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摘要 国有企业高管人员约束机制研究 摘要 伴随国有企业改革深化，公司治理成为改革的重要内容，高管人员约 束机制是公司治理的核心部分。约束失灵是导致公司治理失衡的通弊，尤 其在国有企业改制而成的公司中，出现了严重的内部人控制。因此，面对 经营管理权日趋扩张，如何对高管人员进行有效约束，具有重要意义。本 文分以下四部分： 第一章绪论部分介绍了选题背景及意义，国内外研究现状，本文研究 内容、写作思路及创新部分。 第二部分，从高管人员约束机制产生的制度背景入手，界定国有企业 高管人员的范围，从公司控制权的演变考察约束机制的产生与发展，最后 梳理了高管人员约束机制的理论基础。 第三部分，笔者对高管人员约束机制进行法律分析，结合国有企业约 束治理现状，分析高管人员约束机制的特殊性。 第四部分，提出完善我国国有企业高管人员约束机制的系统化建议。 包括公司治理结构的完善、外部市场机制的约束、制度供给层面的约束等。 关键词：国有企业，高管人员，公司治理，控制权机制，委托代理理 论，约束机制 北京化t 人学硕j ：学位论文 l e g a lr e s e a r c ho nt h ec o n s t r a i n tm e c h a n i s m so ft o pm a n a g e r s o fs t a t e - o w n e de n t e r p r i s e s a b s t r a c t w i t ht h ed e e p e n i n go fr e f o r mo fs t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s ，c o r p o r a t e g o v e r n a n c eh a sb e e na ni m p o r t a n tc o n t e n to ft h er e f o r m ，t h ec o n s t r a i n t m e c h a n i s m so ft o pm a n a g e r si st h ek e yo fc o r p o r a t eg o v e m a n c e c o n s t r a i n t f a i l u r el e a d st ot h ei m b a l a n c eo fc o r p o r a t e g o v e r n a n c e ，e s p e c i a l l yi nt h e c o m p a n y sr e s t r u c t u r e df r o ms t a t e o w n e de n t e r p r i s e s ，i te x p e r i e n c e ds e r i o u s i n t e r n a lc o n t r 0 1 s o ，f a c e dw i t hg r o w i n ge x p a n s i o no ft h ef i g h tm a n a g e m e n t ， h o w e f f e c t i v e l ye x e c u t i v e sc o n s t r a i n ti so f g r e a ts i g n if i c a n c e f i r s t l y , i n t r o d u c t i o n o ft h i s p a p e rd e s c r i b e s s o m eb a c k g r o u n da n d s i g n i f i c a n c eo ft h et o p i c s ，d o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lr e s e a r c h ，t h ec o n t e n t so f t h i sp a p e r ，t h es t r u c t u r ea r r a n g e m e n ta n di n n o v a t i o n t h es e c o n dp a r to fp a p e r ，b e g i n sw i t ht h eb a c k g r o u n do fr e s t r i c t i o n m e c h a n i s m s ，d e f i n e st h es c o p eo ft o pm a n a g e r s ，a n dt h e ns t u d i e s t h e p r o d u c t i o na n dd e v e l o p m e n to fc o n s t r a i n t m e c h a n i s m sf r o me v o l u t i o no f c o r p o r a t ec o n t r o lp o w e r , f i n a l l ye l a b o r a t e si t st h e o r e t i c a lb a s i s i nt h et