（民商法学专业论文）劳动者界定的法律基准.pdf

独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究 工作所取得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人 承担。 学位论文作者签名： ：曼犟超圣1 日期： 矽，1 丫叼 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的 复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以将 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：制 日 期：翌! ! ：! ：1 1 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 邮编： 指导教师签名： 日期： 电话： 摘要 在劳动法中，劳动者界定的基准是一个基础理论问题，是劳动者范围确定的基础和 依据。而这一基准的确定主要依赖于劳动者的从属性，从属性的有无和强弱影响着这一 基准定位。一方面，我国对于劳动合同有着特殊的法定模式，不符合这一模式的劳动者 被排出了劳动法保护的范围，得不到劳动法的保护，造成了大量事实劳动者的存在。另 一方面，随着经济全球化的发展，世界进入了弹性化劳动时代，各种劳动新形态层出不 穷，家内劳动、远程作业、弹性用工等多样化的工作方式渐趋风靡各个行业，非典型劳 动者应运而生。新的劳动形态撞击着原来意义上的以直接“控制 为标准的劳动从属性 理论，导致非典型劳动者处于用人单位直接、现实控制的“边缘地带，若仍坚持传统 劳动者认定的基准势必使大量“弱势”劳动者处于失范状态，其人权保护方面也将出现 “缺口 ，所以有必要基于当下就业形势重新思考定位劳动者界定的法律基准。围绕这 一问题，本文按照劳动者从属性的有无、强弱这一逻辑思路，以不同的基准对应实践中 不同的劳动者类型，将典型的、标准的劳动者界定基准定义为“一般基准 ，与之相对 的是非典型劳动者的“特殊基准”。其中，根据从属性的有无和强弱又分为“事实劳动 者”、“家内劳动者 与“中间劳动者”，相应地确立“实质基准”与“弹性基准。同时， 对各种形态劳动者确立基准时也应考虑到遵循客观事实和劳动法社会性的方法，分别给 予相应的劳动法保护。 关键词：从属性；非典型劳动者；实质基准；弹性基准 a b s t r a c t i nl a b o u rl a w , t h eb e n c h m a r ko f d e f i n i n gl a b o u r e r si sab a s a lt h e o r ym a t t e r , i ti st h eb a s i s a n df o u n d a t i o no ft h er a n g eo fl a b o u r e r s a n dt h i sb e n c h m a r kt ob ed e f i n e dh a st ob ed e p e n d e d o nt h ea f f i l i a t i o no fl a b o u r e r s ，t h ea f f i l i a t i o ne x i s to rn o ta n di ss t r o n go rw e a kc a na f f e c tt h e b e n c h m a r k o nt h eo n eh a n d ，o u rc o u n t r yh a sa s p e c i a ll e g a lf o r m a t i o na b o u tt h el a b o u r c o n t r a c t ，t h e yw i l lb ed i s c h a r g e df r o mt h er a n g eo fp r o t e c t i n go fl a b o u rl a wi ft h e ya r en o t m e e tt h ef o r m a t i o n ，a n dl a c ko ft h ep r o t e c t i o no fl a b o u rl a w , c a u s i n gt h ee x i s t e n c eo fm a n y a c t u a ll a b o u r e r s o nt h eo t h e rh a n d ，a st h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ，t h ew o r l d e n t e r si n t ot h ee r ao fl a b o u r i n ge l a s t i f i c a t i o n ，a l lk i n d so fn e wf o r m so fl a b o u r , d i v e r s i f i