（民商法学专业论文）共有人分管契约研究.pdf

内容摘要 内容摘要 分管契约在中国大陆还是一个较新的名词，学界鲜少有注意者，但其在台湾 地区及国外已经存在甚久，而且争议甚多。本文以呼吁学者及立法者对分管契约 制度加以关注为目的而对其进行了探讨，除引言和结语外，分为四章。 第一章首先对分管契约所涉及的基本概念进行厘清，阐述了共有的历史形 态、类型及其区别，并对分管契约赖以存在的基础按份共有的应有部分进行 重点论述，阐明应有部分只是对共有物上所有权的量的分割而并非质的分割，是 各共有人对共有物享有的权利义务的抽象比例而非对共有物实在分割的比例。接 着文章在应有部分已经阐明的基础上引入共有物的管理及分管契约的概念，从而 进入文章的主题。 第二章阐述了分管契约订立的相关问题，解决了主体、责任及分管契约对共 有物分割的影响等问题，为下文的重点论述作了铺垫。 第三章是文章的重点，试图建构有关分管契约对应有部分受让人效力的制 度。这一章从制度设计的价值入手，先阐明设计分管契约制度应该遵从提高共有 物利用率、减少交易成本、保护交易安全及保持法律体系和谐这四种价值要求 接着，文章考察了关于分管契约对应有部分受让人效力的各国的立法例，得出三 种立法模式即对应有部分受让人无拘束力、对应有部分受让人有完全的拘束力和 对应有部分受让人有一定限度的拘束力，再对这三种立法模式按照价值要求进行 评析，将分管契约对其他共有人原有利益及受让人利益的不同分为四种情况进行 论述，综合评价，最后得出结论对于共有不动产，其分管契约只有经过登记 才能约束应有部分受让人；对于共有动产，其分管契约不能约束善意无过失的受 让人，但可以约束恶意或善意有过失的受让人。 第四章对分管契约的其他相关问题进行了简单的阐述，并对现存的几部物权 法草案( 包括学者建议稿) 及刚颁布的 物权法进行评析，提出立法建议 本文的理论创新主要在于介绍一个新的制度并对现有的法律规范进行评析， 以期引起学者对分管契约问题的关注，对其进行深入的研究，并在深入研究的基 础上进行立法上的修改或创设。 关键词：按份共有；应有部分；分管契约 a b s t r a c t a g r e e m e n to r ls h a r eo fm a n a g e m e n ti san e wc o n c e p t i o ni nm a i n l a n do fc h i n a t h e r ei so n l yf e ws c h o l a rp a y i n ga t t e n t i o nt oi t b u ti nt a i w a no fc h i n ai th a sb e e ns o l o n ga n dm a n ys c h o l a r su s u a l l yd e b a t ea b o u ti t t h i sp a p e r sp u r p o s ei st oc a l lo n m o r ea n dl l l o r es c h o l a r sa n dl e g i s l a t o r st og i v et h e r ea t t e n t i o nt ot h es y s t e mo f a g r e e m e n t0 1 1s h a r eo f m a n a g e m e n ta n dt ow o r ko v e ri tt h o r o u g h l y i nc h a p t e r1t h i sp a p e rf i r s t l ym a k e sd e a rs o m ec o r r e l a t i v ec o n c e p t i o n sr e l a t e dt o a g r e e m e n to ns h a r eo fm a n a g e m e n t i te x p l a i n st h eh i s t o r yf o r m s ，t y p e sa n dm e i r d i f f e r e n c eo fs h a r e d p r o p e r t ya n d i t e x p o u n d si nd e t a i l t h ei n w a r ds h a r eo f c o - o w n e r s h i pb ys h a r e sw h i c hi st h eb a s i so ft h ea g r e e m e n t0 1 1s h a r eo fm a n a g e m e n t i ti l l u s t r a t e st h a tt h ei n w a r ds h a r eo fc o - o w n e r s h i pb ys h a r e si st od i v i d et h es h a r e d p r o p e r t yi nq u a n t i t yb u tn o ti nq u a l i t ya n dt h ep r o p o r t i o no ft h es h a r e si sa b s t r a c t i v e p r o p o r t i o no i lt h es h