h i r d p a r t ，t h ea u t h o rm a k e sl e g a la n a l y s i so fr e s t r i c t i o nm e c h a n i s m s ，a n da n a l y s e s i l 摘要 t h e p a r t i c u l a r i t y o fr e s t r i c t i o nm e c h a n i s m so fs t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s c o m b i n e dw i t ht h es t a t u sq u oo fc o n s t r a i n tg o v e r n a n c e i nt h ef o r t hp a r t ，t h ea u t h o rm a k e ss o m es y s t e m a t i ca d v i c eo nh o wt o p e r f e c tt h ec o n s t r a i n tm e c h a n i s m so ft o pm a n a g e r so fs t a t e o w n e de n t e r p r i s e s i nc h i n a ，w h i c hi n c l u d e dt h ei m p r o v e m e n to fc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ， t h ee x t e r n a lm a r k e tm e c h a n i s mc o n s t r a i n t s ，i n s t i t u t i o n a lc o n s t r a i n t sa n ds oo n k e yw o r d s ：s t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s ，t o pm a n a g e r s ，c o r p o r a t e g o v e m a n c e ，c o n t r o lp o w e r , t r u s t a g e n c y , c o n s t r a i n tm e c h a n i s m i i i 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声 明的法律结果由本人承担。 作者签名： 型氇 日期：冱卫2 垒! 型 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文的规 定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京化工大 学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可 以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名： 超j 位陛 日期： ? , o o 、5 ，纠 导师签名：删 日期：绍丝：妥：掣 第一章绪论 1 1 选题背景及意义 第一章绪论 伴随我国国有企业改革深化，公司治理成为改革的重要内容，高管人员约束机制 是公司治理的核心部分。约束失灵是导致公司治理失衡的通弊，总体来说，我国对高 管人员权力的约束缺乏强有力的法律规制。由于我国股票市场、产品市场、经理人市 场的不健全，股东会、董事会、监事会相互制衡监督的法人治理结构不健全，以及传 统国有企业领导机制的影响，尤其在国有企业改制而成的公司中，出现了严重的内部 人控制。因此，面对经营管理权日趋扩张，如何对高管人员进行有效约束，具有重要 意义。 1 2 国内外研究现状 1 2 1 国外研究状况 西方学术界对激励约束问题的研究可追溯到亚当斯密时代，他在国富论中 有一段关于资本所有者与企业最高决策者的关系论述；泰勒则以亚当斯密的经济人 假设为基础首创了“胡萝卜+ 大棒 的管理方法，即用金钱刺激职工的生产积极性， 用惩罚措施约束职工的消极怠工行为动机。此后西方学者分别从经济学和管理学角度 对激励约束问题进行了研究，该理论沿着两条不同的轨道发展。 西方管理学对该问题的研究主要是从需求角度入手，重点研究了激励机制问题； 而经济学上的探讨则是伴随现代企业理论的发展和完善而逐渐发展和完善起来的，其 研究文献主要集中在委托代理理论方面。 美国经济学家伯利与米恩斯( 1 9 3 2 年) 在现代公司与私有产权一书中提出著名 的“所有权与控制权相分离”的命题，突破了传统的企业利润最大化假说，经济学家 们开始关注企业内部管理效率问题，开辟了从激励约束高管人员的角度研究企业之先 河，因此一些学者开始关注企业内部的激励约束问题，由此形成了以鲍莫尔( 1 9 5 9 ) 等 人为代表的“经理厂商理论”，以及西蒙( 1 9 5 5 ，1 9 8 2 ) 等人为代表的“行为厂商理论 。 这些理论摒弃了追求利润最大化的资本所有者与管理者合一的古典企业模式，而倾向 于把重点放在研究高管人员的动力问题上。 对同一问题的近期研究形成了“代理理论”。