（民商法学专业论文）小产权房及其交易的法律困境和破解方案.pdf

一南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均己在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年月白 摘要 摘要 发达的航运乃国际贸易繁荣之基石，而航运业的发展需要巨额资金的支持。 目前，船舶抵押融资仍是航运业者获取资金的主要手段，故而船舶抵押权制度 完善与否直接关乎一国航运乃至贸易的发展水平。我国的船舶抵押权制度没有 充分挖掘船舶的价值，于航运业融资不利，亟需予以完善规范。本文运用历史 分析法、比较分析法和实证分析法等法学研究方法，从民法基本原理出发，结 合航运融资业务的实际情况，借鉴两大法系主要航运国家的国内立法和相关国 际公约，对我国现行的船舶抵押权制度予以分析，提出了自己的见解和想法。 在论述的基础上，面对现行船舶抵押权制度对船舶价值利用不足的现状， 本文以充分发挥船舶的价值、兼顾交易安全为基本理念，就立法对船舶抵押人 的范围、抵押船舶的转让等问题的限制予以“解禁 。同时，就船舶抵押权登记 制度之不足予以完善，以求兼顾安全之价值，抑制对船舶的价值进行过度利用 带来的负面效应。 就充分利用船舶价值而言，将船舶抵押权定义规定中的“抵押人不履行债 务时”修改为“债务人不履行债务时”，从而把第三人纳入船舶抵押人的范围， 扩大抵押财产的范围，促进航运业资金融通。删除“未经抵押权人同意，抵押 人不得将被抵押船舶转让给他人”的规定，使得船舶抵押人可以自由处分其船 舶。受让人通过代为清偿权和差额清偿权，以最低代价消灭抵押权获得完整所 有权；然后通过对主债务人的追偿权和对抵押人行使担保物权，来弥补其代为 清偿造成的损失。取消“未经承租人事先书面同意，出租人不得在光船租赁期 间对船舶设定抵押权”的规定，赋予出租人设定抵押权的自由，充分发挥船舶 的价值效用。 就兼顾安全价值而言，通过加重登记员的责任和强化船舶抵押权登记的检 索功能两项配套措施，可以使登记状况更准确和易知，并使船舶交易可以获得 更大限度的安全，最终在总体上实现当事人之间的利益平衡，从而在较大程度 上弥补登记对抗主义的缺陷。 另外，本文就船舶抵押权的取得方式提出了不同见解。现有的海商法著作 都将其分为原始取得和继受取得两类，这种观点大概是由所有权的取得方式类 推而得，其实是与民法基本原理相违背的。船舶抵押权的取得方式应当分为创 设继受和移转继受两种。 关键词船舶抵押权抵押权登记抵押船舶转让 a b s t r a c t ab s t r a c t w e l l - d e v e l o p e ds h i p p i n gi n d u s t r yi st h ec o r n e r s t o n et om a k et h ei n t e r n a t i o n a l t r a d ep r o s p e r o u s h o w e v e r , t h ed e v e l o p m e n to fs h i p p i n gi n d u s t r yn e e d st h es u p p o r t o fah u g ea m o u n to fm o n e y a tp r e s e 吨s h i pm o r t g a g ef i n a n c i n gi ss t i l lt h ep r i m a r y m e a n so fa c c e s st of i n a n c ei ns h i p p i n gi n d u s t r y , s os h i pm o r t g a g es y s t e mi sd i r e c t l y r e l a t e dt ot h el e v e lo fs h i p p i n ga n di n t e r n a t i o n a lt r a d eo fac o u n t r y t h es h i p m o r t g a g es y s t e mo fo u rc o u n t r yd o e sn o tt a k ef u l la d v a n t a g eo f t h ev a l u eo f t h es h i p ， w h i c hi sn o tc o n d u c i v et ot h es h i p p i n gi n d u s t r yf i n a n c i n ga n d n e e d st ob e n o r m a l i z e dp e r f e c t l y i nt h i sp a p e r , i ti su s e d s u c hl a wr e s e a r c hm e t h o d sa s h i s t o r i c a la n a l y s i s , c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n de m p i r i c a la n a l y s i s t h ea u t h o rm a k e s a n a l y s i so ne x i s t i n gs h i pm o r t g a g es y s t e mi no u rc o u n t r y , a n dp u tf o r w a r ds 咖eo f h i so w nv i e w sa n di d e a sf r o mt h eb a s i cp r i n c i p l e so fc i v i ll a w ，c o m b i n e dw i t hs h i p f i n a n c i n gp r a c t i c e ，r e f e r r e dt h ed o m e s t i cl e g i s l a t i o no fm a j o rs h i p p i n gc o u n t r i e si n t w ol e g a ls y s t e m sa n dr e l e v a n ti n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o n s t h ev a l u eo ft h em o r t g a g e ds h i pi sn o tf u l l yt a k e na d v a n t a g eo fu n d e rt h e c u r r e n ts h i pm o r t g a g es y s t e mi no u rc o u n t r y o nt h eb a s i so ft h ee x p o s i t i o n , t h e b a s i cc o n c e p to ft h i sp a p e ri se s t a b l i s h e da st a k i n gf u l la d v a n t a g eo ft h ev a l u eo ft h e s h i pa n dt a k i n gt h es a f e t yo ft r a n s a c t i o n si n t oa c c o u n t ，a n dt h ea u t h o rc o m e s t ot h e c o n c l u s i o nt h a tt h el e g i s l a t o r ss h o u l dl i f tt h eb a no nt h es c o p eo fs h i pm o r t g a g e ra n d t h et r a n s f e r e n c eo ft h em o r t g a g e ds h i p s ，m e a n w h i l e ，i no r d e rt ot a k et h ev a l u eo f s e c u r i t yi n t oa g c o u n t ，s h o u l di m p r o v et h ed e f i c i e n c i e so ft h es h i pm o r t g a g e r e g i s t r a t i o ns y s t e ma n ds u p p r e s st h en e g a t i v ee f f e c t so f o v e r g r a z i n g t h ev a l u eo f t h es h i p i nt e r m so ft a k i n gf u l la d v a n t a g eo ft h ev a l u eo ft h es h i p ，t h ea u t h o rs u g g e s t s a m e n d i n g w h e nt h em o r t g a g e rd o e s n tp e r f o r mt h ed e b t i nt h ed e f i n i t i o no fs h i p m o r t g a g et o w h e nt h eo b l i g o rd o e s n tp e r f o r mt h ed e b t ，s ot h a tt h e “r dp a r t yi s i n c l u d e di nt h es c o p eo fs h i pm o r t g a g e r ，t oe x p a n dt h es c o p eo fm o r t g a g ea s s e t sa n d p r o m o t es h i pf m a n c i n g t h es e c o