a r e s r i g h tt oe n j o yt h er i g h t sa n da s s u m et h eo b l i g a t i o n s r e s p e c t i n gt h ej o i n tp r o p e r t y a f t e rt h a ti ti st h em e a n i n ga b o u tt h em a n a g e m e n to ft h e j o i n tp r o p e r t ya n dt h ea g r e e m e n to ns h a r eo f m a n a g e m e n t i nc h a p t e r2t h i sp a p e rd i s c o u r s eu p o nt h ec o r r e l a t i v eq u e s t i o n st ot h ec o n t r a c t i n g o ft h ea g r e e m e n to i ls h a r eo fm a n a g e m e n t , f o re x a m p l e , t h ep a r t i e s ，t h el i a b i l i t ya n d t h ei n f e c t i o nt ot h ed i v i s i o nt ot h ej o i n tp r o p e r t yb yt h ea g r e e m e n t i nc h a p t e r3i t sk e y s t o n ei st oc o n s t r u c tt h es y s t e m0 1 1t h ef o r c et ot h eb u y e ro f t h ei n w a r ds h a r eo ft h ea g r e e m e n t t oc o n s t r u c tt h es y s t e mm u s tb ea c c o r d i n gt of o u r k i n d so fv a l u e sa n dt h ev a l u e sa l ea s ：e l a h a n e i n gt h eu s i n ge f f e c t i v eo ft h ej o i n t p r o p e r t y , l e s s e n i n gt h et r a n s a c t i o nc o s t s ，p r o t e c t i n gt h et r a n s a c t i o ns a f ea n dk e e p i n g h a r m o n i o u so ft h ej u r i s l n u d e n e e s y s t e m a f t e rs e e i n g a b o u ts 0 1 1 1 ce o t m t r i c s l e g i s l a t i o nt h e r ei sac o n c l u s i o n a n dt h ec o n c l u s i o ni st h a tt h e r ea 糟t h r e ek i n d so f l e g i s l a t i o nm e t h o d s ，t 1 1 e ya r c1 1 0c o n s t r a i nt ot h eb u y e ro f t h ei n w a r ds h a r e , c o m p l e t e c o l l s t r d j l lt ot h eb u y e ro ft h ei n w a r ds h a r e , ac e r t a i ne x t e n tc o n s t r a i nt ot h eb u y e ro f t h ei n w a r ds h a r e a t t e re v a l u a t i n gt h et h r e el e g i s l a t i o nm e t h o d si na c c o r d a n c ew i t ht h e f o u rk i n d so fv a l u e s ，t h ec o n c l u s i o ni st h a tt h ea g r e e m e n to ns h a r eo fm a n a g e m e n to f j o i n tr e a le s t a t em u s tb ee f f e c t i v et ot h eb u y e ro ft h ei n w a r ds h a r ea l t e rt h ea g r e e m e n t h a sb e e nr e g i s t e r e d ，a n dt h ea g r e e m e n to fj o i n tp e r s o n a lp r o p e r t yi se f f e c t i v et ot h e b a l e f u lb u y e ra n dt h ew e l l - m e a n