代理理论根源于信息经济学，其核 心是试图用契约来描述代理关系，集中解决委托人如何通过与代理人签订契约以及更 有效的激励约束代理人执行契约以使代理成本最低。代理理论可分为两类，一类是由 阿尔钦和德姆塞茨( 1 9 7 2 ) ，詹森和麦克林( 1 9 7 6 ) 开拓的实证代理理论( 即代理成本理 北京化- t 人学硕：i ：学位论文 论) ；另一类是委托代理理论。代理成本主要表现在两个方面：一是隐匿知识的 逆向选择风险，一是隐匿行为的道德风险。前者是选错代理人所付出的代价，后者是 代理人过度逐利，委托人所付出的代价。显然，对于委托人来讲，代理成本是不带来 效用的成本。委托代理理论把高管人员激励约束问题描述为：企业所有者( 委托 人) 想使企业高管人员( 代理人) 按照所有者自己的利益选择行动。但是，由于代理人 的行动具有不可直接观测性导致委托人与代理人之间的信息不对称。企业所有者所要 解决的问题是，如何根据有限信息来奖励或惩罚高管人员，以使高管人员选择对所有 者最有利的行动，把彼此之间存在的利益目标差别协同化。目前，主要有剩余索取权 分享理论、外部市场竞争理论等。 剩余索取权分享理论主张通过让高管人员分享企业剩余索取权来协调所有者与 高管人员之间的目标利益差别，更多的体现了对高管人员的激励。外部市场竞争理论 基于信息传递角度认为，即使所有者不可能完全掌握高管人员的有关信息，外部市场 ( 产品市场、经理人市场、资本市场) 的有效竞争也可以约束高管人员大体上按所有者 的意志行动，从而解决因所有权与控制权分离而产生的两者目标不一致的问题。 1 2 2 国内研究状况 我国在过去很长时期内重视对一般员工的奖惩，而缺乏对高管人员激励约束理论 的探讨和实践。年薪制、高管人员持股、期权制度、利润分享等制度相继出现，使得 高管人员报酬激励问题一度成为热点，但关于约束机制的研究，则很不系统。 中南财经大学的吴光炳教授认为，在我国经济的转轨时期，必须要行政约束和市 场约束结合来构建高管人员的约束机制。陕西财经学院的博士生导师冯根福比较研究 西方公司经理行为的约束机制，认为“德日”模式下的监督约束机制对我国更有借鉴 意义，因为现阶段我国股权结构相对比较集中。国务院研究室的卢中原认为，国际上 普遍存在的“代理问题”和“内部人控制问题”的解决主要需要内部制衡的公司治理 结构与外部约束相结合的互补性制度。如在经济转轨时期强化国有资产所有者对高管 人员的监督约束，掌握人事任免权，完善法人治理结构，鼓励商业银行和非银行金融 机构积极参与国有企业约束。许松坤则认为应该建立有法律意义的监督约束机制代替 行政监督，建立资产安全预警机制，由监事会建立专门的机构，对企业资产流向进行 动态检测，定期作风险分析，完善政府与社会的监督约束机制。中国航天集团的薛利 认为对高管人员考核评价标准不一，高管人员市场没有建立起来，他建议通过完善公 司法人治理结构、完善公司章程，确立监督机构权威，党政参与重大决策，完善业绩 考核制度和决策失误追究制度，来监督约束高管人员。 总之，对高管人员的监督约束机制研究，国内学者万变不离其宗，本质都是围绕 企业内外部经营环境两方面展开。理论界普遍认为目前内部监督约束呈弱化趋势，外 2 第一章绪论 部监督约束呈乏力趋势。我国最大的“国情”就是国有企业治理结构在深化改革后仍 存在一系列问题，上市公司又多是由国有企业改组而来，所以建立适合国有企业高管 人员的约束机制，主要目光集中在两个面：一是要求高管人员提高自己的职业道德， 二是通过设计激励与约束机制来控制高管人员行为。然而，目前高管人员内部监督约 束弱化，主要体现为法人治理结构不完善，董事会监督约束弱化，监事会监督权力有 名无实；高管人员外部监督约束乏力，主要体现为资本市场的不完善和经理人市场的 不成熟。为了有效的约束高管人员经营行为，完善公司治理，还需要学术界不断的努 力研究探索。 1 3 主要研究思路与创新 本文针对国有企业治理中广泛存在的激励多、约束少，约束不到位、效率低的现 实情况，综合运用法学、经济学、管理学等相关理论，在对现代企业制度约束机制产 生的制度背景，约束机制法律关系和理论基础进行分析后，根据我国国有企业高管人 员约束机制现状及问题，提出了完善国有企业高管人员约束机制的系统化建议。 本文第一部分绪论部分介绍了选题背景及意义，国内外研究现状，本文研究内容、 写作思路及创新部分。 第二部分，从高管人员约束机制产生的制度背景入手，界定国有企业高管人员的 范围，从公司控制权的演变考察约束机制的产生与发展，最后梳理了高管人员约束机 制的理论基础。 第三部分，笔者对高管人员约束机制进行法律分析，结合国有企业约束治理现状， 分析高管人员约束机制的特殊性。 第四部分，提出完善我国国有企业高管人员约束机制的系统化建议。包括公司治 理结构的完善、外部市场机制的约束、制度供给层面的约束等。 本文的创新点主要有两处：一是研究视角比较新。目前来说，研究高管人员激励 机制的比较多，而约束机制研究并不多见。因此，本文从大多数经济学方面的资料中 吸取建设约束机制的内容，用法律的方法来理解约束机制并加以重构。第二个创新点 在于注重实用性和可操作性。笔者认为要构建行之有效的高管人员约束机制，必须立 足我国国有企业这一基本国情，对原有约束机制进行改进的基础上，配有可操作性的 硬性约束条件，因此笔者建议在构建我国企业经营者约束机制时，分析中央企业经营 者业绩考核制度，普遍建立国有企业经营者经营业绩考核体系，并不断加以完善。 