n ds u g g e s t i o ni s t od e l e t et h ep r o v i s i o n st h a t w i t h o u tt h ec o n s e n to ft h em o r t g a g e e ，t h em o r t g a g e rc a nn o tt r a n s f e rt h em o r t g a g e d s h i pt oo t h e r s , s ot h a tt h em o r t g a g e rc o u l dd i s p o s et h es h i pf r e e l y t h et r a n s f e r e e e x e r c i s e st h ef i g h tt or e p l a c el i q u i d a t i n ga n dt h er i g h tt op a yo f fd e f i c i e n c i e s , t o e x t i n g u i s hm o r t g a g ea n do b t a i nc o m p l e t eo w n e r s h i po f m o r t g a g e sa tt h el o w e s tp r i c e ， a b s t r a c t a n dt h e nm a k e su pf o rh i sl o s s e sc a u s e db yt h el i q u i d a t i o nt h r o u g he x e r c i s i n gt h e r e c o u r s et ot h em a i no b l i g o ra n dt h er e a lr i g h to f p l e d g et ot h em o r t g a g e r i na d d i t i o n , t h ea u t h o rs u g g e s t sc a n c e l i n gt h ep r o v i s i o nt h a tw i t h o u tp r i o rw r i t t e nc o n s e n to ft h e t e n a n t , t h el e s s o rc a l ln o ts e tam o r t g a g eo nt h es h i pd u r i n gb a r e b o a tc h a r t e r ，t og i v e t h el e s s o rt h ef r e e d o mo f s e t t i n gm o r t g a g ea n dg i v ef u l lp l a yt ot h ev a l u eo f t h es h i p i nt e r m so fb a l a n c i n gt h ev a l u eo fs e c u r i t y , b ys e t t i n gt w oc o m p l e m e n t a r y m e a s u r e s ，i n c r e a s i n gt h er e s p o n s i b i l i t yo ft h er e g i s t r a ra n ds t r e n g t h e nt h es e a r c h f u n c t i o no ft h es h i pm o r t g a g er e g i s t r a t i o n , t h es i t u a t i o no fr e g i s t r a t i o ni sm o r e a c c u r a t ea n de a s yt ok n o w ，a n dt h et r a n s a c t i o no ft h es h i pm a yb eg i v e ng r e a t e r d e g r e eo fs e c u r i t y , u l t i m a t e l yt or e a l i z et h eo v e r a l lb a l a n c eo f i n t e r e s t sa m o n gt h e p a r t i e s ，a n dc o m p e n s a t ef o rt h es h o r t c o m i n g so ft h er e g i s t r a t i o na g a i n s tt h et h i r d p a r t i e st oag r e a t e re 】如n t i na d d i t i o n , t h i sp a p e rp u tf o r w a r dd i f f e r e n tv i e w so