i n gb u ts o i i i cd e f a u l tb u y e r , a n dn o te f f e c t i v et ot h e 共有人分管契约研究 w e l l - m e a n i n ga n dn od e f a u l tb u y e r i nc h a p t e r4i ts i m p l yr e f e r st ot h er e l a t e dq u e s t i o n sa b o u tt h ea g r e e m e n t a n d a f t e rv a l u i n ga n dr e v i e w i n gt h eg o m gp r o p o s i t i o n a ld r a f tb ys c h o l a r so ft h ep r o p e r t y l a wa n dt h eo f f i c i a ld r a f to ft h ep r o p e r t yl a w a n dt h ep r o p e r t yl a wp r o m u l g a t e dj u s t n o wt h i sy e a r t h ea u t h o rt a b l e sap r o p o s a lt ol e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：c o o w n e r s h i pb ys h a r e s ；t h ei n w a r ds h a r eo ft h ec o - o w n e r s h i pb y s h a r e s ；a g r e e m e n to ns h a r eo fm a n a g e m e n t 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) ：陔瑰茗 沙o 年多月弓日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 1 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) ( 请在以上相应括号内打“4 ) 作者签名： 导师签名： 恢瑰隽 脖匿 日期：硼年乡月今日 日期：跏) 年月亏日 引言 引言 分管契约作为共有人在共有关系存续期闻为了更好地发挥共有物的作用而 订立的关于共有物的利用或管理的契约，在现实生活中普遍存在，甚至在古罗马 时期即已存在。在古罗马帝政时期，由于法律规定，共有入对共有物的物质行为， 如房屋的翻造、修理，均需经全体共有人的同意，如果其中一人反对现状的改变， 即使是对共有物所为的必要的修缮或有利的改良行为，也只能停止进行，除非其 他共有人请求分割以终止共有关系外，别无他法制止该共有人的不合理固执。由 于此项办法不利于物尽其用，故民间多订协议变更之，这事实上就是一种分管契 约。当然，由于现实生活丰富多彩，矛盾无时、无处不在，也因此分管契约引起 一系列纠纷。目前我国有关共有物管理的法律规定是按管理行为性质的不同而规 定不同的共有人同意比例，即使如此，在现实生活中，由于共有物管理的复杂多 变，纠纷仍频繁发生，故共有入也常订立分管契约以方便共有物的管理，减少纠 纷。但由于我国立法的滞后，至今没有设置任何法律制度加以规范，仅有几部物 权法草案学者建议稿对其稍有涉及，但也仅是简单规定，尤其是分管契约的核心 问题即分管契约对按份共有人应有部分受让人是否继续有效的问题未作规定或 仅作简单规定，而官方草案和刚刚颁布还没实施的物权法的规定是一致的， 对该问题仅仅是承认共有人可以约定共有物的管理，却没有任何关于如何约定、 约定的效力等等问题的规定。圆在理论界，对分管契约的学术研究长期以来处于 空白状态，随着物权法立法工作的起步，分管契约开始进入学者们的视野，不过 理论上的探讨只是刚刚起步，鲜有学者对其进行专门研究，尚未出现相关的论著， 只有我国台湾地区的学者对其进行较为深入的探讨，但随着台湾“司法院 大法 官会议释字第3 4 9 号解释的出台，关于按份共有应有部分受让人是否受分管契约 。周柑罗马法原论( 上册) 【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 4 3 1 1 圆现有的物权法草案及已颁布的 物权法对该问题的规定如下：( 1 ) 粱慧星稿第1 8 2 条规定：。共有人关 于用益、管理的约定，管理的决议，以及法院的有关裁决，对共有人的继承人或应有份额的取得人，有同 样的约束力但共有物若为不动产，非经登记对取得人不生效力”( 2 ) 王利明稿第1 6 3 条规定；。按份共 有入订立共有财产管理协议的，经登记，具有对抗第三入的效力共管协议仅限于共有人对共有财产的管 理事项”( 3 ) 法工委草案和物权法对该问题都没有相关规定，只是承认了共有人可以约定对共有物进 行管理，但也没有任何关于共有人所订立的共有物管理的合同的规定。法工委草案第9 5 条、物权法第 9 6 条都规定：共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，备共有人都有管 理的权利和义务 共有人分管契约研究 拘束的问题引起学界的百花争鸣，学者对该问题吵得不可开交。