领域。公众很容易认为原告的商业活动与被告的相关的非同 行业商业活动有某些商业联系，如在驰名商标或商号案例中，需认定一种特别的商号或 商标“驰名 ，应在更宽的领域对它们加以保护，防止他人未经许可在该商号或商号的 影响力涉及的非竞争性商业或商品、服务上使用该商号。 此外，驰名商号与驰名商标均需要反淡化保护。德国1 9 9 5 年商标法第1 5 节( 3 ) 规 定了防止对商号或商业标识淡化的规定：如果商标或商号等商业标识在德国具有商业信 誉，对该商业标识的非合理性使用利用了该商业标识的信誉或特征的优势或对该商业标 识的信誉与特征构成毁损，则第三人不得在存在混淆可能性的商业活动中使用相同或近 似商业标识。同样值得注意的是w i p o 关于不正当竞争的标准法第3 条( 2 ) ( i i ) 特别规定 了对商号的反淡化保护。对被告未经许可寄生性地使用驰名商号或商标的商业吸引力的 行为也应禁止。我们也没有理由反对将上述法律保护措施适用于将驰名或著名商号或商 标作为国际互联网上的域名使用的情形。在非竞争的情况下，如果可能出现商业联系、 淡化或寄生性使用，则这种使用构成未经许可的使用。 综合上述分析，我们应在坚持同行业的保护标准的前提下，对非竞争性使用他人商 标或商号的行为进行研究，制定符合我国实际的保护方法，保护我国的驰名商标与商号 及国际知名的商标或商号，防止因为对这些商标或商号未予保护而形成的商标与商号的 权利冲突。 河北大学法学硕士学位论文 5 、商标与商号权利冲突认定的提出时间 如果出现商标与商号的权利冲突，当事人应当在法律规定的时间内向有关机关提出 请求，这是由商标或商号作为知识产权的一种特性决定的，如果商标或商号虽与他人的 商号或商标权冲突，但当事人一直未提起请求使得该商标与商号的并存使用现象存在一 定时期，则为了维护这种使用秩序及对这种使用事实的承认，法律一般不再对其进行调 整，该期限一般为5 年。但是，对于恶意的使用或注册，是否使用5 年的标准还存在分 歧。( 巴黎公约) 第6 条规定对恶意使用他人驰名商标的撤销请求不受时间的限制。笔者 倾向于不受该期限的限制。 2 3 商标与商号权利冲突产生的原因 商标与商号产生权利冲突的原因主要有以下几种： 1 、构成要素相同是引发商标与商号冲突的客观基础 商标的构成要素文字与商号的构成要素文字，均可以是汉字、少数民族文字、外文 ( 企业使用外文名称中的商号) ，这是二者相同的构成要素。文字商标和企业商号均由不 同的词汇构成，文字商标和企业商号使用相同或近似的词汇，是引发商标与商号冲突的 客观基础。如果商标、商号使用的词汇不相同或者不近似，也就不可能产生权利冲突。 国家工商行政管理局 关于解决商标与企业名称中若干问题的意见( 商标字【1 9 9 9 1 第8 1 号) 第4 条规定：“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市 场主体及其商品或者服务的来源产生混淆( 包括混淆的可能性，下同) ，从而构成不正当 竞争的，应当依法予以制止。 该规定也指出，商标与商号使用了相同或近似的词汇， 是认定商标与商号发生冲突的客观基础。 2 、商标与商号的相似性是权利产生冲突的内在原因 商号与商标的相似性，指的是两者的功能相似，即在区别商事主体、产品及服务上 进而对消费者的引导上作用相似。在识别主体方面，二者同为商业识别标记，依据商号 可以对商事主体直接进行识别，依据商标可以区别同类商品或服务的提供者；在质量保 障方面，商标和商号均有承载商事主体享有的商业信誉的功能，公众的消费选择通常将 产品或服务的质量与商标或商号相联系。一般而言，公众易将企业名称与商标混同而不 加区别。因此从企业形象的角度看，两者也没有本质的区别。遗憾的是，目前我国有许 多企业对此仍没有足够认识，企业商标与商号的联系非常松散，这就为为一些商家提供 1 2 第2 章商标与商号权利冲突的表现形式、认定原则及产生的原因 了可乘之机。在大多数情况下，企业的商号与其相关商品或服务的文字商标是用不同的 词汇构成的。比如，北京汉高丽源公司生产的“光明一洗黑；上海家化生产的“美加 净”；上海卷烟厂生产的“中华 香烟。这种情况下，对于消费者而言，记住了“美加 净 并不意味着也记住了“上海家化。所以一旦他人将“美加净 登记为企业的商号， 消费者在选择时就很有可能会发生混淆。