（刑法学专业论文）论交易型受贿犯罪受贿数额的认定.pdf

法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 论交易型受贿犯罪受贿数额的认定论交易型受贿犯罪受贿数额的认定 the bargain type takes bribe a criminal quantity define 作 者 姓 名： 陈金龙 指 导 教 师： 马家福 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 内容摘要 本文主要围绕交易型受贿犯罪在犯罪数额的司法界定中出现的一些疑难问 题展开论述。全文以两高的意见为视角，对交易型受贿犯罪受贿数额的界定 给予理论上的诠释，力求作出合乎立法者愿意的理论分析，以期解决司法实践中 遇到的相关问题。 全文共五个部分。 第一部分，介绍交易型受贿犯罪这一新型犯罪形式，以便对后文中受贿数额 的探讨能有的放失。首先，通过对交易型受贿犯罪罪与非罪争议的分析揭示其权 钱交易的本质。再根据交易型受贿犯罪本质特性，结合意见的相关规定，具 体分析交易型受贿犯罪的三种表现形式。 第二部分，展开对交易型受贿犯罪受贿数额认定的探讨。在意见的制定 过程中，相关学者对受贿数额的认定应以商品的哪种价格作为基准价产生了分 歧。通过对几种代表性观点进行评析，阐明意见中规定以市场价格作为受贿 数额认定基准的合理性。 第三部分，进一步讨论如何认定交易型受贿的市场价格。首先对何时为“交 易时”的市场价格进行论证，分析在市场价格时间点的认定中存在的三种观点， 说明笔者所认同的观点的合理性。其次，对具体到实践中普遍存在的以优惠交易 形式受贿的市场价格认定标准进行分析。 第四部分，对偏离市场价格“明显”标准进行界定，即分析实际交易价格与 市场价格出现多大偏差就符合交易型受贿受贿数额的规定。此部分以意见中 的有关受贿数额“明显高于或低于”的规定为依据，评析理论界的相关主张，指 出在“明显”标准认定中数额加比例观点的合理性，进而提出笔者对于界定这种 标准的建议。 第五部分，结合前文对交易型受贿数额认定的分析，指出意见中关于该 规定尚不完善的三个方面，即何时为交易时、单位交易型受贿的规定和受贿数额 差额明显的标准，并提出完善这三方面的建议。 关键词：交易型受贿；市场价格；优惠价格；意见 abstract this article is mainly talking about some of the difficult problems of transactional bribery crime in the amount of crime judicial definition. it promulgated by the supreme peoples court and the supreme peoples procuratorate of opinions as visual angle. trying to analyze the theory made out to legislators, and to solve related problems encountered in judicial practice. this article is divided into five parts to write the amount of the crime. the first part of the article introduces transactional the bribery crime of this new type of bribery crime, to pave the way to study the amount of bribery. first of all, reveal the nature of the trading power for money. according to its characteristic, and combined with the relevant provisions of the law. in this part, through the nature and form of crime of accepting bribes in exchange for writing, understanding this article to determination of the amount of bribery object. the second part of the article began to explore the amount of bribery to find transaction type. in