e d w o r k i n gs t a t e ss u c ha sw o r k i n ga th o m e ，r e m o t ec o n t r o l l i n gw o r ka n de l a s t i ch i r i n g o v e r w h e l me v e r yi n d u s t r y , n o n s t a n d a r dl a b o u r e r sc o m ew i t ht h et i d eo ff a s h i o n ，t h en e w w o r k i n g s t a t ev i b r a t ea g a i n s tt h eo r i g i n a lt h e o r yo fl a b o u ra f f i l i a t i o n , w h i c ht a k e st h ed i r e c t c o n t r o l m e n ta ss t a n d a r d ，l e a d i n gt h en o n s t a n d a r dl a b o u r e r st ob eo nt h ee d g eo fd i r e c ta n d f a c t u a lc o n t r o l m e n tb yt h ee m p l o y e r s l a r g eq u a n t i t yo fv u l n e r a b l el a b o u r e r sw i l lb el a c ko f m a n a g e m e n ti fw ei n s i s tt h et r a d i t i o n a ll a b o u rd e f i n i n gb e n c h m a r k ，t h e1 1 i c ko ft h ep r o t e c t i o n o fh u m a nr i g h t sw i l la p p e a r , s oi ti sn e c e s s a r yt or e t h i n kt h el e g a lb e n c h m a r ko fd e f i n i n g l a b o u r e r sb a s e do nt h ee m p l o y m e n ts i t u a t i o na tp r e s e n t c i r c u m f u s i n gt h i si s s u e ，t h i s a r t i c l ew i l ld e f i n et h ed i f f e r e n tb e n c h m a r k sa c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n tl a b o u r e r si np r a c t i c e , t h e t r a d i t i o n a ls t a n d a r do fl a b o u r e r sc l a s s i f i e da s ”n o r m a lb e n c h m a r k , t ot h eo p p o s i t e ，i ti st h e s p e c i a lb e n c h m a r ko ft h en o n s t a n d a r dl a b o u r e r s ，a c c o r d i n gt ot h el o g i c a lt r a i no ft h o u g h to f t h el a b o u r i n ga f f i l i a t i o ne x i s to rn o ta n di ss t r o n go rw e a k t h e r e i n t o ，w ec a nc l a s s i f yt h e b e n c h m a r ki n t oa c t u a ll a b o u r e r sa n db o r d e rl a b o u r e r s ，c o r r e s p o n d e n t l yd e f i n et h ea c t u a l b e n c h m a r ka n de l a s t i cb e n c h m a r ki nt e r m so ft h ea f f i l i a t i o n s i m u l t a n e o u s l y , y o us h o u l dt h i n k a b o u tt h em e t h o do ff o l l o w i n gt h ef a c ta n ds o c i a li n s t i n c to ft h el a b o u rl a w a n dg i v et h e mt h e r e l