故，笔者将不 揣浅薄，对分管契约的相关问题及立法构造进行研究，并对既存物权法草案建议 稿及草案和物权法中的相关规定进行评析。但宥于笔者笔锋不够周全、犀利， 笔者作此研究，并不是要引进一个新的制度，只是在原有共有制度的基础上希望 引起学界重视分管契约问题的存在，从而进行深入探讨，也并不是要形成自己的 一套新理论，而只是想起一个抛砖引玉的作用，以期达到吸引学者目光从而对其 进行深入研究的目的。 。姚瑞光民法物权论【m 】台湾：1 9 7 9 ，1 4 1 ；转引自易军，宁红丽合同法分则制度研究【m 】北京：人民法院 出版社，2 0 0 3 4 4 4 1 陈荣传分管契约得否对抗应有部分之受让人? 【a 】苏永钦民法物权争议问题研究【c 】 北京：清华大学出版社，2 0 0 4 1 6 4 ；苏永钦从效率观点看几个共有关系的争议 e b o l h t t p ：w w w c i v i i l a w c o m c n w e i z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = l1 6 2 0 ，2 0 0 6 - 0 6 - 1 2 ：尤重道共有不动产处分之理论【m 】 台湾：永然文化出版股份有限公司，1 9 9 9 1 l l ；谢哲胜财产法专题研究( 二) 【m 】北京；人民大学出版社， 2 0 0 4 1 5 2 2 第一章分管契约相关基本概念厘清 第一章分管契约相关基本概念厘清 第一节共有的历史形态、类型 随着社会经济的发展，所有权形态经历了从“共同所有权一到“单独所有权一 的发展演变过程。前资本主义时期，从总体上看，法律观念还不发达，现代意义 上的“共有概念并未从“总有、“合有概念中独立出来而形成独立的法概念， 也就没有所谓的现代意义上的共有制度。而随着资本主义经济的发展，个人财产 意识、权利意识复苏，人对物的单独所有形态成为所有权形式的常态。但由于 社会生活的丰富多彩，共有在现实中仍有其生存的土壤，仍具有现实意义，生活 中也多存在共有现象，故共有仍存在于现代所有权制度中。共有在历史上曾出现 过多种形态，典型的有罗马法的共有与日耳曼法的总有和合有制度。 罗马法对共有不分按份共有和共同共有，认为实际上都是按份共有，份额可 依契约等确定，契约没有确定的，法律就推定各共有人份额相等。罗马法认为共 有是纷争之源，故尽量避免发生共有或使之消灭，并规定各共有人可自由处分其 应有部分，并可随时请求共有物的分割，因此特约共有关系永续的契约无效。在 罗马法上，共有关系产生的原因包括当事人合意、第三人意思、法律规定及偶然 发生的事件。共有人对全部共有财产享有平等的权利和承担相应的义务，即各共 有人对共有物均享有使用、收益和处分的权利，同时也承担因共有物而产生的支 付管理费用、纳税等义务。 但罗马法之观念是从个人本位出发，认为“倘因特 殊情事，多数人共有一物时，此多数所有人，固因共同所有之理由，互受节制： 但皆于其标的物上，有其特殊之应有部分( a n t e i l ) ，一 各共有人皆有分割请求权， 得随时请求分割共有物，可以协商分割，亦可请仲裁人仲裁或诉请法院解决。罗 马法上的共有制度对后世法律影响深远，现代法律制度中的按份共有即是从罗马 法的共有演变而来的。 日耳曼法相应地存在总有制度。所谓总有，是存在于日耳曼社会的一种特有 。粱慧星，主编中国物权法研究( 上册) 【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 5 4 9 - - 5 5 0 。周柑罗马法原论( 上册) 【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 4 3 0 9 3 lo 李宜琛日耳曼法概说【m 】北京：中国政法大学，2 0 0 3 7 3 7 4 同本页注第3 1 2 页 3 共有人分管契约研究 现象，凡物之属于团体所有者，即谓之总有，系将所有权之内容，依团体内部之 规约加以分割，其管理、处分等支配的权能，属于团体，而使用、收益等利用的 权能，则分属于其构成员。“此等团体之全体权利，与其构成员之个别的权利， 为团体规约所综合统一，所有权之完全内容从而实现者也，是以标的物之管理及 处分须得构成员全体之同意，或基于团体之规约，以多数决之。 总有关系中团 体成员的使用、收益权与团体成员的身份密切相关，因其团体成员的身份之取得 而取得，因其身份的丧失而丧失，故不能脱离其身份而将使用、收益权予以继承 或让与。而总有物的管理、处分权由团体享有，团体成员亦不能像罗马法之共 有可请求分割共有物。随着社会经济的发展，总有权形式已经转化为法人的独 立财产权，在当代各国民法中，已基本上不存在作为一项独立的财产权的总有 权制度。 另外，在日耳曼法上还存在另一种所有权形态，即合有制度。合有制 度之起源，原基于古代亲属法上之家族共同态( h a n s g e r n e i n s c h a f i ) ，因共同继承 等身份关系而发生。其后，至中世纪末期，则并无血统关系者亦得以契约创设共 同态，成立合有关系。 合有是总有与共有的中间形态，其特点在于，各共有人 根据共同关系对标的物共同地享有管理权，同时也共同地享有收益权，各共有人 也可以享有应有部分，但在共同关系没有终止以前，各共有人不得请求分割财产。 