the opinions making, determination of related scholars of transactional bribery crime amount should be what kind of commodity prices as a benchmark price is differences. this part first discusses the determination of the amount of the base price. this article through the analysis of several representative point of view, clarify the opinions provisions in the market price of rationality as bribery amount that the benchmark. the third part of the article further discusses how to determine the market price of transactional bribery crime. first, analysis of the three views confirmed the market price point in time. it obtained the identification of the crime theory. secondly, it is specific to the prevailing practice bribery at preferential trading market price. the fourth part of the definition of deviation from the market price obvious standard. the analysis of the actual transaction price and the market price much deviation in conformity with the provisions of the transactional bribery amount. it advocates of theoretical circle, points out that the rationality of the amount and proportion view in the obvious standard. then the author put forward to define the standard advice. in the fifth part, combining with the above analysis of the determination of the amount of transaction bribery, to point out that the opinions is not perfect in three aspects of the rules. it provisions for transactions, when units of transactional bribery and bribery amount difference obvious criteria. then it put forward some proposal to improve the three aspects of the problem. key words: transaction bribery; market price; preferential price; opinions 目 录 引言引言. 1 （一）选题的背景 . 1 （二）研究创新 . 1 （三）研究方法 . 2 一、交易型受贿犯罪概述一、交易型受贿犯罪概述 . 3 （一）交易型受贿的本质是权钱交易 . 3 （二）交易型受贿犯罪的表现形式 . 4 二、交易型受贿中受贿数额基准的确定二、交易型受贿中受贿数额基准的确定 . 9 （一）以成本价格作为认定受贿数额基准价的不合理性 . 10 （二）以市场价格作为认定受贿数额基准价的合理性 . 11 三、市场价格的认定三、市场价格的认定 . 12 （一）市场价格时间点的确认 . 12 （二）以“优惠购物”形式受贿市场价格的认定 . 14 四、偏离市场价格数额“明显”标准的界定四、偏离市场价格数额“明显”标准的界定 . 22 （一）规定“明显”在认定交易型受贿数额中的必要性 . 22 （二）“明显”主要标准的评析 . 