e v a n tp r o t e c t i o no fl a b o u rl a w r e s p e c t i v e l yw h e ny o u d e f i n et h eb e n c h m a r ko fa l lf o r m so f l a b o u r e r s k e yw o r d s ：a f f i l i a t i o n ；n o n s t a n d a r dl a b o u r e r s ；a c t u a lb e n c h m a r k ；e l a s t i cb e n c h m a r k h 目录 中文摘要i 英文摘要i l 目录1 1 1 弓l 言”一“一1 一、劳动者的从属性2 ( 一) 劳动者从属性的含义2 ( 二) 劳动者从属性的理论学说及评价3 二、劳动者类型的多样化7 ( 一) 劳动者类型多样化之社会背景7 ( 二) 劳动者类型多样化之法律分析8 三、劳动者界定的法律基准1 5 ( 一) 劳动者界定基准的含义及必要性1 5 ( 二) 劳动者法律基准定位的辅助方法1 6 ( 三) 劳动者界定的法律基准1 9 结论2 7 参考文献2 8 后记0 0 0 00 000 3 0 i i i 东北师范大学硕士学位论文 己i言 j _ 目 对劳动者从属性的研究，始于德国，其中“人格从属性 成为德国的主流学说。受 德国劳动法理论影响的日本，根据实践的变化又推导出综合“人格从属性一和“经济从 属性 有效因素的“使用从属性”理论，至今仍为日本判例所采用并为学者们所推崇。 英美法系以“控制 理论作为劳动者界定的主要基准，但其具体基准的形成，也隐含 了“从属性因素。可见，两大法系界定劳动者的理论基础差别不大。我国劳动法学界 也以此为切入点对劳动者展开讨论，有的主张以“人格从属性为主，以“经济从属性 为辅来界定劳动者；有的主张将各种从属性结合起来扩大劳动者的保护范围，对劳动者 进行分层保护。但笔者认为“人格从属性 称谓上的缺陷须以“人身从属性来弥补， 其他从属性在单独适用时有不可避免的片面性，无法应对多元化和弹性化的劳动形态。 随着我国劳动力市场的发展，多样化的劳动用工形态应运而生，非典型劳动者大量涌现， 但我国相关的劳动法律制度仍采保守态度，使得劳动者的界定基准呈现出僵化和单一化 的问题，对劳动者主体身份司法界定基准的不明确、不统一，法律实践将对此无所适从， “同案不同判 现象普遍，一系列的法律困境和盲区有待于解决和填补。面对种种复杂 的劳动形态仅依靠抽象的定义或者某个单一标准，很难对劳动者作出明确的区分和界 定，所以本文主张采用“使用从属性”作为劳动者界定的法律基准，同时以遵循客观事 实与劳动法社会性为辅助方法来定位新形势下多元化的劳动者基准，对其研究从形式意 义上的劳动者扩展到实质意义上的劳动者，保护劳动者人权。 本文主要采用理论分析法、比较分析法和理论与实践相结合的方法。尝试对各种非 典型劳动者区分归类，适用不同的界定基准并给予相应的法律保护，可谓是文章的创新 之处，具有讨论的现实意义。但基于资料的有限性与本人学识水平的局限性，对这一问 题的探讨还不够深入，希望能够为我国学者研究劳动者界定基准提供一些启示与借鉴， 也期待有更多的著述对这一问题研究和探讨。 东北师范大学硕士学位论文 一、劳动者的从属性 ( 一) 劳动者从属性的含义 1 劳动从属性的含义 劳动，是人类社会得以存在和发展的基本条件，正如马克思所说：“任何一个民族， 如果停止劳动，不用说一年，就是几个星期，也要灭亡。一但是，孤立的劳动自身并不 能创造社会财富，劳动只有与生产资料相结合，才能实现社会的生产过程。所以拥有劳 动的一方与拥有生产资料的一方就成为了社会的两大阶级，双方之间的问题即劳动问题 随之产生。在前资本主义时期，奴隶制劳动关系的基本特征就是拥有劳动的奴隶毫无任 何权利和自由，作为奴隶主任意奴役、惩处和买卖的对象，仅作为法律上的“物”而非 “人 。在封建社会，作为劳动一方的农奴对封建主仍然存在着人身依附关系，不具有 劳权主体的资格。到了资本主义社会，工人成为了自由人，能够把劳动力当作自己的商 品来支配，但自由得也仅有自己的劳动力。在这种资本主义的雇佣关系中，劳动者是独 立的主体，从形式上看，他完全可以自由支配自己的劳动力。劳动者向雇主出卖或让渡 劳动力，雇主向劳动者支付工资，似乎与普通的买卖合同没有什么区别。但实际上，他 与资本的关系只能是“从属关系 ，因为“受雇人劳务的提供绝非等同于物的出卖仅将 其分离于人格者之外的具有经济价值的身外物交付，而是提供存在于体内的不能与人格 分离的人格价值一部分的劳动力 ，这部分劳动力与劳动者人身若分离即不存在。因此 用人单位一旦控制了劳动力，就同时控制了劳动者本身。因而劳动关系呈现出人身关系 的特征，一种主体间的以指挥与服从为特征的管理关系。这种形式上的平等和实际上的 从属关系，是资本主义市场经济中雇佣劳动关系的一个最主要特点，“从属劳动 也就 成为劳动立法最基本的社会出发点。