nh o wt oa c q u i r et h es h i p m o r t g a g e t h ee x i s t i n gm a r i t i m el a ww o r k s d i v i d ei ti n t ot h eo r i g i n a la c q u i s i t i o na n d t h ei n h e r i t i n ga c q u i s i t i o n t h i sv i e wi sp r o b a b l ya c h i e v e do nt h ea n a l o g yo ft h ew a y o f a c q u i r i n go w n e r s h i p ，b u tc o n t r a r yt ot h eb a s i cp r i n c i p l e so f c i v i ll a w t h ew a yo f a c q u i r i n gt h es h i pm o r t g a g es h o u l db ed i v i d e di n t ot h ec r e a t i v ei n h e r i t a n c ea n dt h e t r a n s f e ri n h e r i t a n c e k e yw o r d s ：s h i pm o r t g a g e ；r e g i s t r a t i o no f m o r t g a g e ；t r a n s f e ro f t h em o n g a g e ds h i p m 目录 目录 引言1 第一节研究背景和意义1 第二节研究方法和思路2 第一章船舶抵押权基本理论分析4 第一节船舶抵押权的内涵分析4 1 1 1 船舶抵押权的定义4 i i 2 船舶抵押权的特征5 第二节船舶抵押权的发展7 第二章船舶抵押权标的范围的确定1 0 第一节船舶的范围l o 2 1 1海商法对船舶的限制1 0 2 i 2 船舶属具的范围1 0 2 1 3 建造中的船舶1 2 第二节抵押船舶的孳息和附属利益1 2 2 2 1 抵押船舶的孳息1 2 2 2 2 抵押船舶的附属利益1 4 第三节抵押船舶的代位物1 5 2 3 i 抵押船舶的保险赔偿金1 5 2 3 2 抵押船舶的征收补偿金1 6 2 3 3 抵押船舶的损害赔偿金1 6 第三章船舶抵押人的界定1 9 第一节船舶所有人及其授权的人1 9 3 1 - 1 船舶所有人的范围1 9 i v 目录 3 i 2 船舶所有人授权之人2 0 第二节共有船舶的船舶抵押人2 l 3 2 1 共同共有船舶2 l 3 2 2 按份共有船舶2 2 第三节建造中船舶的船舶抵押人2 3 第四节我国立法对船舶抵押人的限制及评析2 5 第四章船舶抵押权取得问题研究2 7 第一节船舶抵押权的取得方式2 7 4 1 1 船舶抵押权的创设继受2 8 4 1 2 船舶抵押权的移转继受2 8 第二节船舶抵押权的登记3 0 4 2 1 船舶抵押权登记的效力3 0 4 2 2 登记对抗主义的潜在缺陷与利益平衡3 l 4 2 3 船舶抵押权登记的对抗力3 3 4 2 4 船舶抵押权登记请求权3 6 第五章船舶抵押权效力问题研究3 9 第一节船舶抵押权担保的债权范围3 9 第二节船舶抵押权对抵押船舶转让的影响4 1 5 2 1 船舶抵押权应否限制抵押船舶的转让4 1 5 2 2 抵押船舶转让后三方当事人的地位4 3 第三节数个船舶抵押权并存时的受偿顺序4 6 第四节船舶抵押权与船舶优先权的受偿顺序4 7 第五节船舶抵押权与船舶留置权的受偿顺序4 9 第六节船舶抵押权与光船租赁权的冲突5 0 5 6 1 光船租赁权设定在先，船舶抵押权设定在后5 1 5 6 2 船舶抵押权设定在先，光船租赁权设立在后5 2 结论5 4 v 引言 引言 第一节研究背景和意义 航运业是项需要巨大资金来维持并促进的海上贸易活动，筹措资金就需要 提供担保。在民法中，以某种物作担保，可以设定质权，也可以设定抵押权。 质权与抵押权的区别在于质权的设定需要将用以担保的动产交给债权人占有， 而抵押权则是以不动产作为担保而不转移占有。船舶作为动产，本应为质权的 标的，然而以船舶为担保标的进行融资时，船舶所有人必须将船舶移转债权人 占有。若如此，一方面对船舶所有人而言，因其不能继续利用船舶进行航运经 营以获利，与其以船舶融资的方法达到航运顺利经营的目的相违背：另一方面 对债权人而言，由于其不是航运经营者，无法运营船舶以谋利，而且还需额外 支付船舶保管费用，这也与其经济目的不相符合。鉴于此，1 9 世纪以来，一些 国家的法律制度逐渐吸收罗马法的动产抵押观念，仿照不动产抵押的模式，另 行创设船舶抵押权制度1 ，以船舶抵押登记代替移转船舶占有，使船舶所有人既 能继续利用船舶进行营利，又能达到融资的目的；而债权人则有船舶担保其债 权，无须额外负担保管船舶的责任。 船舶抵押权制度确立后，先后被其他一些国家所效仿。