23 五、对意见中交易型受贿受贿数额规定的完善建议五、对意见中交易型受贿受贿数额规定的完善建议 . 27 结结 语语. 29 参考文献参考文献 . 30 致致 谢谢. 32 论交易型受贿犯罪受贿数额的认定 1 引言 （一）选题的背景 近年来，随着国家改革开放的不断深入和国家政治、经济形势的变化，受贿 违纪、犯罪案件出现了一些新情况，受贿手段更加隐蔽、受贿方式趋向复杂化， 我们将这些新形式受贿称为“新型受贿违纪、犯罪”案件 1。为适应形势打击受 贿犯罪的要求，最高人民法院和最高人民检察院于 2007 年 7 月 8 日联合发布了 关于办理受贿刑事案件适用法律的若干问题的意见（以下简称意见）， 以进一步惩治几类比较突出的新型受贿犯罪。 其中第一条就规定了利用交易形式 的受贿犯罪， 具体内容为： “国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益， 以下列形式收受请托人财物的，以受贿论处：（1）以明显低于市场的价格向请 托人购买房屋、汽车等物品的；（2）以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、 汽车等物品的；（3）以其他交易形式非法收受请托人财物的。受贿数额按照交 易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。 前款所列市场价格包括商品经营 者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格。 根据商品经营者事先设定的各种优 惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿”。本文的论述依托两高意 见的规定，着力分析其第一条关于利用交易形式受贿中有关受贿数额方面的问 题。通过对意见第一条中“市场价格”、“交易时”、“明显”、“优惠价 格”等一系列关键词的解读，力图呈现出解决交易型受贿数额认定问题的清晰思 路，并详细论证意见中规定还比较模糊的有关受贿数额的规定。 （二）研究创新 理论界对于交易型受贿这种新型受贿犯罪已有了大量的研究， 例如谢琳琳在 对该罪的研究中着重理论方面的解读，胡冰将意见结合到实践应用中，去印 证它在解决实践中相关交易型受贿犯罪问题的指导意义。但纵观国内的论述，大 多数文章的写作重心停留在对上述两高意见的解读和交易型受贿犯罪认定的 1 陈国庆： 新型受贿犯罪的认定与处罚 ，北京：法律出版社，2007 年版，第 1 页。 西南政法大学硕士学位论文 2 概论上，大多只是对意见第一条中的交易型受贿犯罪做出笼统的解读，显然 还缺乏对相关犯罪细节的深入研究。比如还缺乏专门分析交易型受贿犯罪主体、 表现形式、 受贿数额等问题的文章。 本文致力于更深地入分析此种新型犯罪形式， 专门探讨交易型受贿的受贿数额认定问题。 从中华人民共和国刑法关于贪污贿赂罪的规定我们可以看出，对于受贿 罪的社会危害程度根据受贿数额“十万元以上”、“五万元以上不满十万元”、 “五千元以上不满五万元”、“不满五千元”的不同标准进行相应处罚。就交易 型受贿犯罪而言，在对其定罪量刑时必然要参考刑法中关于受贿罪的规定。但考 虑到交易型受贿犯罪所涉及的大多是房屋、汽车等贵重物品，其与普通受贿罪单 纯收受财物相比，在受贿数额的衡量上就有其特殊性。因此意见以“明显低 于”、“明显高于”来界定交易型受贿的受贿数额。在认定“明显”的衡量标准 上，本文在论证比例加总额标准合理性的同时，提出在具体数额的界定上以盗窃 罪的规定为参考，采用一定幅度限定比例和总额范围以适应现实司法实践的需 求。此外，本文还对交易型受贿犯罪中的“定向式”优惠进行分析，以区分对待 这种犯罪形式。 （三）研究方法 本文在论述受贿数额的相关问题中采用了比较分析法、实证分析法、文献分 析法等一系列研究方法。本文在对交易型受贿数额基准价的论证过程中，通过对 市场价格说和成本价格说的比较分析，指出以市场价格作为基准价的合理性。在 “明显”标准的界定上，本文具体列举了理论界现存的五种相关观点，以他们的 理论作为基础进行更深入的分析。此外本文采用了实证分析法，通过对通州刘某 贪污受贿一案、马某受贿案、刘某受贿案等相关案例的分析，以更清晰的认知其 所对应的交易型受贿的表现形式。笔者在文章的写作过程中还采用了文献分析 法，通过阅读大量的相关理论、案例文献，归纳出一部分有关交易型受贿罪的一 般性理论。 论交易型受贿犯罪受贿数额的认定 3 一、交易型受贿犯罪概述 （一）交易型受贿的本质是权钱交易 我国刑法规定“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非 法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。