还有学者认为“在劳动关系开始和运行的过程中， 劳动者的实际身份并不是独立的财产所有者，因为他的财产已经让渡或出卖给雇主，他 已经成为一个必须听命于雇主的被雇佣者”， 正如恩格斯在论权威中指出的：“大 工厂是以进门者放弃一切自治为特征的 。史尚宽先生道：“何谓劳动法上之劳动，乃指 基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动而言 ，这一从属性是劳动关 系最本质的属性，是决定和影响劳动者权利以及权利实现方式的基本因素。如果忽略了 这一因素，就无法把握劳动者的基本特征，这也是其与一般民事关系最基本的区别。 法学词典编辑委员会法学词典 m f ：海：辞书f f ；版社，1 9 8 4 1 5 常凯劳议论当代中国劳动关系的法律调整研究 m 中国劳动社会保障j l ；版社，2 0 0 4 1 1 3 o 莆保华劳动关系调整的 ：会化j 固艮i 化嘲 i ：海交通人学 l ：版 ，2 0 0 6 3 4 2 东北师范大学硕士学位论文 2 劳动者从属性的含义 劳动者从属性的含义，我们可以通过各国劳动法立法例及理论界对劳动者的定义来 理解。劳动者一词在各个国家有不同的称谓，如l a b o u r e r ( 劳动者、劳工) 、w o r k e r ( 工 人、职工) 、e m p l o y e e ( 雇员、雇工) 、p e r s o n n e l ( 员工) 、w a g ew o r k e r ( 工薪收入者) ， 或e m p l o y e dl a b o u r e r ( 雇佣工人) 。各国立法例及理论界对这一词进行了如下定义，如 美国公平劳动标准法案规定，除了某些例外，“雇员是指“被雇主雇佣的任何人一。 加拿大的劳动法律规定，劳权主体的引职工表示任何被雇佣以从事熟练的或不熟练 的、体力的、办公室的、技术的或经营管理工作的人。日本劳动法律规定，劳权主体 的一职工系指以工资、薪俸或相当于工资薪俸的其他收入为生活来源者，不问其职 业为何 。圆西班牙劳动法律规定：“一切自愿受雇于他人，领取报酬的雇佣劳动者，他 们在某自然人或法人，即雇主的组织和指挥下从事服务劳动 。固印度劳动法律规定：“工 人系指任何一个为了受雇或获取报酬而被任何一个企业雇用或从事于该企业有联系的 技术的、半技术的或非技术的管理、工程或文书工作的人 。 台湾劳动基准法第2 条规定，劳工：谓受雇主雇佣从事工作而获致工资者。我国劳动法对这一概念虽没 有明确规定，但劳动法学界对劳动者作了类似的定义。以上世界各国的立法例及理论学 界对劳动者的定义透漏出劳动者的实质特征，即受雇于雇主以劳动力换取工资收入的 人。各国劳动立法关于劳动者的规定在具体表述上虽有所不同，但其实质含义是一致的。 作为劳动法律关系的劳动者主要特征为：( 1 ) 受雇于他人，在他人指令或指挥下从事各 类生产劳动。受雇于个人、公司或机构，使用雇主提供的劳动工具或设备，在工作中根 据上级的指挥或指令完成一定的生产或经营任务。( 2 ) 获得工资或相当于工资的报酬。 ( 3 ) 具有独立身份的自然人。其中“受雇 是劳动者最主要的法律特征。史尚宽先生 因此将劳动法律关系中的劳动者称为“受雇人”，并称：“受雇入谓服劳动法上劳动之人。 何谓劳动法上之劳动，乃指基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动 而言。 这一学理上的定义，应该说至今仍然是关于劳动者定义最为权威的表述。劳动 法上的劳动者体现和反映的是一种现代经济社会中的雇佣关系，劳动者是指雇佣劳动者 或工资劳动者。被雇佣是劳动法上的劳动者最主要的特点，而被雇用的主要标志是以工 资报酬作为其基本的收入来源。报酬按照这一标准，在社会生产过程中，尽管也从事着 某种社会性的劳动，但只要不是作为受雇者而劳动，便不是劳动法意义上的劳动者。简 而言之，劳动法意义上的劳动者，是指在现代产业社会中受雇于他人，以工资报酬收入 为基本生活来源的体力和脑力工作者。 。中华伞困总t 会外围劳动法律法规选编( ：) ( z ) 北京：1 9 9 7 ( 内部版) 5 0 中毕伞困总- t 会i 奉_ t 会法( z ) 北京：经济管理 | ；版社，1 9 8 6 1 8 9 国两班牙劳t 标准法 z ( 1 9 6 5 ) ，第二条第3 款 “e 1 j 度劳动含川法f z 】( 1 9 7 0 ) ，第1 章第2 条 “史尚宽劳动法腺论 m 世界书局，1 9 3 4 7 3 东北师范大学硕士学位论文 ( 二) 劳动者从属性的理论学说及评价 1 人格从属说 人格从属性是大陆法系认定劳动者所采用的主要标准。人格从属性是指“除法律、 团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外，在雇主指挥命令下，由雇主单方决定劳动 场所、时间、种类等 ，该学说是德国的通说。德国1 9 5 3 年公布施行的商法典第8 4 条 第1 款第2 句规定，一个人对于工作的形成大体上无决定权限，而且无法自行确定工作 时间的人，即为职员。 受雇的依据，是指一项工作的执行必须听从他人的指挥命令以 及纳入他人的生产组织中。