因此这种商标与商号相分离的状况无形中为权 利冲突的存在提供了生存的土壤。 3 、商标与商号权利核准机关及程序不同是权利冲突发生的根本原因。它表现为： ( 1 ) 权利核准的机关不同 通常所说的商标权即商标专用权，是商标所有人对其商标享有的专有使用权。这种 专有使用权是独占的、排他的权利，其他人未经商标权人许可不得使用。这就是说，商 标权是绝对权，而不是一般意义上的商标使用权。任何组织或个人需要取得商标专用权， 均应当向国家工商行政管理总局商标局申请商标注册。国家工商行政管理总局商标局也 是我国负责商标注册核准的唯一机关。 对于商号权，我国现行法律虽无明确的规定，但是，民法通则却对企业名称权 作出了规定。企业名称权是指企业对自己使用或注册的营业区别标志依法享有的专用 权。由于商号是企业名称的一部分，因此，商号权从属于名称权，法律对名称权的规定 也适用于商号权。目前，我国对企业名称权实行分级核准制，即企业名称由各级工商行 政管理局根据名称中使用的行政区划的名称而分级核准，企业名称中使用哪一级行政区 划的名称便由哪一级工商行政管理局核准。全国性企业由国家工商行政管理总局核准登 记，其他企业由所在地省、市、县工商局核准登记。市辖区名称与市行政区划连用的企 业名称，由市工商行政管理局核准。省、市、县行政区划连用的企业名称，由最高级别 行政区的工商行政管理局核准。企业名称权经核准登记后便取得。 由此可看出，虽然商标权与商号权的核准均由工商行政机关来行使，但是，商标权 的核准是由国家工商行政管理总局商标局来行使，而商号的核准权则由全国各级工商行 政管理局来行使，由于商标权与商号权核准机关的不同，且目前双方资源不能共享，从 而为具有相同文字的商标与商号的同时存在提供了可能性。 ( 2 ) 权利核准的程序不同 河北大学法学硕士学位论文 在我国，商标实行集中注册，由商标局统一受理、统一审查，一件商标一经注册即 在全国范围内有效。 商标注册大致需经过如下程序：商标申请人提出申请，商标局收件后予以初步审查， 审查是否与全国范围同行业内已注册商标相同或类似。初步审定通过后，予以公告。公 告期内，任何单位或个人均可以提出异议。公告期满无人提出异议的或异议不能成立的， 予以核准注册，发给商标注册证，并予以公告。由此可见，取得商标专用权需要经过严 格的审查程序，以确保该商标在同类商品或服务中的专用权，也正是这种严格的程序大 大降低了全国范围内同类商品或服务上的注册商标发生相同或近似的机率。 商号核准的程序相比而言，要简单的多。大致为：相应级别的工商行政管理局根据 企业拟使用的名称，检索本行政区内是否有相同或近似的企业名称，若没有雷同，企业 便取得名称专用权，其商号权也就同时产生。由于各级工商行政管理局分别核准各自行 政辖区的企业名称，从而使大量相同的商号在不同地区出现成为可能。例如，若南京市 工商局核准企业使用“宝洁”字号，根据现行法律的规定，无锡市工商局也可以核准企 业使用“宝洁”字号。同时，这些企业的名称均是由工商行政管理部门核准而取得的， 若这些具有相同商号的企业用商号“宝洁”申请注册商标，就会产生法律上的商标权与 商号权的冲突，也为实际冲突案件的发生提供了可能。 正是因为商标与商号权利核准机关及程序不同，即商标由国家工商行政管理总局商 标局核准，商号则由各级工商行政管理局核准，且在目前双方资源不共享的情况下，这 就为使用相同文字的商标与商号的同时存在提供了可能性。 4 、经济利益的驱动是权利产生冲突的主要动因 商标和商号在现代市场经济中越来越重要。可口可乐公司的总裁曾戏言，即使可口可乐 公司在一夜之间被大火化为灰烬，依靠可口可乐这一品牌，公司可以很快东山再起。商 标和商号所能带来的经济利益已越来越受到商家的重视。商标、商号均是企业商誉的载 体，它与企业的发展状况息息相关。企业为创驰名商标、著名商标和知名企业商号，为 树立自己的品牌，往往投入了大量人力物力，采取加大广告宣传力度、提高产品质量以 及增加售后服务等手段，不断提高商标、商号的市场知名度，增加商标、商号本身的价 值，从而为企业发展带来巨大的商业利益。驰名商标、著名商标、知名企业商号、老字 号所具有的识别功能，不仅能够促进生产经营者不断提高商品或者服务质量，更重要的 1 4 第2 章商标与商号权利冲突的表现形式、认定原则及产生的原因 曼量鼍鼍ii i 曼曼曼曼! ! 