作为受贿罪主体的国家工作 人员，以主动索取或被动的接受财物为条件为行贿人谋取私利，其行为是对国家 公权力不可收买性的侵犯，这种以权谋私的行为本质是权钱交易。所谓交易型受 贿，是指“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，主动提出或者应 允以低价买、高价卖等方式，与请托人进行房屋、汽车等物品交易，从中赚取请 托人财物的行为” 2。 和典型的受贿行为不同，国家工作人员在交易型受贿中针对房屋、汽车等物 品支付了一定费用，并非无偿占有，能否认定为受贿犯罪存在争议。 20 世纪 80 年代以来，随着市场经济的深入发展，以低于正常市场价格购买 或以高于正常市场价格出售的方式买卖房屋、汽车等大宗贵重物品，假借交易形 式进行权钱交易的行为愈演愈烈。鉴于整治这种犯罪的需要，两高在 1985 年 7 月 18 日联合发布了关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解 答（试行），其中规定国家工作人员以少量现金换取数额较大的物品的行为为 受贿犯罪 3。当时国家对大多数商品实行统一定价，此种受贿行为在司法实践中 比较容易定性，交易数额也比较容易认定。但 20 世纪 90 年代后，国家逐步放开 了对市场上商品价格的管控，交易双方得以自主协商定价，以往“以购待贿”行 为的法律性质逐渐模糊了。加之随后新修的刑法并未对此种行为是否为受贿 给予明确的界定，使得对于以交易形式收受请托人财物的定性出现分歧。其中个 别学者对这种行为的“非罪化”作出了理论上的论证，他们认为在市场交易中， 2张羽： 新兴受贿犯罪的司法适用 ，北京：中国检察出版社，2011 年版，第 103 页。 3关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律若干问题的解答（试行） 中的相关规定：国家工作人员 利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，支付少量现金，这往往是行贿、受贿双方为掩盖犯罪行 为的一种手段，情节严重，数量较大的，应认定为受贿罪。受贿金额以行贿人购买物品实际支付的金额扣 除受贿人已付的现金额来计算。行贿人的物品未付款或无法计算行贿人已付金额的，应以受贿人收受物品 当时当地的市场零售价格扣除受贿人已付现金额计算。 西南政法大学硕士学位论文 4 国家工作人员只要是在某件商品的成本价之上交易， 亦或者就是以成本价作为买 卖价格，该交易行为也不能定性为受贿犯罪。因为在市场经济中允许商人采取一 系列手段进行商品促销， 而这种在商品成本之上买卖的让利行为只是一种商品的 促销手段。且依据刑法可得知，以物质交换为条件的受贿犯罪，其犯罪构成客观 方面表现为非法收受他人财物，为他人谋取利益。销售商给予的优惠，即使是以 成本价交易，其所让之利由于并未包含在商品成本中，商品的交易能使其获得和 原商品同等的价值，国家工作人员在交易中也就没有得到额外的“他人财物”。 因此如果将这种促销买卖看作是国家工作人员非法收受财物而以受贿罪论处， 会 造成打击面过大的后果。笔者不同意上述观点，从表面上看，国家工作人员支付 了一定费用，相对方以打折、促销的方式给予让利，但实际上买方所支付的费用 与该物品的正常价格是极不相符的，且大多数情况下差价悬殊。这种让利活动有 明确的指向，那就是国家工作人员的手中的公权力。换句话说，该买卖已不是一 般商品的让利行为，支付的差价其实是受贿人手中的公权力。 笔者认为，交易型受贿的性质是一种“双重交易”，即包括表面上的“市场 交易”行为和实质上的“权钱交易”。受贿人在购买房屋、汽车等大宗贵重物品 的过程中，行贿人给予一定的优惠、让利、折扣，双方的交易存在金钱和物品的 交换，在外部形式上表现为正规的市场交易。但交易中的优惠、让利、打折使商 品产生与正常交易极不相符的差价。 换取该商品对价的除了国家工作人员支付的 少量金钱外,更重要的筹码是其手中的公权力。所谓的市场交易只不过是“权钱 交易”的一种掩护、一个幌子，同受贿罪一样，权钱交易才是交易型受贿犯罪的 本质特征。 （二）交易型受贿犯罪的表现形式 在深入分析和把握交易型受贿犯罪的数额认定问题之前， 首先需要了解一下 这种新型受贿犯罪在现实中的表现形式，以便论述能有的放矢。意见对于交易型 受贿犯罪规定了以下三种类型：低买型受贿、高卖型受贿和以其他交易形式非法 收受请托人财物 4。 4刘玉安： “关于新型受贿认定的几个问题” ， 山东审判 ，2007 年第 6 期，第 7-10 页。 论交易型受贿犯罪受贿数额的认定 5 1.以明显低于市场的价格向请托人购买房屋、汽车等物品 由于生活水平的提高，人们对于购买房屋和汽车等奢侈品的热情高涨。