3 北京化t 人学硕：i ：学位论文 第二章高管人员约束机制的产生 近年来，企业高管人员的激励与约束问题，越来越为经济学、管理学、法学等学 科的研究者关注。何谓激励与约束? 现代经济学和管理学理论认为，在某一组织结构 中，根据既定的组织目标、原则及人的行为需求、规律等，通过各种精神上和物质上 的方式，激发人的动机与潜能，使其发挥主动性和创造性，同时规范其不端行为，使 其朝向既定目标前进的过程。不同学科对激励约束问题研究的侧重点有所不同：经济 学关注如何降低代理成本，管理学讨论如何提高管理效率，法学则将目光集中在利益 的制衡上。从法学视角审视，激励与约束机制所要解决的是现代企业高管人员与企业 其他参与者之间的利益失衡问题。 国有企业中，因代理链条的加长和国有股东代表的广泛性，高管人员与其他利益 相关者之间利益失衡问题相当突出。若遵照一般商事企业的激励约束机制，来规避国 有企业中的代理问题比较困难。因此，构建国有企业高管人员的约束机制，必须更多 的考虑国有企业自身的特性。笔者认为，破题的关键在于：在充分认识国有企业自身 特性的基础上，重构其高管人员约束法律框架。 2 1 国有企业高管人员的界定 ( 1 ) 本文研究的国有企业范围 根据企业国有资产法，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独 资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。本文中国有企业指国有资产 占控制地位的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司。我国国有企业 改革的目标是建立现代企业制度，建立和完善公司法人治理结构，目前尚有部分企 业组织形态的国有企业未改制为公司，但其最终制度选择是公司制。本文研究的范 围包括已经改制和即将改制成为公司的企业，因企业的范围大于公司，因此在外延 上用企业概念。 此外，本文选取的国有企业是直属国务院国有资产监督管理的国有企业。国有 企业按照政府的管理权限划分，可以分为中央企业和地方企业。前者由中央政府监 督管理，后者由地方政府监督管理。我国中央企业通常指由国务院国有资产监督管 理委员会( 以下简称国资委) 履行出资人职责的企业。我国国有企业改革一般选取 中央企业作为试点，如2 0 0 4 年规范董事会的建立和经营者业绩考核办法的实施都是 在中央企业中进行，对地方国资委和地方国有企业起着示范、指导作用。所以，本 文选取直属国务院国有资产监督管理的中央企业作为研究对象。 早在2 0 0 3 年国务院国资委成立之初，其管理的中央企业数量是1 9 6 户，按照国 有资本向重要行业和关键领域集中的要求，伴随2 0 1 0 年3 月1 5 日中国新时代控股 4 第二章高管人员约束机制的产生 ( 集团) 公司与中国节能投资公司合并重组完成，国务院国资委履行出资人职责的 中央企业调整为1 2 7 户。 ( 2 ) 国有企业高管人员界定 纵观企业( 包括公司，下同) 发展历程，企业扩展到一定阶段，必然出现所有 权与经营权的分离，伴随而来的是代理问题。国有企业的委托人是全体人民，代理 人是高管人员，基于国家所有权的特殊性，二者之间的代理链条较之普通商事企业 更长、更复杂。因此，需要从法律上明确国有企业委托人和高管人员的内涵和外延。 根据我国目前国有资产管理制度，国有企业委托人是国务院国有资产监督管理机构 和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构。 有关“高管人员 一词的界定，目前没有统一认识，很多研究将其与管理层等同 视之。有人认为，管理层( 高管人员) 指公司的管理者或经理层；船1 也有人认为管理 层( 高管人员) 是公司董事会、总经理和监事会成员；叫还有观点认为，管理层( 高 管人员) 指公司董事、经理等。h 1 我国公司法第2 1 7 条规定：“高级管理人员，是 指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人 员。”我国企业国有产权向管理层转让暂行规定第2 条规定：“本规定所称管理层， 是指转让标的企业及标的企业国有产权直接或间接持有单位负责人以及领导班子其 他成员 。该条规定中，“高管人员 为单位负责人以及领导班子其他成员。一些地方 规范性文件中“高管人员”还包括工会主席、党委成员等。 根据公司法，董事会是代表公司行使经营决策权的常设机关，经理是负责组 织公司日常经营管理活动的常设业务执行机关。伴随社会分工的细化和大型公司的发 展，经理的权力呈不断扩张的趋势。从本文主题出发，为明确约束机制作用对象，笔 者将“高管人员 界定为国有企业内部承担经营管理职责的中高级阶层或团体，主要 包括董事会和经理层。监事( 会) 作为公司运营的监督机构，不参与公司经营，故予 以排除，不列入高管范畴；工会主席、党委成员等具有中国特色的企业工作人员一般 不参与企业经营决策，亦排除在外。当然，还应注意到，这里的董事会和经理层之问 存在交集，可以从公司法第1 1 5 条的规定中找到依据。 2 2 公司控制权的演变与约束机制的关系 从企业的发展历程看，一般分为古典企业和现代企业，二者区分的最基本、最 直观的标准是企业的规模。