合有制度后来发展成为现代民法制度中的共同共有制度。日本学者川岛武宜指 出，合有是在团体的拘束下对物的支配形态，与使所有的物成为。交换 客体 的近代社会经济的要求相矛盾，因而在近代法上，合有受到冷遇。日本民法 典并未对合有作出规定， 德国民法典虽规定了合有，但将其限于夫妻共 同财产、共同继承等关系。 这样，日本民法中共有关系仅指按份共有，德国民法的共有包括了按份共有 和共同共有。我国台湾地区的共有包括按份共有、共同共有、准共有和建筑物区 分所有。而我国民法通则和物权法则确认了按份共有与共同共有两种形 式。我国民法通则对共有的分类是以各共有人对共有财产的利益与分担是否 存在份额为区分标准的，但我们还可以从不同角度来理解共有关系的不同。按份 共有在我国台湾地区又称分别共有、普通共有，共有人之间并无超乎共有的其它 李宜琛日耳曼法概说【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 7 6 王利明物权法论【m 】北京；中国政法大学出版社，1 9 9 8 3 2 8 同本页注，第7 7 页 固同本页注，第3 2 9 页 4 第一章分管契约相关基本概念厘清 关系，他们为了行使他们对特定共有物的所有权，势必要建立一定的法律关系， 即分管契约，但这种关系是为了共有而建立，而不是因为有一定的关系而共有。 而共同共有是在共有之间另有一层法律关系，共有其实只是为了那个法律关系而 存在，比如，合伙，或夫妻间订立共有财产契约。这些共有人一旦进入这样的法 律关系，一定范围的财产( 而不只是特定物) 就整个进入法律所称的“共同共有一 状态。这样，共同共有即物以入聚，按份共有是入以物聚。圆而建筑物区分所有 则是介于两者之间，既非物以人聚，也不是单纯的人以物聚。如果我们从这一角 度来理解共有关系的分类，我们更能理解它们之间的本质区别。此外，在物权 法颁布以前，如果法律没有规定或当事人没有约定共有关系为何种共有，则推 定为共同共有，但物权法却一改以往的做法，其第1 0 3 条规定：共有人对共 有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除 共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。这就使按份共有比之以往扩大了适用 范围。笔者以为，这一立法的理由显然是为了更好的区分按份共有和共同共有， 因为共同共有一般是在当事人之间存在人身关系的基础上形成的，是物以人聚。 如果当事人之间是共有关系，却不能明确到底是共同共有还是按份共有，则除了 家庭关系之外，推定为按份共有，正是由于共同共有这种以身份关系为基础的特 点所决定的。这样的规定就更加符合笔者上述的对共同共有和按份共有的区分方 法。 第二节按份共有的应有部分分管契约的建立基础 所谓按份共有，又称分别共有，指数人按其应有部分，对于一物，共同享有 所有权。 或定义为，指两个或两上以上共有人按照各自的份额分别对其共有财 产享有权利和承担义务的一种共有关系。学者对按份共有的定义都提及“应有 部分 或“份额 ，足见“应有部分一或“份额 是构成按份共有的核心实质内 容。应有部分，又称应有份额，指共有人对共有物所有权所享权利的比例。 这 。苏永钦从效率观点看几个共有关系的争议【e b o l h t t p 慨c i “l l a w c 眦c i l ，w c i 吐锄恻妇l t a s p ? i d = i1 6 2 0 , 2 0 0 6 4 ) 6 - 1 2 圆同上 梅仲协民法要义【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 5 4 8 王利明物权法论【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 3 3 2 谢在全民法物权论【m 】匕京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 7 7 s 共有人分管契约研究 种比例是抽象地存在于共有物的任一部分上的，份额并非指共有物的某一具体部 分，按份共有人并非就某一具体部分单独享有所有权，共有人的权利及于共有物 的全部，故“各共有人的份额与其说是对共有物的应有份，还不如说是对共同所 有权的应有份，这种对共有权的应有份是对共同所有权进行了量的分割而完全不 涉及到所有权能的分割，即不涉及到所谓的所有权质的分割。 在共有关系存续期间，各共有人往往会通过协议的方式确定如何利用、管理 共有物，各共有人就共有物的利用、管理所达成的协议或契约即谓分管契约。在 实践中，分管契约大多基于按份共有人的应有份额而建立，故对按份共有性质的 理解对分管契约的理解就产生重大影响。或许有人会提出，共同共有中也有可能 产生分管契约，为什么就只将分管契约限定于按份共有的范畴之内呢? 事实上， 并非笔者将分管契约限定于按份共有的范畴之内，其实，若从理论上与实践中而 言，确有可能在共同共有中存在分管契约，只是共同共有一般是由于特别的身份 关系才会形成，而且法律一般会直接规定共同共有物的管理、处分需取得共有人 一致同意，共有人易主就说明共有人之间的身份关系不再存在，原共有人与新的 所有人之间自然就不再是共同共有关系，那么分管契约对共有物受让人效力的问 题就不再成其为问题，无问而解，故笔者不对其进行重点研究。