而房 屋、汽车等物品相对于食品、衣服等日常消费品来说，由于其价格不菲，很容易 成为国家工作人员收受贿赂的物质对象。 假如国家工作人员利用手中的职权直接 索取或收受房屋、汽车等物品，腐败的风险相对于收益来说往往要高的多。为了 提高收受贿赂的隐蔽性， 一些官员便转向低价购买这种交易方式， 具体说来， “低 买型受贿”表现为以下几种形式（以房屋受贿对象为例说明）： （1）利用职务上的便利为请托人谋取利益，从请托人处低价购买房屋自己 居住 国家工作人员利用主管某个领域的便利， 在业务往来中给予行政相对方照顾 或便利，受照顾一方为表示感谢而低价将房屋卖给国家工作人员供其居住。例如 在房屋的开发建设过程中，城乡规划主管部门的工作人员利用职务之便，擅自采 取调高房地产容积率的方式为房地产开发商谋取利益， 而自己在购买该开发商的 商品房时获得巨大的差额优惠，以较低的价格从开发商手中购得房屋。 （2）利用职务上的便利从请托人手中低价购买房屋，然后以市场价卖出 由于近年来房屋价格居高不下，房地产行业已经成为公认的暴利行业。一套 有增长潜力的房屋经转手往往能获得成倍利润。 炒房之风的盛行使一些国家工作 人员也加入到炒房的队伍中来。相对于普通商人，他们由于手中掌握有“职权” 这种国家公权力优势资源，不仅能获得房产商内部的销售信息，更重要的是其往 往利用主管某个领域的职务便利，从房产商手中低价购买到房屋。此外，由于国 家工作人员身份的特殊性，他们为逃避法律的制裁，在现实中大多借用亲人、朋 友的名义，低价从请托人处购买房屋后再高价卖出。 （3）将实际交易时间提前，获取差价 这种受贿方式表现为受托人利用职位上的便利，承诺为请托人谋取利益，或 已经为请托人谋取到利益后，与请托人协商购买房屋，在签订房屋买卖合同时双 方更改合同签订的时间，将房产交易时间提前。由于近几年房地产市场价格一路 攀升，一般说来，合同签订时的实际房价较合同上虚假时间段的房屋价格会大幅 西南政法大学硕士学位论文 6 上涨，受托人此时再将房屋卖出，便可以获得巨额的差价款。该差价款形式上看 似乎是房屋自然升值后的所得，其实却是交易双方用来掩盖受贿行为的一种手 段。 2以明显高于市场的价格向请托人出售房屋、汽车等物品 一般来说，国家工作人员在普通物品的买卖中作为商品的销售者，出售的物 品价格比市场价格高一些，只要不违背双方的真实意思表示，该交易行为应该是 合法的、有效的。但是，如果购买者采取舍优求劣、弃廉求贵的方式，作出常人 看来违背交易逻辑的选择，这种不正常的“高价交易”背后往往隐藏着“权钱交 易”的内幕 5。 （1）利用职务上的便利高价卖车，赚取差价 国家工作人员拥有的明明是一辆只价值二三万元的旧车，却能以 20 万或 30 万的价格出售给购买者，这完全违背了正常的交易逻辑。而之所以出现这种违背 市场经济规律的现象，缘于此购买者有求于该国家工作人员，或者该国家工作人 员利用职权为购买者提供过某种便利。这些高出汽车原本价值的价款，其实是购 买者补偿国家工作人员为其谋利的“对价”，这不是该汽车真实价格的反映，而 是一种包含了权力交换的虚假的交易价格 6。 （2）利用职务上的便利高价向请托人出售房屋，实则受贿 由于二手房的买卖要考虑到折旧、升值等一系列复杂的市场因素，它不像新 房那样有较为明确的市场价格，这就使得二手房在定价上有很大的弹性空间。请 托人利用二手房的这种特性，与国家工作人员相勾结，用明显高于市场价格的金 额购进对方房屋，掩盖行贿受贿的事实。此种行为是虚假交易掩盖下的权力和利 益交换，侵犯了国家工作人员职务的不可收买性。 例如通州区某乡党委副书记刘某涉嫌贪污、受贿一案中，在 2004 年至 2006 年间，刘某利用职务之便为北京某钢材公司违规使用土地及生产经营提供帮助。 该公司经理多某为表示感谢以及考虑到以后能得到长期照顾， 主动要求购买刘某 5张成法： 受贿罪若干疑难问题研究 ，北京：中国人民公安大学出版社，2010 年版，第 220 页。 6孙国祥： 新类型受贿犯罪疑难问题研究 ，北京：中国检察出版社，2008 年版，第 89 页。 论交易型受贿犯罪受贿数额的认定 7 位于通州区某小区的一套市价 55 万多元的住房， 但多谋以高出市价的 80 万元买 下。2007 年 5 月 12 日，通州区人民检察院以刘某在买卖房屋中涉嫌受贿为由对 其立案侦查。 7 该案件中，刘某对自己利用高价售房受贿予以否认，他认为自己和多谋自愿 进行房屋买卖，公诉人不能否认其交易的正当性。但我们可以很明显的看出双方 行为违背了市场交易的公平原则， 多某以80万元的价格购买刘某55万元的房子， 完全是出于能得到刘某的“照顾”，这高出市价 20 多万元的金额是刘某利用职 权为他人谋利所获得的不正当报酬， 其行为即为上述利用职务上的便利高价向请 托人出售房屋的受贿犯罪。 