就主观目的而言， 法律创设船舶抵押权制度主要是为了解决海上运输业者筹措资金的问题，而其 方法是对提供航运贷款的商业银行提供法律上的保障。但在客观效果上，这一 制度的确立，不仅解决了困扰航运业者筹措资金难的问题，同时对于希望扩大 本国商船队的发展中国家来说，对利用外国资金发展本国商船队分享海洋利益 也产生了积极作甩。另外，船舶抵押权制度的确立对促进本国造船工业的发展 也有着间接的推动作用。 2 0 世纪以来，船舶日益巨型化、现代化，航运事业所需资金更多，而船舶 本身的价值也越大。以现代船舶为担保物，可以为债权人提供更大更可靠的物 上保证。所以船舶抵押权制度依然为海运国家所采用，并且为越来越多的发展 中国家所利用以筹措资金推动自己的现代化航运事业的发展。因此，船舶抵押 权制度自身完善与否可能会直接影响到各国航运经济目标的实现。 我国是发展中国家，是一个贸易大国同时又是一个海运大国，缺乏造船和 1 如法国的“1 8 7 4 年1 2 月1 0 日法律”，英国的。m e r e h a n t s h i p p i n g a e t l 8 9 4 ”，美国的。t h es h i pm o r t g g e a c t l 9 2 0 ”等 1 引言 买船的资金，一直是扩大我国商船队、发展我国海运事业所面临的主要难题之 一。另外，作为船舶总吨位居世界前列的国家，船舶抵押在资金流动方面发挥 的作用显得尤为重要。因此，建立完善的船舶抵押权制度，对于鼓励航运投资、 利用外资发展我国商船队，均有着不可忽视的重要作用。 从权利的性质上而言，船舶抵押权为担保物权的一种，受到物权法、担 保法及海商法的调整和规范。但就目前中国法律关于船舶抵押权的规定 而言，海商法的规定有诸多瑕疵，而担保法中有关抵押权的规定尚不完 善，民法学界己有诸位学者就抵押物的转让效力等进行了诸多探究。物权法 出台后，建立了一个完整的、独立的物权法体系，但是并没有完全弥补担保 法关于抵押权的规定的漏洞，仍然存在一些不适当的地方。现有的船舶抵押 权方面的著述虽然不多，但对其相关问题均有或多或少的阐述。然而，遍观诸 论总觉不够深入，且呈“扎堆”之势，对船舶价值效用的发挥仍显不足，不利 于航运业的长足发展和社会财富的增长。因此，本文拟从该实际背景出发，并 结合船舶抵押实际业务中出现的一些问题，进行一定的分析及探究，以期引起 大家对船舶抵押法律问题的更多关注，从而改善船舶融资环境，推动我国航运 事业的进一步发展。 第二节研究方法和思路 长期以来，海商法的研究多从国际法角度出发，船舶抵押权的研究相对薄 弱。海商法属于商法的范畴，是民法的特别法，而船舶抵押权是民法上抵押权 的一种，所以，对船舶抵押权的研究必须结合民法基本理论和研究成果来进行。 本文以海商法、物权法为主要法律依据，辅以担保法及其解释、 合同法、公司法和统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约 等法律文本，结合民法基本原理，紧扣航运融资实践，借鉴两大法系主要国家 船舶抵押权制度的相关规定和研究成果，综合运用历史分析法、比较分析法和 实证分析法等法学研究方法，展开对船舶抵押权制度的分析研究。 本文从发挥船舶价值、兼顾交易安全的理念出发，着重就船舶抵押权的成 立、移转两个环节进行系统的论述，对船舶抵押权的消灭不再做全面的系统的 阐述。除引言简要介绍研究背景、方法和思路外，本文由以下六部分组成： 第一部分：船舶抵押权基本理论分析。首先从国际公约和国内立法的角度 阐述船舶抵押权制度的概念和特征，然后简要追溯船舶抵押权的发展历程。 第二部分：船舶抵押权的标的范围。首先论述船舶的范围，然后就船舶的 孳息和附属利益展开论述，最后从保险赔偿金、征收补偿金和损害赔偿金三方 2 引言 面论述船舶的代位物。 第三部分：船舶抵押人。除海商法规定的船舶所有人及其授权的人， 主要就共有船舶和建造中的船舶的抵押人予以论述，并就现行立法对船舶抵押 人范围的限制进行评析。 第四部分：船舶抵押权的取得。首先从创设继受和移转继受两方面简要论 述船舶抵押权的取得方式，然后主要就船舶抵押权登记制度展开论述，包括船 舶抵押权登记的效力、对抗力、请求权以及登记对抗主义的缺陷与弥补。 第五部分：船舶抵押权的效力。首先探讨了船舶抵押权担保的债权范围， 然后重点论述船舶抵押权对抵押船舶转让的影响，最后分析了船舶抵押权与船 舶优先权、船舶留置权、光船租赁权及并存的船舶抵押权之间的效力等级。 第六部分：结论。总结本文基本观点，着重突出本文的创新点，并提出需 要进一步讨论的问题和建议。 3 第一章船舶抵押权基本理论分析 第一章船舶抵押权基本理论分析 海上运输离不开船舶，但无论是船舶的建造、购买，还是日常的营运，都 需要大量的资金。因此，如何筹措建造或购买船舶所需的巨额资金，一直是摆 在海上运输业者面前必须首先解决的问题。船舶所有人为了较为容易地获得借 款，除提高借款利息，往往将自己营运的船舶提供给债权人作为担保。