这一“指挥命令静是不可少的，正如马克思所言，职业化的 劳动如同乐队一样，需要指挥才能演奏出动听的乐章；每一个职业劳动者如机器上的一 颗螺丝钉或传动装置，机器的运转必须依赖操作，即便是自动化的操作，也是人事先设 置好了程序的。劳动者的职业劳动离开了指挥与管理，形同一盘散沙，工作毫无顺序， 劳动给付就难以实现。这种指挥与管理在劳动过程中具体表现为：( 1 ) 服从营业组织中 的工作规则，如工作日、工作时间的起止等；( 2 ) 服从指示，在劳动契约存续期间，雇 主有指示之权，劳工则有服从的义务；( 3 ) 接受监督、检查，即劳工有义务接受考察、 检查，以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示；( 4 ) 接受制裁，劳工应对自己的错误 行为负责，雇主有权对其进行一定制裁。 意大利民法典明确采用了这一标准，该法典 第5 编第2 章第2 分节明确规定企业劳动者为“从属的提供劳务者 ，该法第2 0 9 4 条规 定，因获取薪金而服从于企业主并且以在企业主的领导下提供自己的智力或体力劳动的 方式为企业服务的人是从事的提供劳动者。除意大利以外，荷兰等一系列国家的民法典 也主要采用了这一标准。 对于“人格从属说”，其含义能够说明劳动从属性所决定的劳动者从属性，但单就 这一称谓来说，仔细斟酌一下便可发现它的不确切性。现代社会已不同于资本主义和前 资本主义社会，劳动者已具有了独立的身份和地位。所以使用“人格从属性 已经与社 会现实不相符。“人格是一个完全抽象的概念，如黑格尔所说：“人格的要义在于，我 作为这个人，在一切方面都完全是被规定了的和有限的我是在有限性中知道自己是 某种无限的、普遍的、自由的东西 。德国学者在论述权利能力( 人格) 的规定时说， 在法律承认每个现实存在的人均拥有平等人格的前提下，法律无一例外地肯定所有的人 都是人格人。在这里，国家就像盲人，它不必知道人的身份、地位，也看不清楚人的才 能、素质，而是在平等的政治原则之下，将每个人视为具有同等人格的人。所以，两个 具有独立、平等人格的主体之间又何谈从属呢? 劳动者与雇主二者在人格上是平等的， 并非从属。相反，人格的独立性、平等性正是劳动者的构成条件，不具有独立平等人格 的生命体不能称之为“人 ，如古代社会的奴隶，至多被称之为“会说话的工具 。所以， 劳动者与雇主之间在人格上是无差别的，而二者在工作时间、场所等方面的指挥命令关 系是一种管理与被管理的关系、一种人身依赖关系，而非人格从属关系。所以笔者在下 苇保华论1 f 标准劳动关系 j 政法社会学 2 0 0 8 7 g r i e b e l i n g d e r a r b e i t n e h m e r b e g r i f fu n dd a sp ro b l e md e r “s c h e i n 2 s e l b s t a e n d i g k e i t ”，r d a1 9 9 8 ：2 1 0 1 。黄越钦劳动法新论l m 中固政法人学i i j 版 i ：，2 0 0 3 9 4 9 5 4 东北师范大学硕士学位论文 文中将其称为“人身从属性。 2 经济从属说 “经济从属性 是指劳动者在经济、社会地位方面依赖于他人，对于雇主所提供的 劳动条件，“劳工通常只有决定接受、不接受的自由，而欠缺对劳动条件的决定权；而 且“劳工之劳务给付行为非为自己事业而经营，而是依附于雇主，为雇主之事业贡献劳 力，即使因雇主经营有成而直接、间接获得额外利益，此利益之获取乃偶然而非必然 。 此学说的重点在于为了雇主的经济目的而付出劳动，并由雇主支付对价的一种经济形 态。另外，雇主还需向劳动者提供原料和生产工具。德国商法典第8 4 条第1 项隐 含了劳动者经济从属性的判断要素，即纳入企业组织，依雇主之指示而服劳务，其工作 时间、地点由雇主决定等，并强调就个案的整体情况判断其从属性的程度，断定其是否 是劳工。 因此，经济从属性的具体要素可归纳为：( 1 ) 雇主提供生产组织体系。雇主基 于经营权的行使对生产所必备的组织、结构、设备，享有充分的支配管理权。( 2 ) 生产 工具属雇主所有。雇主提供生产工具由劳工使用。当然，有时也由劳工自备工具，但不 影响“生产或操作工具由雇主供给 的原则。( 3 ) 原料由雇主供应。雇主对原材料自始 拥有所有权，劳工以其劳力在原料上加工，并不影响其所有权变动，即使加工的价值远 远超过原料的价值，也不发生民法物权有关附合规定的效果。 ( 4 ) 劳动的有偿性。通 常情况下，劳动者付出劳动是为了换取雇主相应的劳动报酬作对价，并以此作为维持生 计的来源( 或许可能不是主要的生活来源) 。 但当下劳动形态中，众多行业已离不开网络，几近实现了无纸化办公，一台电脑、 一根网线就能解决工作中遇到的所有问题，大量的信息交流、收集、编辑等程序都可以 通过网络来完成，对实物化的硬件设施依赖性大大减弱，如广告设计人员、软件设计人 员等大量只需要脑力即能完成的工作，劳动者完全可以不使用用人单位的机器设备、原 料等。所以，在就业形态多样化的今天，仅凭此学说来界定劳动者的性质，恐怕会出现 “挂一漏万的情况，难道因为不具备此属性就把这部分劳动者排出劳动法的保护范 围? 