3. 以其他交易形式非法收受请托人财物 根据意见的规定，交易型受贿犯罪表现为“低价买入型受贿”、“高价 卖出型受贿”。除了上述两类受贿方式，意见还对交易型受贿的表现形式做 了兜底性的规定，即“以其他交易形式非法收受请托人财物的”。结合对低价买 型受贿”、“高价卖型受贿”表现形式的分析，我们可以得出以“以其他交易形 式”受贿的，其行为除了要符合权钱交易的本质，还应具有以下特征。 第一，受贿方式客观上存在交易行为。当事人不仅仅是通过单纯的赠送和接 受金钱、物品这种直观可见的方式达到行贿、受贿的目的。从外观上看，双方为 掩盖事实上的受贿犯罪，其贿赂表现为正常的商品交易。第二，交易对象的不等 值性。即交易双方并非是等价交换，双方交易的物品之间存在巨大的差价，受贿 一方以此来赚取巨额利润。第三，交易行为实质违法。尽管交易型受贿犯罪表面 上同一般的民事交易行为相同，要经过一系列的签约、登记等必要形式。但在交 易过程中形成的巨额差价是对国家公权力的买卖，实质上具有贿赂的性质。 现在交易方式纷繁复杂， 根据对交易型受贿犯罪特征的分析， 归纳起来， “其 他交易形式”有以下几种： （1）请托人采取先低价出售再高价买进的方式，使国家工作人员获利 7康健、孟坤： “京城首例以交易形式贿赂，名为售房实为受贿” ， 北京日报 ，2008 年 7 月 24 日。 西南政法大学硕士学位论文 8 实践中，请托人将房屋或汽车等物品以低价卖给国家工作人员，然后再从国 家工作人员处高价购回。通过商品的一进一出，国家工作人员可能会获得更多的 非法收人。例如在某县委书记马某受贿案中，某公司为了与马某搞好关系，于 2001 年 2 月将该公司开发的市场价格为每平方米 15868.6 元的两个商铺以每平 方米 1 万元的价格卖给马某。2003 年 6 月，该公司为了在该县承建的金江水泥 项目中得到马某的支持，公司经理刘某、副经理叶某又以每平米 2 万元的价格回 购了先前卖给马某的两个商铺。 为此， 被告人马某获取该公司贿赂款人民币27.18 万元。 8在本案中，该公司将房屋低价卖给马某之后又以高价回收，使马某从中 获取了 27.18 万元的差价。从表面上看，前后两次买卖都是市场交易行为。但公 司两次房屋买卖均牺牲了巨额的经济利益， 其目的是为了利用马某手中的职权为 公司经营提供便利。马某在房屋交易中之所以能够低价买进高价卖出，是因为其 手中拥有县委书记的权力，马某的行为符合交易型受贿罪权钱交易的本质。 （2）通过增设中间交易环节获取利润 这种方式主要表现为： “国家工作人员通过增设交易的中间环节这种方式间 接获取通过利润形式表现出的不法利益， 在交易中请托人并非与国家工作人员直 接进行商品的买卖， 而是通过交易一方控制的市场主体或者由第三方作为交易的 中间环节向其支付财物。这就切断了其本人与国家工作人员的直接联系，使其得 以通过中间环节向国家工作人员支付超额的利润。 这种增设中间环节的交易形式 表面上似乎是双方正常的业务往来，但实际上是通过这种隐蔽的方式支付贿赂， 使国家工作人员的受贿行为从形式上表现为合法化， 已达到掩盖权钱交易本质的 效果。” 9 例如，在现实中一些国家工作人员鉴于直接收受财物容易被发现，就 要求请托人以高价购买或低价出卖的方式与其亲人或朋友的公司进行交易， 这样 通过“第三者”的介入获取差价。 （3）国家工作人员用低价值房屋、汽车置换高价值房屋、汽车 实践中，以低价值的房屋、汽车等物品置换高价值房屋、汽车等物品相对于 单纯的以房屋买卖的方式受贿来说，更具有隐蔽性。在对房屋置换的性质进行认 8张仲芳： 刑事司法指南 ，北京：法律出版社，2007 年版，第 200 页。 9谢杰： “通过增设中间交易环节获取利润是否成立受贿” ， 检察日报 ，2007 年 8 月 14 日，第 3 版。 论交易型受贿犯罪受贿数额的认定 9 定时，一种意见认为，民事法律的基本原则要求商品的交易应当坚持等价交换。 市场参与者对于商品的使用价值和价值要形成基本的判断， 不能对商品的市场价 格出现认识上的严重偏差。否则可能存在一方欺诈、威胁或者乘人之危等违背真 实意思订立合同的情形。 假如房屋、 汽车的置换与民法的等价交换原则严重不符， 那么此交易行为实际上是打着民事法律行为的旗号， 以合法形式掩盖行贿受贿的 本质，是一种受贿犯罪 10。笔者认为在刑法实践中，“以物换物”这种形式同样 可以成为交易型受贿的一种形式。如果所置换物品之间价格相差悬殊，且置换的 原因与利用国家工作人员职权谋取利益有关，那么此行为同低价买、高价卖房屋 及汽车的受贿形式一样，都完全符合权钱交易的本质，可以认定为受贿。 如原中国银行上海市分行行长刘某受贿一案，1996 年 4 月，单位分给被告 人刘某女友一套 76 平方米、价值 24.3 万元的公房，女友希望刘某给介绍一个客 户帮她置换房屋。