企业的规模不同，产权结构安排也不同，从而形成不同 的企业制度，导致约束经营者的控制机制也不同。 2 2 1 古典企业时代 北京化丁人学硕- 上学位论文 古典企业时代，企业的法律形态主要是业主制和合伙制。古典企业一般规模小， 经济职能单一，生产经营的产品系列单一，经营的区域范围有限。企业的层级结构比 较简单，一般只包含企业主和工人两个层级，不存在管理层级。业主们自己出资成立 企业，自己经营管理企业，享受经营利润、承担经营风险，控制着企业的剩余控制权 和剩余索取权。企业一般不具有独立的法人人格，企业主和合伙人既是企业的所有者， 也是企业的管理者，企业资本的所有权和控制权是合一的，因此不存在对企业的经营 管理人员的监督约束问题。 1 7 7 6 年，当股份公司制度还处于萌芽状态时，经济学鼻祖亚当斯密就不看好股 份公司制度中蕴含的所有权和控制权分离现象，预料到了股份公司会产生管理者作为 代理人管理股东的财产，会产生疏忽、偷懒、为自己利益而不是为股东利益考虑等弊 端。历史的发展表明，股份公司在世界各地生根发芽，屡建经济奇迹，管理者代理问 题亦最终浮出水面，斯密对公司所有权和控制权的分离的担忧也并非多余。 2 2 2 现代企业时代 现代企业的组织特点是，企业组织规模大，具备多种经济功能，经营多个系列的 产品，在不同的地区经营；企业的资本所有者一般不再是企业的管理者，管理者由专 门的“支薪经理人员”来充任，资本的所有权和经营权发生了分离；企业层级组织较 为复杂，中、高决策管理层构成了复杂的决策管理分工体系，企业内部有复杂的层级 管理组织。础 2 2 2 1 两权分离现象及其原因 现代企业里，尤其是现代化的巨型企业，公司业务经营的决定权逐渐由股东手里 转移到少数经营管理者手里。管理者( 实际负责公司经营的董事、经理等) 控制公司 的经营，但本身拥有的股权却十分有限。而实际上拥有公司股份的股东却很少有机会 决定公司的经营管理。这就是所有权与企业经营分离的现象。因此，对于现代巨型企 业来说，控制权在相当大的程度上，已不以所有权为条件，不仅公司法允许非股东出 任董事、经理，即使是那些要求董事、经理必须是股东的立法，也是这样。美国哥伦 比亚大学教授伯利和米恩斯早在1 9 3 2 年通过实证研究揭示了这种现象。两位教授从 企业所有与企业经营分离的角度出发，将当时美国的企业的控制形态分为五种：全 部控制，即经营者拥有企业全部或几乎全部的股权，( 8 0 以上) ，并依股权行使控制 权。这时企业所有与企业经营完整地结合在一起，这种企业属于传统的企业模式，即 古典企业。多数控制，即经营者拥有企业过半数的股权并依股权行使控制权。这是 所有与经营分离的初步，也就是说少数股东已经丧失了对公司的控制，尽管他拥有所 6 第二章岛管人员约束机制的产生 有权。法律方式的控制，经营者未拥有过半数的股权，但通过某些法律设计，控制 过半数的表决权，从而控制公司经营。所谓法律设计包括使用委托书，发行无表决权 股或多重表决权股，设立表决信托，组织金字塔型的企业集团等。这时，所有与经营 已有相当程度的分离。少数控制，经营者拥有少数股权( 通常在2 0 以下) ，而公司 股权相当分散，通过吸收小股东的表决权，汇集成控制公司的力量。纯粹经营者控 制，经营者拥有的股权微不足道( 不足5 ) ，本无法控制公司，但由于公司股权十分 零散，没有任何人或任何团体持有的股权足以控制公司或给予经营者的地位以有力的 威胁，经营者因而得以控制公司。1 两位教授对1 9 3 0 年和1 9 6 3 年美国最大的两百家 非金融性公司做了实证性研究，其结论是所有权与控制权的分离愈演愈烈。 应该说所有权与控制权的分离是各国现代企业特别是公司制企业的普遍现象。在 我国特定国情下更突出，因为，总的说来我国私人资本不够发达，国家在企业中的投 资占有绝对的比例，企业管理层在企业中的投资比例微乎其微。 但是，尽管上述两权分离现象可以得到无数的实例证实，在公司法的理论上和公 司法的立法例上仍然是假定股东有最终的决定权，再小的股东都有权参与股东会行使 表决权，管理层的控制权归根结底还是来源于所有权。因此，在这种意义上所谓两权 分离是指股东与董事会职权的分离，而不是指权力来源的分离，由于董事会属于资本 所有权系列，是由资本所有权直接派生并控制的，所以由他来行使经营权在根本上没 有违反产权统一的原则。 我国的理论和法律、政策对两权分离有着不同的解释。首先，两权分离不局限于 公司制企业，所有国有企业都可以实现两权分离。其次，两权分离并不是指股东与董 事会职权上的划分，而通常是指经营权与出资人分离，经营权归于被授权经营管理国 有资产的企业，而不是企业的实际经营管理者。但是由于国有企业实行厂长( 经理) 负责制，实际上的经营管理权集中于厂长或经理。这种认识把国家对企业的所有权与 现代企业的产权混为一谈，进而把权力向管理层倾斜视为现代企业的j 下常特征之一， 不遗余力地去追求。这种两权分离不能不偏离政策的初衷。 实际上经济理论早已指出经营权与所有权的分离、经营权集中于经营者的现象， 在产权上是不规范的。德姆塞茨认为，从真正意义上说，即使在现代公司中也并不存 在真j 下意义上的两权分离。因为董事会、经理人员的权力从根本上说是由所有者决定 的。