“船舶原 为动产，不得作为抵押权设定之客体，惟船舶因有登记之公示制度，对于船舶 同一性之辨别极为容易，以之为抵押权设定之客体，并无碍于交易之安全，故 世界各国大都有船舶抵押之制度。”2 船舶抵押制度作为融资手段而产生，对航 海业、造船业和保险业的发展起着积极的作用，并一直沿用至今。我国的海 商法和我国台湾地区海商法亦采用了这一制度。船舶抵押权主要有三种， 即一般船舶抵押权、共有人应有部分的抵押权和建造中船舶的抵押权。3 第一节船舶抵押权的内涵分析 1 1 1 船舶抵押权的定义 国际社会对船舶抵押权没有统一的定义。统一船舶优先权和抵押权若干规 则的国际公约1 9 2 6 年、1 9 6 7 年和1 9 9 3 年文本均没有船舶抵押权的定义，其 主要原因在于，“各法系，甚至是同一法系的各国对船舶抵押权的认识是不一致 的 。4 在英国，船舶抵押权是指不移转船舶所有权，抵押权人可占有、出售船 舶或申请法院拍卖以实现其担保。在美国，船舶抵押权是指转让船舶的权利给 抵押权人，优先性构成对被抵押船舶的特权，抵押权人是赋条件的法律权利的 持有人，抵押人或债务人有权回赎。在德国，船舶抵押权是指授权抵押权人针 对船舶、按照抵押的顺序、最终通过强制出售船舶实现确定数额的债权。在法 国，船舶抵押权是对船舶销售收入的优先性权利。瑞典与此类似，船舶抵押权 是对强制出售船舶收入的优先权，不意味着任何所有权或者占有权的移转。在 希腊，船舶抵押权不移转所有权，但构成“物上负担 ，它授权抵押权人通过公 开拍卖出售船舶，并从销售收入中优先实现债权。而意大利、日本、荷兰、挪 2 陈计男论船舶抵押权载于林咏荣主编商事法论文选辑( 下) 台湾：五南图书出版公司，1 9 8 4 ，6 5 0 3 梁宇贤海商法论台湾：三民书局，1 9 9 4 。2 8 3 4 何建华编著1 9 9 3 年船舶优先权和抵押权国际公约释义北京：人民交通出版社，1 9 9 5 ，3 5 4 第一章船舶抵押权基本理论分析 威和葡萄牙只是简单表明船舶抵押权是一种优先性权利。5 上述各国对船舶抵押 权定义的共同点在于：( 1 ) 不移转船舶的占有；( 2 ) 从船舶销售收入中优先受偿。 我国海商法第l1 条将船舶抵押权定义为“船舶抵押权，是指抵押权人 对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍 卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。”从这一定义可以看出，船舶抵押权以担 保债的履行为目的，以船舶为客体，行使前提是抵押人不履行债务，实现方式 为依法拍卖船舶，对抵押船舶的拍卖价款具有优先受偿的效力。遗憾的是，此 处的“提供担保”并没有明确以何种方式，但不应理解为转移船舶的占有。根 据物权法第1 7 9 条的规定，抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三 人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者 发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。物权法 是海商法的一般法，故而我国船舶抵押权中提供担保的方式是不转移占有。因 此，我国的船舶抵押权可定义为：抵押权人对于抵押人以不移转占有方式提供 的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价 款中优先受偿的权利。 1 1 2 船舶抵押权的特征 船舶抵押权是一种以船舶为客体的抵押权，由于船舶虽是动产，但具有一 定的特殊性。这种特殊性决定了船舶抵押权不仅具有民法抵押权的一般特征， 而且还具有一些自身的特点。结合我国物权法、担保法以及海商法 的规定，船舶抵押权的特征主要有以下方面。 1 从属性 船舶抵押权的从属性，亦称附属性、附随性、附从性，指船舶抵押权与其 所担保的债权具有从属关系。船舶抵押权是为了担保一定的债权得以实现而设 定的，即以担保债权为目的，因此其与所担保的债权是一种从权利与主权利的 关系。这种从属性主要体现在：第一，存在的从属性，即船舶抵押权的存在从 属于主债权的存在，主债权不存在，船舶抵押权不能单独存在。对此，我国担 保法第5 2 条明确规定，“抵押权与其担保的债权同时存在 。第二，转移的从 属性，即主债权转移，船舶抵押权也随之转移。对此我国海商法第1 8 条规 定，“抵押权人将被抵押舶舶所担保的债权全部或者部分转让他人的，抵押权随 之转移”。我国物权法第1 9 2 条从另一个角度规定，“抵押权不得与债权分 离而单独转让或者作为其他债权的担保 。因此，船舶抵押权不得在其担保的债 l e r u a nh a g b e r g m a r i t i m el a wv o l u m e a ，r e g i s t r a t i o no f v e s s e l s , m o r t g a g e so nv e s s e l & 1 4 3 ，1 7 2 2 0 1 ， 2 1 9 , 2 9 3 ，3 0 4 , 3 5 2 ，3 9 0 ( 1 9 8 3 ) 5 第一章船舶抵押权基本理论分析 权未转让时单独转移或者另作其他债权的担保。