显然，此学说理由不够充分，否定其劳动者属性不尽合理。 3 组织从属说 多数学者对这一学说仅作狭义的理解，将劳动者的劳动局限于地理意义上的“公司” 或“组织 内，如日本学者恒藤武主张以现代工厂劳动者为中心进行考虑，归结于生产 设备、组织条件等因素。但此学说的首要提出者英国著名法官丹宁勋爵认为“在劳 务合同场合，某人要作为业务的一部分而被雇佣，其所做的工作是业务整体的一部 分”，强调雇员与组织的“部分与整体，的关系、与组织在业务上的关联性，而非 仅仅在形式上束缚于公司的工作地点、场所。将“业务上的关联性”作为组织从属性的 参见黄越钦劳动法新论 m 中固政法人学 l ；版 ，2 0 0 3 9 5 张荣芳被派遣劳动名的劳动权利保护例究f m 武汉：武汉人学f l ：版礼，2 0 0 8 5 9 。参见毖越钦劳动法新论【m 中凼政法人学；i ：版利：，2 0 0 3 9 4 9 6 5 东北师范大学硕士学位论文 最根本涵义对于劳动历史、劳动现状及未来的劳动发展形势都是极为关键和重要的。我 们应吸取它有利于界定当下及未来劳动者合理性的一面，对其作广义上的理解和把握。 随着高科技产品的普及和适用，互联网、海底电缆、可视电话等设备为人们即时沟通和 交流提供了可能和便利，发达的海陆空交通设施使得人们可以穿梭于世界的各个角落办 公。但只要业务上存在关联性就应将劳动者视为组织的一员，这是组织从属性的本质含 义。 4 使用从属性 日本劳动基准法第9 条规定“不问职业种类如何，在公司或者事务所被使用并 被支付工资者。其中“被支付工资 是作为劳动者付出劳动的等价性给付，仅可作为 界定劳动者的一个辅助性因素，而“被使用 的要件成为这一问题的重点。“被使用 具体来说，是把出勤、缺勤、工作时间、工作量、工作内容、工作方法等是否由本人自 由决定作为“使用从属性的内容加以考虑，以此为中心界定是否为劳动者。日本劳动 基准法研究会于1 9 8 5 年提交的关于劳动基准法之“劳工 的界定基准报告书提出 的“使用从属性概念，具体规定如下：人的从属性：( 1 ) 对从事和依赖工作的指示， 是否有承诺的自由；( 2 ) 工作中有无指挥监督；( 3 ) 工作地点、时间有无拘束性；( 4 ) 有无劳务提供的代替性；( 5 ) 有无报酬与劳动的等价性。经济的从属性：( 1 ) 生产资料、 生产方式是否被使用者所有；( 2 ) 有无对他人劳动力的利用：( 3 ) 是否由使用者单方决 定劳动条件。对上述基准作肯定回答的说明其劳动者性质强，反之则弱。可见，并非符 合上述所有因素才界定为劳动者，其从属性是有强弱之分的。可以看出，使用从属性是 对人身从属性、经济从属性及组织从属性的综合和凝练，荟萃了三种从属性学说中的精 华部分，弥补了适用单一基准学说的不足和缺陷。 值得说明的一点是，使用从属性囊括了以上三种从属性的合理要素，对劳动者的界 定作出了具有可操作性的规定，每个因素都体现着雇主对劳动者的控制。但若要求每一 个受劳动法保护的劳动者都必须符合所有因素的规定，这样对指挥命令的“度把握得 过死过严，要求未免过于苛刻，而且上述基准的最后条款也对劳动者从属性的强弱作出 了说明。本文认为只要总体上符合其中的部分条款，如人身方面或经济方面或者业务的 关联性即可被认定为劳动者，他们只存在“控制 程度上的强弱差别而已，从属性强的 应该给予劳动法规定的保护，而从属性弱的可以比照劳动法给予相应的保护。 另外，在英美法系国家尽管未出现上述诸多劳动者从属性理论，但判例形成的界定 标准却与大陆法系的理论不谋而合。例如，在英国采用了多要素的控制标准，包括：雇 主对工作内容、时间、工具设备的指导控制及组织从属情况。由美国全国劳工关系委员 会最先提出的“控制准则”，主张只要用人单位对劳动者有控制、指挥、监督的权利， 雇劳双方即处于劳动关系中。随后，针对“控制准则可能存在的缺陷，又出现了“经 济现实准则”和“混合准则”。前者规定，当用人单位对劳动者的劳动条件有削接控制 | 1 青小宗也，”p j y l 注解法律学令集 m 劳动摧准法青林书院，1 9 9 4 1 1 2 6 东北师范大学硕士学位论文 时，即认定该用人单位为雇主，放松了控制程度。而后者主张须考量劳动关系中的所有 重要因素，并将重点放在用人单位对于劳动者工作的执行与方式的控制程度上，用人单 位在对劳动者的工作主动积极介入时，就会被视为雇主。显然，两大法系在这一问题上 没有本质的区别，且在控制程度上都有所放松。 思路，贸秀芬契约劳动的f i j 究i i 奉的理论j 实践 m 法律版 i ：，2 0 0 7 1 7 东北师范大学硕士学位论文 劳动者类型的多样化 ( 一) 劳动者类型多样化之社会背景 1 产业结构及就业人员分布的变化 改革开放以来我国的产业结构发生了很大变化，据2 0 0 9 年国家统计局出具的数据， 第一产业产值增长4 2 ；第二产业产值增长9 5 ；第三产业产值增长8 9 9 6 。第一产业增 加值占国内生产总值的比重为1 0 6 ，比上年下降0 1 个百分点；第二产业增加值比重为 4 6 8 ，下降0 7 个百分点；第三产业增加值比重为4 2 6 ，上升0 8 4 百分点。