在股份公司中，尤其是在那些股权相当分散的股份公司中，确实存在着所有权难 以实施足够控制的问题。但这实际上是代理成本问题，并不是一种规范的产权安排。 阿尔钦在归纳人们在所有与经营分离上的通常观点“一般论及，分散地股份所有制 已将管理者和对资源的控制从所有者那里分离出来，管理者在行事时可以不对市场价 值和分散股东的利益予以充分地考虑 时，尖锐地批评道：“不管他们的经验证据如 何，这些训诫的逻辑分析依赖于对公司私有产权结构、对控制的竞争性市场的性质以 及所有者会对这些管理者实行限制方面的一些错误观念。 阳， 7 北京化工人学颂i - 学位论义 两权分离的真正原因，并不是法律对所有权的控制，而是由所有者监督管理者的 决策和其执行财富最大化的行为成本决定的。如果所有者监督管理者的行为成本超过 了预期的收益，那么所有者就不会热衷于监督管理者。这种现象在股份相当分散的股 份公司中表现得相当明显。这是现代企业制度的特征之一，由于股权的分散，任何个 人很难( 股权比例很小但监督成本又很大) 依据股权控制公司的运行，公司的控制权 往往集中在非股东的专职董事和经理手中，个人股东已完全落到用脚投票的地步。呻1 毫无疑问，这种现象不仅不能作为立法限制所有权的依据，相反它提出了如何更好地 保护股东所有权的问题。 2 2 2 2 股东利益最大化目标的偏离及其匡正 所有权与控制权分离产生的一个主要问题是，管理层会背离股东利益最大化的目 标而追求自身效用的最大化。在经济学上这个问题被归结为代理问题。在代理关系中， 委托人知道代理人的行为原则是使其自身的效用( 如满意、幸福、快乐) 最大化。因 此，委托人必须设计出一种契约或一种机制，能给代理人提供某种激励和制约，使代 理人在自身效用最大化的条件下，让委托人的效用或利益最大化。在现代公司中，由 于股权分散，加上管理者在代理权谈判中的优势地位，管理者的权力在不断扩大，这 种扩大甚至在法律上得到了确认，因而管理者更有追求自身利益的方便条件，所有者 也更有必要设计出一种契约或制度，来保证自身利益的最大化。 认定管理层追求自身效用的最大化与企业利润的最大化目标不一致，是因为管理 者获得的非金钱利益既不能转换成未参与管理的所有者的现金，也不能为未参与管理 的所有者享受。此外，管理者也可能不努力工作，因为偷懒也是一种非金钱利益。而 管理者追求的货币收入的最大化，实际上是直接减少了股东的收入。 为了使管理者的行为不偏离企业利润最大化目标，委托人必须设计一种激励 约束) 6 j l , n 。那么何谓激励和约束? 二者关系如何? 简单而言，激励是指给代理人以物 质上和精神上的满足，以刺激其为委托人的利益尽心工作，而约束是指运用法律、道 德等手段抑制代理人对个人欲望的过度追求。二者关系表现为对立统一的关系：激励 过度的管理者必然约束不足，反之，约束过度的管理者则激励不足，二者之间此消彼 长的情形，体现了二者的对立；同时，激励离不开约束，没有约束的激励就好像没有 监督的权力，必然引发代理人对其个人利益的过度追求而损害委托人的利益，而约束 亦离不开激励，离开了激励的约束就会缺乏动力，其直接结果就是效率的低下，二者 间的这种关系表明，激励和约束的任何失衡，都可能会提高委托人的代理成本。 2 2 3 国有企业的所有权与控制权 8 第一二章高管人员约束机制的产生 企业所有与企业经营相分离是现代企业的一个特征，是由股权分散造成的。在两 权分离的现实下，重要的问题是如何使不参加经营的股东的权益得到充分的保护，这 是很重要的法律问题。 这个问题在现代国有企业中又是怎样的呢? 典型的国有企业是政府投资、政府经 营、政府负盈亏。在这种国有企业中，所有权与控制权紧密联系在一起，没有分离。 国有企业的股权多数均为政府机关持有，国有企业的董事监事均系持股的政府机关的 代表。代表人在执行职务的范围内，人格为其所代表的机关吸收，因此，就国有企业 而言，企业所有与企业经营有高度的结合，而不是分离。西方国家的国有企业更具备 这一典型特征，改革开放前我国国有企业也具有这一特征。但是经过改革，国有企业 已不再具备上述典型特征：政府不再追加财政拨款，而是企业自行筹资；政府不再直 接控制企业的生产和经营，而是企业自主经营；政府不再以所有者的身份将企业的利 润和折旧提取到自己手中，而是留在企业用于扩大再生产；企业发生经营性亏损，政 府也不再给予财政补贴。 我国的特殊情况是公有制占主导地位，股票市场的一个重要功能是支持国有企业 的改革和发展，在上市公司的股本结构中，国家股占有重要地位，比例通常比较大。 国家股的股东代表自然由国家委托的机构或国家授权部门的代表来担任，国家并不直 接任命董事、经理。在我国经济体制改革中一直有一种观点认为，国有企业改制而来 的股份制企业的真正股东是国家，而国有企业( 公司制) 实际负责经营管理的董事、 经理，并没有持有公司的股份，因此，对公司的经营没有利害与共的关系，国家与其 股东代表之间、股东代表与股份公司之间没有内在的利益联系机制，许多股份公司的 高管人员并不持有本公司的股票，他们只是国有股份的受托管理人，即股东权益的代 表人而不是所有人。n 伽因此断定国有企业搞不好。根据前述分析可以得出的结论是， 国有企业能否搞好的关键不在于管理者是否拥有股权，而是如何对高管人员进行监 督、激励，如何使代理成本最小，即建立适合国有企业的监督约束机制，而这f 是本 文的论题所在。 