1997 年 5 月，刘某约奉贤县的凯托股份集团董事长吃饭。席 间，刘某向其提出了置换房屋的请求。由于凯托集团将要上项目，该董事长便答 应了刘某的要求。1997 年 6 月，该董事长派人领刘某的女友在上海选房，最后 花 100 多万元买下了一套 152 平方米的房子，并进行置换，两房差价款达 73.22 万元。后来，在凯托集团向中国银行上海分行申请和使用贷款期间，时任分行行 长的刘某为其提供了帮助。 11上述案件中刘某的行为是典型的以低价房屋置换高 价房屋的行为，双方房屋之间存在 70 多万元的差价。凯托集团为刘某置换房屋 是出于考虑到集团要上项目，刘某可以为其提供便利，而事后刘某确实在该集团 申请和使用贷款期间提供了帮助，双方的行为实质上是一种权钱交易，刘某的行 为应认定为受贿罪。 二、交易型受贿中受贿数额基准的确定 在以交易形式受贿的案件中，受贿人获得的非法利益并非汽车、房屋等物品 本身，而是其所交易的物品的差价。因此，交易型受贿犯罪较一般受贿罪而言， 10潘君泽等： “涉房受贿案件的数额认定” ， 人民司法 ，2006 年第 11 期，第 29 页。 11林雪标： 受贿罪理论探究 ，福建：福建人民出版社，2010 年版，第 154 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 其受贿数额的认定更为复杂。在交易型受贿犯罪数额的认定过程中，首先要对其 计算的基准价格有一个正确的认识。 （一）以成本价格作为认定受贿数额基准价的不合理性 由于商品在市场中要经过生产、流通等多个环节，因此房产、汽车等大宗 商品会表现为多种不同的价格形式。交易型受贿犯罪在对受贿数额的认定中，其 价格基准有以下几种选择：有成本价格、销售备案价格、实际销售的价格、评估 价格 12。考虑到大宗物品不同的价格之间相差的数额较大，以上述何种价格计算 差价将直接影响到交易型受贿犯罪的定罪量刑。 在 意见 的制定与执行过程中， 理论界对于受贿数额是依据国家工作人员与委托人的交易价与市场价的差价来 认定，还是通过计算交易价与成本价的差价来确定，争议较大。 部分学者主张以商品的成本价格作为计算差价的标准 13。其理由是：销售商 在商品经营过程中有时会采取让利销售的方式， 即将商品的可得利润全部或者部 分让掉，仅以成本价或者略高于成本的价格出售商品。而以成本价格买卖是一种 让利销售行为，不属于受贿。只有低于成本价格买卖时的商品差价才能计入是否 受贿的价格认定范围， 我们应该允许经营者为扩大销售额而作出让予消费者部分 利益的行为。相反，如果以低于成本的价格将商品卖给消费者，此时的交易便不 再是让利促销。因为这时的差价对于销售者而言已没有任何利润上的收益，销售 者以低于成本的“赔钱”方式将商品出让，实际是在用自己的其他合法财产来弥 补差价，销售者这种销售方式已不再是一种单纯的商品促销中的让利行为，此时 所让之利就属于“非法收受他人财物”。 该说法有一定的合理性，但以成本价计算受贿数额不可取。一方面，从市场 现状来看，房地产业为高收益行业，房屋成本价与市场价之间往往存在成几倍关 系之大的差价，以成本价计算犯罪数额会放纵犯罪。另一方面，商品交易是以盈 利为目的的，追逐利润是商人的本性。在商行为中，利润是商人追求的可期待利 益，商人的交易行为必然是为了获取利润而非是为了保住成本。因此，在市场交 12郭竹梅： 受贿罪新型暨疑难问题研究 ，北京：中国检察出版社，2009 年版，第 247 页。 13刘志远： 新型受贿犯罪司法指南与案例评析 ，北京：中国方正出版社，2007 年版，第 5 页。 论交易型受贿犯罪受贿数额的认定 11 易中商人没有必要放弃实际上可以实现的预期利润而仅仅以成本价格出卖商品。 所以，这种主张以商品交易时的成本价格作为受贿数额认定基准价的观点不合 理。 （二）以市场价格作为认定受贿数额基准价的合理性 意见在受贿数额基准价的选择上，采纳了以市场价格来认定受贿数额的 观点。 在商品的交易过程中用商品交易时的市场价与双方实际支付价格的差额计 算受贿数额，无论在理论上还是在司法实践中都符合我国打击职务犯罪的需要。 1.从法理角度讲， 我国刑法相关法律对于类似犯罪所涉及商品价 格的计算上，以市场价为基准 在交易型受贿中， 行为人获得的好处是交易时商品的当地市场价格与实际支 付价格的差额，这与我国的刑法和相关司法解释相符。例如根据最高法院关于盗 窃案件的解释 14，如果盗窃物品为流通领域的商品，对于该商品的价值的认定即 以市场价格为依据，其中大都采用市场上商品的中等零售价格，其他国家在价格 上实行管控的商品，也依据限定的市场价格来计算。