而关于按份共有 中应有部分的法律性质，学者们进行了长期的争论，主要形成五种观点：ol 、 实在部分说。该学说为罗马法学者所创，也为罗马法所采。如前所述，从个人本 位出发，罗马法认为，按份共有实质上是由各共有人分别就其应有份额享有所有 权，即应有份额是指物的具体部分，这必然导致的后果是，在同一物的不同具体 部分上都存在一个单独的所有权，与大陆法的一物一权主义相违背，因此为后来 各国立法所摒弃。2 、理想部分说。该学说为德国学者瓦奇特( w a e c h t e r ) 提出 的，认为按份共有是想象各个共有人在物的各个部分上享有单独的所有权，而且 在共有物整体上再成立一个想象的所有权。由于该观点认为共有人的权利是想象 的而非实在的，并且物的各个部分都成立单独所有权，与所有权理论不符，因此 是不可取的。3 、内容分属说。该学说为罗马法学者乌尔比安等人提出的，认为 所有权的作用有多种，可以由共有人分别享有，按份共有人实际上是各个共有人 分别享有所有权的不同作用( 权能) 。这一观点实际是对日耳曼法上所有权进行 。梅夏英物权法所有权【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 5 2 8 3 o 同上，第2 8 4 - - - 2 8 5 页。 6 第一章分管契约相关基本概念厘清 解释。日耳曼法上的所有权，并无捧他的支配力，所有权可以进行质的分割而成 立各种权利，且分割后的各种权利都称为所有权。如在同一块土地上可以并存 上级所有权由领主或地主所享有，和下级所有权由耕作人所享有。而 该种所有权理念在罗马法复兴后受到罗马法的影响也逐渐发生改变，而与罗马 法观念一致，所以用该理论来解释当今按份共有的应有部分的性质是行不通的。 4 、计算的部分说。该学说为德国学者温特夏德( w i n d s c h c i d ) 所提出，认为所 有权具有金钱计算的价格，如果某物在经济上具有若干价值，则可将价值分成若 干部分，由各共有人享有。该学说没有抓住问题的关键，甚至有回避共有物这一 物权对象的嫌疑，无论对按份共有法律制度的构建，还是对其理论的发展都无多 大益处，因而为大多数学者所否定。5 、权利范围说。这一学说为德国学者登伯 格( d e m b u r g ) 等人所主张，认为数人在享有一个所有权时，为避免相互间权利 的冲突，不得不规定一定的范围，使各人在其范围内行使权利，这个范围就是各 共有人的应有部分。这种观点事实上即将共有进行量的分割，各共有人享有所分 割出来的一部分，即应有部分。那么该理论基本上揭示了应有部分的含义，因而 得到大多数学者的赞同，也成了目前的通说。笔者也同意该说，认为应有部分中 只是一个抽象的存在，而非按份共有物的具体部分。 由于按份共有的特色在于各共有人按照其应有份额分享对共有物的所有权， 在共有人合意决定共有物的管理时，各共有入往往以其应有部分为基础订立分管 契约，分管多为按应有部分的比例所作的机械式的均分。不过，需要注意的是， 在私法自治下，共有人也可不依其应有部分比例来分配共有物的使用、收益、管 理权限或决定费用的分摊。 也就是说，应有部分与共有人按分管契约所约定的 管理部分没有必然的联系，共有人可以按应有部分比例来确定各共有人分管部分 占共有物的比例，也可以不按该比例分别进行管理，甚至约定只由一个共有人管 理全部共有物或由第三人进行管理也是不受限制的。 。李宜琛日耳曼法概说【m 】f | 匕京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 7 1 - 7 3 母宁红丽我国分管契约效力的立法选择【j 】华东政法学院学报，2 0 0 5 ，( 4 ) ：，o - _ 5 7 7 共有人分管契约研究 第三节分管契约的界定 一、何为共有物的管理 按份共有的主体是两个或两个以上的复数，数个共有人如何对共有物进 行管理，是按份共有内部关系中的重要问题。所谓共有物的管理，指为维持共 有物的物理机能，进而使其充分发挥社会的、经济的功能而对之所为的一切经 营活动。广义的管理包括对共有物的处分、保存、改良、利用、收益等。关于 共有物的处分( 包括变更及设定负担) ，民法一般设有专项规定，故此处所谓共 有物的管理，仅指共有物之保存、改良及利用。圆 关于共有物的管理，各国民法多有明文规定。修改后的德国民法典第 7 4 5 条第l 项规定：经过半数表决同意，可以对符合共有物性质的正常管理和使 用作出决议。此过半数票应按份额多少加以计算。日本民法典第2 1 2 条规定： 共有物之管理按各共有人应有部分的价值以其过半数决定。但保存行为，各共有 人均可为之。瑞士民法第6 4 7 条规定：除另有规定外，共有人得共同管理其 物。重要管理行为之决定，如耕作之变更等，须经半数并由代表共有物之大部分 的共有人决定。我国台湾地区“民法 第8 2 0 条规定：共有物，除契约另有订立 外，由共有人共同管理之。共有物之简易修缮，及其他保存行为，得由各共有人 单独为之。越南民法典第2 3 5 条规定：共有财产之所有人依协商一致的原则共同 管理；各方另有约定的或法律另有规定，依约定或规定。因此，概括而言，共有 人对共有物的管理可分为共同管理( 依法律规定) 与分别管理两类，后者又可依 分管协议即分管契约为之。 