2 3 高管人员约束机制的理论基础 有关高管人员激励约束问题的理论基础主要有三：一人力资本产权理论，作为异 质人力资本拥有者，企业家在经营管理企业时付出的劳动与一般劳动不同，同时又有 追求自身利益最大化的倾向；二是是企业家理论，作为企业的稀缺资源，企业家对企 业的经营管理不可或缺；三是委托代理理论，伴随两权分离，所有者与经营者之间效 用目标不一致且信息不对称，高管人员会背离股东利益而追求自身效用最大化，即道 德风险和逆向选择问题。 9 北京化工人学硕l ：学位论文 2 3 1 人力资本产权理论 人力资本产权思想起源于亚当斯密，他在国富论中就指出了“资本”包括 “社会上一切人们学到的有用才能，并阐述了教育的重要性。马克思首先对劳动力 产权进行了系统研究，认为劳动力产权是经济关系的反映。美国经济学家沃尔什于 1 9 3 5 年j 下式提出“人力资本”概念，开启了人力资本及其产权的研究。目前学界研究 主要集中在人力资本产权定价及人力资本产权所有者的索取权问题上。 人力资本产权是权责统一体，包括人力资本占有权、支配权、收益权及产权责任。 人力资本产权不完整，经营者经常表现为经营管理不力或监督不力，有效劳动供给不 足会导致是劳动生产率降低，企业经济效益下降，因此产权完整是实现资源有效配置 的前提。尊重并维护人力资本产权，建立健全激励约束机制，充分调动经营者积极性， 以实现物质资本与人力资本之间的融合，推动企业生产效率的进步提高。 2 3 2 企业家理论 法国经济学家萨伊最早注意到企业家对企业经营管理的重要性，法国经济学家坎 狄龙首先将企业家一词引入经济理论研究，之后的学者围绕企业家的起源、形成过程、 特征及职能展开研究，并最终形成了企业家理论。作为异质人力资本所有者，企业家 具有以下特征：( 1 ) 企业家具备经营管理才能，承担着企业的创新、决策、沟通等职 能，其劳动与普通工人有着质的差别；( 2 ) 企业家具有冒险精神，在追求自身利益的 同时，承担随之而来的风险。一旦经营管理失败，企业家人力资本即容易贬值。 长期以来，我国国有企业高管人员收入与贡献脱节，不能充分体现企业家特殊劳 动的价值。高管人员利益追求被忽视和压抑，极易导致工作积极性不高。缺乏激励的 高管人员易利用职务之便追求过度的消费，甚至出现贪污、受贿、挪用公款等严重违 法行为，以实现个人利益目标。 因此，以企业家理论为基础，设计高管人员激励约束机制并不断完善，有利于充 分调动高管人员的工作积极性和创新精神，协调经营者与所有者之间的利益目标差 别，实现资源的最优配置。 2 3 3 委托代理理论 伴随现代公司的规模化发展，必然出现所有权与经营权分离的现象。两权分离使 公司经营效率提高、科学决策的同时，也因公司所有者与高管人员目标函数的差异性， 为高管人员实施利己行为埋下伏笔。在所有者提供资金、高管人员拥有公司经营控制 权的情形下，如何有效激励和约束高管人员为公司所有者利益最大化行事，便成为了 l o 第二章高管人员约束机制的产生 公司治理理论研究的重点。新制度经济学派引用法学代理理论作出了解释。 考察代理一词的语源，本为法学创设，属法律范畴。经典民法理论中代理的定义 为：代理是以本人名义实施意思表示，而其法律效果直接对本人发生的法律行为。n n 因此，代理关系是双方当事人之间一种委托与受托的权利义务安排，比照公司理论中 股东与高管人员之间的本质关系可知，二者存在暗合现象。在这个基础上，新经济制 度学派借用法学中的代理概念，从经济学角度探寻约束公司高管人员问题的理论资 源。在经过了阿尔钦、德姆塞茨、斯宾塞以及哈特等经济学学者的理论传承，以代理 概念为中心，分析研究公司高管人员行为的经济学理论日趋完善，即代理理论。 作为现代企业理论两大分支之一，代理理论的核心内容是分析、解释企业内部组 织结构设置以及利益相关者间的代理关系。那么何谓代理关系? 经济学理论将代理关 系定义为契约关系，在这种契约下，一个人或更多的人( 即代理入) 代表他们来履行 某些服务，包括把若干决策权托付给代理人。口卸 基于两权分离和公司股东与高管人员目标函数的差异性，必然造成代理人和所有 人之间的利益冲突，即现在公司运营中无法回避的固有问题代理成本问题。 根据麦克林和詹森等人的研究成果，代理成本可以归纳为由以下三部分内容构 成：第一，委托人为监督代理行为所付出的监控成本，比如设计防范代理人有逸脱常 规行为的机制的费用。第二，代理人为使委托人相信其忠实履行约定义务而付出的成 本，一般包括金钱与非金钱在内。第三，代理人所作的商业决策并非总是最佳决策， 委托人因此所遭受的财产上的损失。n 印一般来说，代理成本的大小与公司所有权和控 制权的分离程度呈正相关关系，即股权越为分散，代理成本就越高；反之，股权越为 集中，代理成本就越低。但这一般规律也并不是在任何情形下都成立，比如我国国有 企业中，就出现了不一样的情况股权愈加集中，代理成本却越高。对于这一反常 特殊现象，笔者认为源于国家股权主体地位的缺位，即出资人约束的困境。容后再述。 关于代理成本与公司治理的关系，经济学家钱颖一在对公司治理的论述中有这样 一段话，他认为公司治理是有关如何配置和行使控制权；如何监督和评价董事会、经 理人员和职工；如何设计和实施激励机制。u 町比照上文代理成本的组成内容，我们很 容易发现，钱颖一关于公司治理内容的后两点与代理成本密切相关。其实，对公司高 管人员的监督约束也好，激励也罢，都是为了最大程度的降低公司代理成本。