正是第二、 三产业的迅速发展促成了多样化、个别化的劳动用工形态的出现，大量非正规就业者应 运而生。中华全国总工会原副主席薛昭望2 0 0 2 年对6 个城市的6 个地域的1 5 0 0 人进行调 查，非典型雇佣占雇佣全体的4 2 ，其中分布在第三产业的占7 0 ，分布在第二产业的超 过了2 5 。中国劳动保障部副部长王东进2 0 0 3 年在全国劳动学会年会上提出2 0 0 2 年全国 城市就业者2 0 4 8 亿人，其中1 4 5 亿人为非典型劳动者。随着市场经济的发展，私有 经济扩大，政府实行抓大放小的政策，2 0 0 2 年颁布了中小企业发展促进法，中小企 业的总数、职工数、g d p 总额都在迅猛发展，对市场经济发展的影响越来越大。而中小 企业大多从事劳动集约型产业和第三产业，采用弹性多样的雇佣形式，吸收了大量劳动 力。同时，私人企业、民营企业、三资企业也都有了极大的发展，灵活的就业形式为非 标准劳动者提供了从事非典型劳动的机会。在劳动形态多样化、劳动市场弹性化、劳动 力流动化的发展进程中，临时工、钟点工、季节工、农民工、派遣劳动者、承包劳动者、 委托劳动者等急剧增加，对他们劳动权利的保障已经成为各国亟需解决的十分重要的法 律课题。 2 工作形式的变化 科技突飞猛进地发展，“嫦娥”卫星奔月、“神舟 七号载人飞行、“天河一号 超级计算机等一系列举世瞩目的重要成就被创造。同时，通讯工具也以各种样式争分夺 秒的更新和发展，卫星定位、无线网络、可视电话、远程操控等设施的出现，在为人们 提供生活方便的同时，也为人们的工作提供了便利，为人们居家办公提供了可能性。根 据莱斯特大学的调查，英国主要在家工作的人数从1 9 8 1 年的3 4 5 9 2 0 人( 占总就业人口的 1 5 ) 增) j h 至l j l 9 9 8 年的6 8 0 6 1 2 人( 占总就业人口的2 5 ) ，大约增长了2 倍。而根据英国 国家统计局发布的劳动力调查显示，2 0 0 0 年在家工作的家庭劳动者已达n 7 0 万人。1 9 9 7 年一份调查报告显示，德国已经有5 0 万名远程办公的工作人员。此外，还有3 5 万人既在 办公室办公，也在家里办公。在被调查的企业里，大约1 0 的企业已经采取了远程办公 贸秀芬劳动关系多已化j 农民t 1 1 ：典型劳动者的法律保障 j 法学杂忠2 0 0 9 ( 2 ) 8 东北师范大学硕士学位论文 的形式。大约2 0 0 0 名被问及的专家预测说，将近1 3 的职员希望不久的未来，5 天工作日 中能有2 天在家里办公。远程办公的工作人员工作效率要比固定工作岗位上工作的同事 高2 0 。他们工作更主动，同客户联系更积极。 另外，随着弹性用工需求的增加，劳务派遣这种用工形式在我国发展也十分迅速。 劳务派遣的雏形最早出现于美国的2 0 世纪5 0 年代。但目前注册登记的派遣公司有6 0 多 家，受雇于临时机构的人数在最近1 0 年中增加了2 4 0 。圆在中国内地，劳务派遣的发展 历史仅有五年，但发展十分迅速。以广州南方劳务租赁中心为例，中心成立之初的2 0 0 1 年，仅仅完成劳务派遣1 0 0 0 多人次，但到了2 0 0 3 年劳务派遣已经突破8 0 0 0 人次，产值达 到1 7 0 0 万元，资金流转达到人民币1 3 亿元。截至2 0 0 4 年1 0 月份为止，已完成1 5 万人次， 产值2 0 0 0 万元，资金流转2 6 亿元。四 ( 二) 劳动者类型多样化之法律分析 1 典型劳动者 简言之，“典型劳动者 或者“标准劳动者、“正规劳动者，是指处于劳动法规定 的劳动关系中具有劳动合同的形式外征，在用人单位的控制下给付劳动并获取报酬的体 力和脑力工作者。这一定义中包含两个要素，即形式上的要求和实质上的控制。首先， 形式上的要求即双方须签订书面的劳动合同。劳动实践中，书面劳动合同的签订已经成 为劳动合同法制建设的必经环节，是法定的劳动合同形式正义的一种体现。客观上讲， 实质正义与形式正义为有机统一之整体，法制追求的不仅是实质上之正义，同样强调形 式正义的实现。没有任何形式正义的规范与调整，实质正义亦不可能实现；实质正义的 实现需要形式正义的相应保障。我国现在正处于经济社会转型的特殊时期，经济基础、 上层建筑、意识形态，乃至人们的世界观、人生观、价值观及道德养成都不同程度地发 生转变，不守诚实信用规则的现象早已司空见惯，市场信用度之低甚至缺失也绝不是个 别现象，其中农民工工资拖欠极为典型，而农民工又是少有书面劳动合同“保护 之族 群。另外，我国相关的劳动配套制度缺失也使得劳动合同负重前行。在西方国家，劳动 基准很完备，集体合同和内部劳动规则都比较普遍且其内容一般比较完整、具体，劳动 权利义务需要由劳动合同约定的内容一般不多。而在我国现阶段，劳动合同在劳动 权利义务依据体系中的地位显得特别重要，其所负担的作为劳动权利义务依据的任务比 西方国家要重要得多，不采用书面形式，就不足以明确劳动权利义务的内容。