共有物的共同管理，一般为各国法律所直接规定，是一种任意性的、补充性 的规定，只有在当事人没有管理协议时适用。如我国台湾地区“民法 第8 2 0 条 第一项规定：共有物，除契约另有订定外，由共有人共同管理之。我国的物权法 学者建议稿、官方草案及物权法也都做了类似规定。王利明教授主持的物权 法草案建议稿第1 6 7 条第一款规定：共有财产，除合同另有规定外，应当由全体 共有人共同管理。梁慧星教授主持的物权法草案建议稿第1 7 9 条第一款规定：除 梁慧星，主编中国物权法研究( 上册) 【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 5 7 1 。王效贤，刘海亮物权法总则与所有权制度【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 5 4 0 6 8 第一章分管契约相关基本概念厘清 另有约定外，共有物由共有人共同管理。物权法草案第9 5 条规定：共有人按照 约定管理共有的不动产或动产，没有约定或约定不明确的，各共有人都有权利和 义务管理。物权法第9 6 条规定：共有人按照约定管理共有的不动产或动产； 没有约定或者约定不明确的，各共有人都有权利和义务管理。 共同管理方法大致有三种：一种是瑞士民法的方法，分为普通管理行为和重 要管理行为；第二种是多数国家采用的方法，分为必要行为和非必要行为；第 三种是埃塞俄比亚的做法，分为多数决议规则和需要全体同意的决议，即共有 物应当由共有人集体管理，关于共有物的决议，一般由代表多数份额的共有人 以多数票决定；当处分或要求改变共有物的用途时，要求得到全体共有人的一致 同意。 我国学者大多认为，对共有物的管理办法，应按管理行为的性质来定，如共 有物的保存、改良及利用即属不同性质的管理办法，就应依不同的共有人应有部 分份额比例来进行。圆如梁慧星教授拟持的物权法草案建议稿第1 7 9 条第2 、3 款 规定：为保存共有物所必要的行为，各共有人有权单独为之。共有物的改良，非 经共有人人数和应有份额过半数同意不得为之。我国台湾地区“民法一第8 2 0 条 第2 、3 项规定：共有物之简易修缮，及其他保存行为，得由各共有人单独为之。 共有物之改良，非经共有人过半数，并且应有部分合计已过半数者之同意不得为 之。 而对于分别管理，是指共有人间约定各自分别就共有物的特定部分而为使 用、收益等管理行为，共有人间就此订定的契约就是笔者所称的分管契约，以下 笔者将对其重点阐述。 二、何为分管契约 一般认为，分管契约，是指共有人间约定某个人或各共有人分别各自占有共 有物的特定部分，并对该部分进行管理的合同。 学者还有不同观点，如王泽鉴 先生认为，所谓分管契约，是指共有人间约定各自分别就共有物之特定部分而为 回杨立新共有权研究【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 3 1 0 6 - 1 0 7 圆粱慧星，主编中国物权法研亨乱上册) 【m 1 北京：法律出版社，1 9 9 8 5 7 l s 7 4 ；王利明物权法论【m 】北京： 中国政法大学出版社，1 9 9 8 3 4 0 - - - 3 4 1 ；王效贤，刘海亮物权法总则与所有权制度【m 】北京：知识产权出 版社，2 0 0 5 4 1 4 - - 4 1 6 参见谢在全分别共有内部关系之理论与实务【m 】台北：台湾三民书局，1 9 9 5 9 1 ；转引自梅夏英按份共有 入的若十权利探讨明时代法学，2 0 0 5 ，( s ) ：7 1 - - 7 5 9 共有人分管契约研究 使用、收益等管理行为的契约。他认为，似乎没有必要将“占有共有物列入分 管契约的定义，因为收益并不以占有为前提。事实上，这并无争议的必要，因 为是否占有共有物的特定部分可以根据共有物的具体情况而定，共有人对共有物 进行利用、收益可以占有共有物，也可以不占有共有物，这并非分管契约的关键 内容。分管契约只是共有人协议各自分别管理共有物的一部分或由一人甚至第三 人对共有物进行管理的合同，共有人就其分管部分，有依分管契约使用、收益、 管理的权利。但分管契约不及于处分，共有人让与分管共有物特定部分的所有权， 仍应得到全体共有人的同意。 如前所述，一般而言，分管契约是以按份共有人 的应有部分为基础而建立的，共有人在分管契约中约定各共有人各自占有共有物 的特定部分而为使用收益的情形较为典型常见，但这种特定部分占全部共有物的 比例可以与按份共有人的应有份额一致，也可以不一致，甚至共有人还可以约定 由各共有人轮流占有共有物，或者部分共有人占有共有物而部分共有人不占有共 有物，或由第三人占有部分或全部共有物亦无不可。共有人既可能在进入共有关 系时即达成分管契约，也有可能在进入共有关系之后才达成分管契约。 通过协议对共有财产进行管理是必要的，从总体上说，分管契约的订立有利 于共有物的有效利用。首先，单独所有比共有对共有物的利用率要高。单独所有 的所有权人只有一个，可以依照自己的自由意思占有、使用、处分所有物，一般 不会受到限制，只要不妨碍他人权利的行使，不违反公序良俗，不违反法律的强 制性、禁止性规定。而在共同所有中，共有人是复数，共有人所享有的对共有物 的所有权排他性并不高，在占有、使用、处分共有物时必须考虑其他共有人的意 志，必须取得一定比例共有人的同意，这势必会花费一些时间和成本，而且一种 利用方法对一个共有人有利，不一定对其他共有人也有利，此时必会遭到其他共 有人的反对。