代理成 本问题的求解已成为现代公司治理理论研究中至关重要的部分。反映到一国公司法律 制度的具体设计上，即是如何通过法律制度层面的创新与不断完善，来激励和约束公 司高管人员更好的为公司、股东利益最大化行事，降低代理成本。这无疑是法学界研 究公司治理的切入点之一。行文至此，笔者大胆揣测上文所探讨的经济学代理理论， 大致可以转化为法律层面的公司高管人员激励与约束理论。即从激励和约束两方面降 低公司高管人员的代理成本，以实现公司利益最大化。具体表现为，一方面用物质、 精神激励的手段督促高管人员尽职尽责的为公司利益最大化努力服务；另一方面通过 北京化工人学硕l 学位论文 利益驱动、机构制衡来约束高管人员的滥权行为。只有建立合理的激励与约束机制， 才能最大程度上减少公司和利益相关者之间的利益冲突，达到利益上的平衡。 1 2 第三章高管人员约束机制问题分析 第三章高管人员约束机制问题分析 3 1 高管人员约束机制中的法律关系 从法学的角度观察，公司表征为营利性社团法人，本质是一组权利义务。公司中 的一切资源如信息、利益等均可抽象为权利和义务( 责任的本质是义务) ，公司治理 的本质是权利、义务、责任的制度性安排( 法规范) ，其发生根据是董事、监事、经 理等的行为选择( 法行为) ，其结果是围绕公司绩效最大化所发生的一系列关系( 法关 系) 。公司治理是股东、董事及经理人等各方权利义务的制度性安排，是内生制度与 外部干预共同作用的产物，是股东、董事、经理等公司参与各方围绕权利义务资源， 在公司目标和利己动机等因素影响下行为选择的动态平衡系统。n 剐公司治理基本的权 利是经营权和所有权，基本的义务是公司机关的义务和股东义务，以此为基础，衍生 出一系列具体的权利义务，包括董事的权利义务、监事的权利义务、经理的权利义务、 股东的权利义务及利益相关者的权利义务。权利的制度性安排表现为激励机制，义务 的制度性安排表现为约束机制，管理者根据一定的原则和规则对权利和义务进行制度 性安排，从而形成不同的公司治理结构模式。 就高管人员与公司或股东关系之法律定位，法学界一直存在较大争议。前述新制 度经济学派引用代理理论作出解释，但当前高管人员权力不断扩充，传统代理理论因 代理人受委托人委托，必须在授权范围内行事而解释乏力。笔者认为，高管人员与公 司之间更符合信托法律关系的品质。它具有三个明显特征：第一，高管以他人( 公司) 名义自主管理公司财产；第二，管理收入归入公司所有而并非高管所有；第三，公司 作为委托人，因其拟制性，无法对高管等受托人实施有效约束，特别是在英美等国家 上市公司，作为公司实际所有人的股东，也无法对高管施加来自作为最终委托人股东 的约束。这与英美法系信托法律关系中，受托人独立于委托人和受益人自主管理信托 财产十分相近，尤其是在公司股东分散且外部于公司的情形下。 那么，何谓信托? 根据中华人民共和国信托法第2 条，信托是指“委托人基 于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名 义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或处分的行为”。在信托法律关系中， 委托人与受托人就财产转移与管理达成协议：委托人将财产转移于受托人，及丧失其 对财产的管理权，而受托人则因此获得对财产的名义所有权，可按约定以自己名义管 理信托财产，但其自身并不能享有管理收益。其管理收益当归受益人所有，即受益人 享有实质上的所有权。信托依信托上的利益( 信托利益) 是否归属于委托人本身，可 分为自益信托与他益信托。即委托人为自己的利益而设定信托，致使信托上的利益归 属于委托人本身，称为自益信托。n 卅对比高管与公司关系则易发现，其内部权利义务 架构与自益信托极为相似。公司与高管约定，由高管以公司名义进行对外日常经营， 1 3 北京化- t 人学硕：j ：学位论文 经营收入归公司所有，公司以支付薪酬作为回报。因此，比照自益信托法律关系，公 司当为委托人和受益人，高管处于受托人地位。高管信托责任关系体现了公司与高管 之间的法律关系。 信托的本意即“受人之托，代人理财”，信托的基本功能就是受托人对信托财产 进行管理，以实现信托财产所欲达到的目的。其根本前提是委托人对受托人的信任， 基于此种信任，受托人必须以谨慎、小心之注意心态对财产进行妥善管理。同时，不 得为一己之私，实施自利行为，有损委托人的信任。此两点概括起来，即受托人的注 意和忠实两大义务。只有当受托人履行该义务，才能免除其对信托财产的信托责任。 ( 1 ) 注意义务一般指董事在管理公司事务的过程中负有运用自己的知识、经验、 勤勉和技能并且达到法律所要求的程度的义务。n 7 3 但严格而论，其并无统一或周延的 界定。一般认为，注意义务要求高管如同谨慎的普通人在相似情形下可能给予的合理 注意一样，慎重、勤勉尽职地以最有利于公司整体利益的方式管理公司事务。这里的 合理注意应以高管个人经验与学识为主，结合公司具体情况而定。有关董事注意义务， 各国立法大多以抽象、原则作出规定。 ( 2 ) 忠实义务是指董事对公司负有忠诚尽力、殚精竭虑、个人利益服从公司利 益的义务，及忠心耿耿为公司和股东服务的义务。n 卅涉及忠实义务的案件分为四类： 董事与公司之间的交易；拥有一个或多个共同董事的公司之间的交易；