就业、失 业登记制度、员工名册制度、考勤制度、员工证卡制度、工资发放登记及纳税登记制度、 离职证明制度等的实施皆可证明双方之间劳动关系的存在，但我国现实中这部分制度还 存在缺失或不完善的问题。所以形式正义在此形势下甚为必要，一定程度上可以戒除其 黎建飞，陈闯家庭劳动法律制度的比较j 思考 a 林嘉劳动法评论( 第一卷) m 北京：中国人民人学f l j 版 社，2 0 0 5 1 9 2 圆顾琴轩，f ：涛人才租赁足人才柔件使用的有效途符 j 人才开发2 0 0 2 ( 1 ) 1 7 1 8 。丁薛 t 人才派遣理论规范j 实务 m j 泫律 ；版 i ：，2 0 0 6 7 0 9 东北师范大学硕士学位论文 中负面影响。因此，签订书面形式之劳动合同应当作为该时期的一种价值取向。其实， 合同的形式受契约自由的支配，以何种类型出现并不影响合同的效力，只有在法律的外 在干预下，它才与合同的效力直接挂钩。我国劳动法及 劳动合同法就作出强制 性规定应当签订书面劳动合同，而其他国家和地区均未采取书面形式。近年来，我 国劳动行政及相关部门也着重强调劳动合同形式的书面化、规范化，强化了大部分企事 业单位“建立劳动关系即签订劳动合同的意识，所以此类劳动关系已逐渐正规化、合 法化，成为劳动行业的主流趋势。 其次，劳动者与用人单位之间的从属性是遵照传统的法定基准的。在传统的、标准 的劳动关系中，自用人单位招聘信息的发布、招聘活动的组织、人员素质的测评、劳动 合同的签订及员工的培训、工作岗位的安排、绩效考核、劳动报酬、津贴福利的支付、 社会保险的办理、劳动合同的解除等一系列环节，均由用人单位指挥和掌控。圆劳动者 自与用人单位签订劳动合同后，即被纳入用人单位的组织中，成为其组成部分。严格按 照用人单位制定的规章制度行事，包括劳动者的工作时间、休息休假、工资报酬、社会 福利待遇、请假、惩罚等方面，劳动者不得随意迟到、旷工，请假需经批准，且工资奖 金会被相应的扣除，劳动者的人身自由被限制在用人单位控制的范围内。 2 非典型劳动者 ( 1 ) “事实劳动者” “事实劳动者 是与典型劳动者相比较、衡量得出的结论。曾有学者对“事实劳动 关系”作出定义：劳动者与用人单位未按照劳动法的规定确立劳动合同关系，但双方之 间却实际存在具有劳动关系内容的一种社会关系。固由此可知，事实劳动关系，实际上 是指没有书面合同形式的劳动关系，或更明确地讲，它是一种通过订立口头合同而形成 的劳动关系，劳动关系的其他实质方面都已符合劳动法的规定。这种情形除未签订书面 劳动合同外，还有劳务派遣中实质存在的“劳动关系”而不被法律认可的情形。 一是未签订书面劳动合同。合同的订立分口头和书面两种形式，但劳动法对劳动合 同的订立形式有着特殊的要求。我国1 9 9 5 年施行的劳动法对劳动合同的形式作出 了规定，明确建立劳动关系应当订立书面劳动合同，此处“应当 即“应为、必须 之 意。恐其效力不足，十多年后的劳动合同法重申“建立劳动关系，应当订立书面劳 动合同”。可见，书面劳动合同的订立已经成为确立劳动关系的必经程序，其有效与否 也成为了检验劳动关系是否存在的依据。但有关资料证明，这种法制化要求是不符合我 国劳动发展状况的。我们知道，劳动关系是劳动力所有者与劳动力使用者之间为实现劳 动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。 固我国劳动法第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双 。郑尚元劳动合同法的制度j 理念 m 中国政法大学 版社，2 0 0 8 2 0 2 。莆保华论1 f 标准劳动关系 j 政法 ：会学，2 0 0 8 ( 7 ) 圆姜红玲新编劳动人事法脱教程 m ，北京：i 乜了t 业版 l ：，2 0 0 5 2 2 。j ：伞必劳动法学 m i ：a 等教育版 l ：，2 0 0 4 5 3 ， 1 0 东北师范大学硕士学位论文 方权利和义务的协议”，即劳动合同是劳动关系的法律外在表现形式，劳动关系是劳动 合同的实质。但劳动实践中，劳动合同的签订与劳动关系的建立有可能不同步，有劳动 关系而无劳动合同的现象大有所在，而且这种现象的存在是有其社会背景的。在我国， 如果劳动已经实现了完全的产业化，劳动关系即等同于劳动合同关系，如同产业发达的 德国在三四十年代早已完成了产业化，其劳动契约与劳动关系概念几乎可以等同使用， 产业雇用劳动领域全部实现契约制度，这样使用并不会引发太多的理论纷乱。而我国经 济发展的现阶段并未实现劳动产业化，劳动合同的存在并未普及到全行业，还仅是个别 现象，但即使是个别劳动关系也不能等同于劳动合同关系，所以我国目前还不存在劳动 合同特殊要求模式相对应的产业发展背景。既然经济基础不具备，法律作为上层建筑就 不应“超前”规定。再加上国家宏观调控政策的影响，事实劳动关系的产生和存在成为 我国特有的法律现象。2 0 世纪9 0 年代中期，我国正处在国有企业改革的关键时期，但 劳动用工制度尚处于转轨初期，国企改革中劳动关系的变更、终止、解除均呈现政策性 和法规性共同调整的现象。考虑到转轨前后制度的公平性，国家以下岗、停薪留职等政 策处理改革中