俗话说，众口难调，当共有人无法就共有物的利用达成法律规定的 比例时，对共有物的利用将被搁浅，这就使共有物这种资源被浪费了。所以，如 果共有人能通过约定达成分管契约来管理共有物，就发挥了化繁为简的作用，使 共有人有较大的自由管理、利用共有物的权利，即使仅是共有物的一部分，也还 是提高了共有物的利用率。其次，在许多情况下，依照按份共有人应有份额确定 各共有人的权利义务也不完全合理，如有的共有人懂得如何管理共有财产，有的 国王泽鉴民法物权( 一) 【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 3 5 0 梅夏英物权法所有权【m 】。北京：中国法制出版社，2 0 0 5 2 9 7 1 0 第一章分管契约相关基本概念厘清 共有人却不懂如何管理，这就需要由各共有人之间通过协商，确定合理的管理 和利用方法。通过分管契约，可以有效发挥共有入对共有物的管理和利用的作 用。最后，依共有物之性质，有适合由全体共有人同时共同使用、收益或管理 者，例如共有之房屋可以共同居住，共有之土地可以共同收益所生孳息，也有 无法同时共同使用、收益或管理者，如共有之戒指、电脑均无法由数人同时使用 及管理。无论共有物之性质为何，共有关系如由共有人合意创设，共有入按理亦 应早有协调使用、收益及管理之方案，由其合意决定，从私法自治的角度而言， 应属妥当。所以，总而言之，分管契约的主要作用，是使共有入以私法自治之 方式提高共有物的利用效率。 。王利明物权法研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 3 4 3 。陈荣传分管契约得否对抗应有部分之受让人? 【a 】苏永钦民法物权争议问题研究【q 北京：清华大学出版 社，2 0 0 4 1 6 0 共有人分管契约研究 第二章分管契约的订立 第一节分管契约的订立主体是否必须为共有人 有学者认为，分管契约是共有人之间达成的协议，分管契约的当事人必须是 共有人。还有学者认为，从时间上说，共有人既有可能在进入共有关系之前即 已达成分管契约，也有可能在进入共有关系以后才达成分管契约。 同样，共有 物的买受人在购买共有物期间，也可达成分管契约。也有学者反对这种观点，认 为，买受人还没有成为共有物的所有人，当然不得对共有物行使管理的权利，因 此也就不能订立分管契约。 笔者以为，这样的争议事实上是完全没有必要的， 这两种观点并无本质区别。分管契约确实是共有人之间订立的契约，也只有共有 人才有权管理共有物，但这并不妨碍共有人在未进入共有关系时，就预先订立分 管契约，只是此时的分管契约由于共有人还未真正成为共有人，还不是共有物所 有人，此时他们所订立的分管契约是个附条件的契约，即只有共有人真正成为共 有物的所有人时分管契约才生效，订立时只是成立，却没有生效。对于买受人而 言，虽然其在购买期间就参与分管契约的订立，但分管契约并没有立即生效，当 买受人完成购买行为，取得共有物的所有权时，分管契约才生效。也有人从另外 的角度观察，认为共有人在购买共有物时，当然可以约定分管协议，但此时共有 关系还没有成立，当事人还不具备共有人身份，当然不能成立有效的分管协议。 但是当共有关系成立，当事人立即就具有共有人的身份，在购买共有物时订立的 分管协议也就当然发生效力了。 第二节分管契约的成立是采用多数决还是需要 全体共有人的一致同意 分管契约是一种民事合同，与其他民事合同一样，必须有主体的合意才能达 成。但，分管契约的成立是需要全体共有人一致合意，还是仅需一定比例的共有 。王利明物权法研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 3 4 2 。易军，宁红丽合同法分则制度研究【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 3 4 2 2 王利明物权法论【m 】| 匕京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 3 1 7 杨立新共有权研究【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 3 1 0 9 一l l o 1 2 第二章分管契约的订立 人合意即可呢? 对此问题，理论界存在着争议。我国台湾地区。民法一第8 1 9 条 规定：各共有人，得自由处分其应有部分。共有物之处分、变更及设定负担，应 得共有人全体之同意。第8 2 0 条规定：共有物，除契约另有订定外，由共有人共 同管理之。共有物之简易修缮，及其他保存行为，得由各共有人单独为之。共有 物之改良，非经共有人过半数，并且应有部分合计已过半数者之同意不得为之。 学者认为，分管契约之主要作用，即在使共有人依私法自治之方式，提高共有物 之利用效率，故其性质上属于共有物之利用行为。该行为系以满足共有人共同需 要为目的，不变更共有物之性质，不移转共有物之权利或增加其物上负担，不以 防止共有物之毁损或灭失为目的，亦不增加共有物之效用或价值，故与处分行为， 保存行为及改良行为，均有所不同。于是，共有物之利用方法，即无适用有关处 分行为( “民法一第8 1 9 条) 、保存行为( “民