最高法院关于盗窃罪所涉及 商品价值的认定方式与意见中交易型受贿犯罪商品价值的规定在法理上是相 通的， 这在一定程度上印证了交易型受贿犯罪受贿数额通过商品的市场价格认定 的合理性。 2.从市场经济规律的角度讲，以市场价作为基准符合交易原则 房屋、汽车等物品的开发商、销售商参与到市场交易中，其生产、销售的行 为是为了获取利润而不仅仅是保住成本。市场利润是生产、销售方的期待利益， 卖方故意舍弃交易中的这种期待利益， 并非基于对促销、 保值等市场因素的考虑， 而是将未来的合法收入让渡给国家工作人员，如果期间存在权利筹码的交换，那 么作为期待利益的利润理应成为受贿数额的一部分。 14 关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 5 条第（1）项第 1 目规定：流通领域的商品， 按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价的，按指导价的最高 限价计算。 西南政法大学硕士学位论文 12 3.从打击面的角度讲， 以市场交易价为标准符合宽严相济的刑事 处罚政策 交易型受贿犯罪以房屋、汽车等大宗贵重物品作为交易对象，这类物品的成 本价与市场价之间往往存在很大差额， 以成本价计算受贿数额不适当的抬高了定 罪量刑的门槛，会遗漏或放纵绝大多数这种形式的犯罪，这与刑法宽严相济的政 策不相符。而司法实践中以市场价为标准，就不会轻易放纵此类犯罪。司法人员 在对受贿犯罪的认定过程中， 要以法规、 政策中有关商品的市场价的规定为依据， 充分论证市场价中的优惠价，严格执行宽严相济的刑事处罚政策。 三、市场价格的认定 以市场价格作为计算交易型受贿数额的基准价有其合理性。 接下来在对市场 价格进行认定时，一方面，我们要正确把握意见中关于市场价格时间点“交 易时”的规定；另一方面，请托人在交易型受贿中是以低于市场价格的交易方式 将房屋、汽车等物品卖给国家工作人员的，即双方的交易是以“优惠购物”的方 式进行的， 在实践中我们要严格区分一般的优惠购物行为和打着优惠购物旗号的 受贿行为，在此前提下我们才可以进一步认定交易型受贿的市场价格。 （一）市场价格时间点的确认 根据意见第一条的规定，交易型受贿犯罪“受贿数额按照交易时当地市 场价格与实际支付价格的差额计算”，由于不同地区经济发展水平相差较大，房 屋、汽车等物品特别是房屋的销售价格在全国不同地区存在较大差异，意见 明确规定受贿数额按“当地”的市场价格计算，对此实践和理论界看法一致，但 如何认定“交易时”这一市场价格的时间点还存在争议。 房屋、汽车等物品交易行为的完成往往有一定的时间延续性，这些物品在正 常的市场交易中要经过签定合同、交接物品、办理产权登记等一系列过程。一般 来讲，从签合同、交车、交房到办理登记手续持续的时间不会太长，市场交易价 论交易型受贿犯罪受贿数额的认定 13 格的认定不会产生太大争议。但由于种种原因，不排除有些人有意或无意拖延完 成交易的过程和手续。这些大宗贵重物品的价格有很大的波动性，拿房屋来讲， 如果拖延期间较长，其市场价格可能发生大幅的升值，签订合同、交房、登记不 同时间的价格会产生很大差额。因此，以不同的时间点来认定交易数额将直接影 响到受贿的定罪量刑。 有观点认为，交易时间应当是受贿人实际取得和控制房屋、汽车等物品时 15。 但根据这种说法，有些情况无法涵盖在内。现实中存在有些房屋在建成前已取得 销售资格，双方签订房屋买卖合同时，买方根本无法实际控制房屋。在这种情况 下国家工作人员虽然没有控制房屋，但交易事实上已经完成，如果还以之后房屋 登记时已经上涨的价格计算，显然对于国家工作人员来说是不公平的。 有观点认为，交易时的价格应当是权属登记完成时的市场价格 16。虽然物权 登记最终宣告物权变动的完成，但对于未办理登记手续，尤其是对于故意不办理 物权登记的情形，按照此种观点就无法确定交易数额。此外，在房屋买卖中，房 屋的价格随时间的推移会越来越高， 似乎以登记时的价格认定受贿数额更有利于 打击犯罪，但现实中有一些物品并非时间越久价值越高，尤其是汽车的折旧率相 当高，如果以登记完成时为准，反而会放纵犯罪。 笔者认为，在对交易时间点认定上应将汽车等动产同房屋等不动产区别对 待，对于国家工作人员交易汽车等动产的案件，市场价格的时间点应界定为动产 交付时，对于国家工作人员交易房屋等不动产的案件，市场价格的时间点应界定 为合同成立时。 我国物权法第 23、24 条分别规定：“动产物权的设立和转让，自交付 时发生效力，但法律另有规定的除外”。 “船舶、航空器和机动车等物权的设立、 变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”由于我们在对交易型受 贿进行解释时不能使其超越法律规定的界限，房屋、汽车等物品的买卖以及产权 交易的内