曼曼曼量蔓曼曼皇皇寡皇蔓! 皇曼舅皇曼皇鼍曼曼曼曼曼曼皇曼曼皇曼鼍曼皇曼曼曼曼皇曼箩曼曼 在于能够引导公众做出消费选择，有利于扩大经营者的市场知名度，从而提高自身的市 场竞争力。在目前有些行业、商品激烈的市场竞争中，驰名商标、著名商标标识的商品 或服务，知名企业生产的商品或服务，为广大公众提供了稳定的高质量的商品或服务， 赢得了公众的认可和信赖。有些生产经营者正是看到了驰名商标、著名商标和知名企业 商号所蕴涵的巨大商业利益和高额市场回报，所以在商标和商号注册登记时钻法律空 子，出现了形形色色的“傍名牌现象，或者将已为公众所知的商标作为企业的商号注 册登记，或者将享有较高商誉的商号作为商标注册，以误导消费者，从而轻而易举地获 得他人用辛勤劳动创造的驰名商标、著名商标和知名企业商号所能带来的巨大商业利 益。 5 、知识产权的无形性、地域性是引发商标与商号冲突的便利因素 商标、商号两者皆为知识产权的重要组成部分，知识产权最主要的特点是无形性和 地域性。商标、商号作为一种无形资产，是法律赋予的权利，是国家以行政手段确认的 权利，它不具有物质形态，不占有一定的空间，权利主体对它的占有不是一种实在而具 体的占有，而是表现为行政执法机关的确认、认知。它不像有形财产，权利主体可以时 刻对标的物进行实际控制，因而，自然人、法人或者其他组织，使用他人的商标、商号 非常容易逃避权利人的控制和行政机关的监督。而且商标与商号冲突的后果，也不像有 形财产受到侵权时所表现出来的实际占有和有形的损坏，将他人己为公众所知的商标作 为自己的商号登记注册，或者将他人享有较高商誉的商号作为商标注册，侵害的是他人 的商品声誉，企业信誉，造成市场混淆，使他人对原市场占有份额减少或者将要减少。 商标、商号具有的地域性特点，使商标、商号冲突留有空档。驰名商标在全国受保护， 而著名商标保护受地域限制，只在各省、直辖市、自治区的辖区内受保护，超出所辖区， 著名商标则不享有受保护的特权。商号受法律保护的地域更窄，这囿于企业名称登记实 行国家工商行政管理总局、省级、市级、县级工商行政管理局四级分级登记管理，企业 申请登记注册的企业名称，只要在四级工商行政管理局各自辖区内，不与已登记注册的 同行业企业名称相同或者近似即可核准，超出各自辖区则不受保护。这在法律规定和行 政管理体制上，为将他人享有较高知名度的商标作为自己的商号登记注册留了方便之 门。 结合以上几种权利冲突产生的原因来看，最根本的原因却在于商标与商号权利核准 河北大学法学硕士学位论文 皇i 鼍曼曼曼葛曼曼曼曼皇量量曼皇曼皇曼皇曼曼曼鲁曼曼曼! 曼曼曼曼皇曼皇曼曼曼曼曼! 曼曼! 曼曼曼皇! 曼皇! 曼鼍曼薯曼曼皇! 蔓曼曼皂曼曼曼皇曼曼鼍皇曼曼曼鼍皇曼曼皇曼量曼鼍皇 机关及程序的不同。恶意侵权人之所以能成功注册商号或商标，也正是利用现行法律规 定的不足。因此，要彻底解决商标与商号权发生的冲突，必须采取新的措施弥补这一制 度上的缺陷。而目前，我国现行的法律只是针对侵权案件发生后如何处理( 且规定的不 够详细) ，并未对如何预防权利冲突的发生作出明确的规定。 1 6 第3 章现行法律关于解决商标与商号权利冲突的规定及其不足 第3 章现行法律关于解决商标与商号权利冲突的规定及其不足 3 1 现行法律的规定 目前，我国调整商标法律关系的基本法是商标法，调整企业名称法律关系的基 本法是企业名称登记管理规定。然而，这两部基本法规都未对商标与商号权利的冲 突给予足够的重视：商标法没有明确规定他人在先登记的企业名称是商标注册的禁 止条件，更未对商标与商号权利的冲突作出明确规定( 仅在第三十一条规定：“申请商 标注册不得损害他人现有的在先权利 ) 。企业名称登记管理规定也没有对使 用与注册在先商标相同或者近似的企业名称予以明确禁止，同样，也未对商标与商号权 利的冲突作出明确规定。 此外，作为商标法配套法规的商标法实施条例，也仅仅对驰名商标与企业 名称冲突的解决作出了原则性的规定，即实施条例第五十三条规定：“商标所有人 认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以 向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照 企业名称登记管理规定处理”。而作为企业名称登记管理规定配套法规的