第三，消灭的从属性，即主债 权消灭，船舶抵押权也随之消灭。对此，我国担保法第5 2 条规定，“债权 消灭的，抵押权也消灭。 2 不可分性 船舶抵押权的不可分性是强化船舶抵押权的担保效果、更好地保护债权人 利益的一种制度安排，主要是指船舶抵押权的效力不可分，及于抵押船舶的全 部。在船舶抵押权担保的债权逾期未全部履行时，抵押权人得就抵押船舶的全 部行使权利，以保证自己债权的全部实现，不受抵押船舶的分割、让与或价值 升降的影响，也不受被担保债权的部分清偿、分割或让与的影响。 3 物上代位性 物上代位性是抵押权的重要特征，是以抵押权的价值性为前提，为强化抵 押权的担保功能而设计的一项制度。船舶抵押权作为支配船舶的交换价值的担 保物权，当然也有物上代位性。船舶抵押权的物上代位性是指当抵押船舶毁损、 灭失或被征用时，船舶抵押权的效力得及于抵押船舶的代位物，抵押权人有权 就该代位物优先受偿。关于船舶抵押权的物上代位性，我国海商法第2 0 条 规定，“被抵押船舶灭失，抵押权随之消灭。由于船舶灭失得到的保险赔偿，抵 押权人有权优先于其他债权人受偿”。我国担保法第5 8 条作了更为宽泛的 规定，“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得赔偿金，应当作为抵押财产 。 2 0 0 0 年1 2 月1 3 日起施行的最高人民法院关于适用 若干问题的解释 ( 下称“担保法解释”) 第8 0 条第l 款则明确规定，“在抵押物灭失、毁损或征 用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”。 4 优先受偿性 所谓船舶抵押权的优先受偿性，即船舶抵押权在受偿顺序上具有优先性， 是指当债务人面临数个债权人时，享有船舶抵押权的债权人相对于没有船舶抵 押担保的债权人，具有就船舶拍卖价款优先受偿的权利。船舶抵押权实质上就 是一种优先受偿权。 5 追及性 自古罗马法以来，各国立法均承认抵押权对抵押物的追及效力，抵押权人 依照其抵押权的支配力，不论抵押物的所在，均可追及抵押物的交换价值而优 先清偿抵押物担保的债权。船舶抵押权的追及性是指不论抵押船舶落入何人之 手，船舶抵押权人都可以在债务人不履行债务时追及该船舶行使抵押权。其主 要表现在两个方面：( 1 ) 抵押人将抵押船舶转让他人时，抵押权人仍有权追及该 船舶而行使其抵押权。( 2 ) 抵押船舶受到他人不法侵害时，抵押权人可以基于抵 押权请求除去妨害。关于抵押权的追及性，我国立法没有明确规定，只是在担 6 第一章船舶抵押权基本理论分析 保法解释第6 7 条第l 款规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知 抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已登记的，抵押权人仍可以行使抵 押权”。这对抵押权的追及性的诠释是残缺的，需要立法予以完整规定。 6 公示性 公示性是物权的基本属性，船舶抵押权作为一种物权自然具有公示性。船 舶抵押权的公示性，是指船舶抵押权的归属和变动应为公众所知悉。船舶虽为 动产，但是从各国立法例来看，都将登记作为船舶抵押权的公示方法，我国也 不例外。我国海商法第1 3 条明确规定，“设定船舶抵押权，由抵押权人和 抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人”。 第二节船舶抵押权的发展 船舶抵押的真正起源无从考证。它的最初形式是“冒险押船贷款” ( b o t t o m r y ) ，即当船舶远离船籍港时，船长为了船舶的给养或为了完成航次，以 船舶信用作担保，借钱购买商品或服务。当船舶失踪或毁坏时，债权人的担保 随之消灭。6 这种融资方式早在公元前4 世纪的希腊法中就存在，罗马法及所有 后续的法典中也有记载。执行冒险押船贷款契约的效果就是抵押船舶作为贷款 担保的物，并在对物诉讼程序中执行这一抵押权。抵押并不将船舶的所有权或 占有权给予贷款人，而只是一种通过海事诉讼程序实现的对物权。它以船舶的 信用作担保，不是以船东的信用作担保，因此，船东对债务人不承担个人责任。 7 有效的冒险押船贷款契约需满足两个条件：第一个条件是存在“必要性， 具体包括：( 1 ) 船舶遇险，即存在威胁船舶安全或船舶的良好管理，或货物安全， 或威胁商事交易的成功完成，或船舶的继续使用的情势。如因碰撞、暴风雨或 意外事故使船舶受损；船上的机器或设备不足或有缺陷；船用必需品、储备或 燃料不足；船员不足；不足支付船员工资，或不足支付船舶的日常消耗；或不 足完成航次或实现船东的目标；或不足在某外国港口购买货物：或不能支付港 口规费、引航费等。抵押船舶的必要性仅产生于本航次，且仅与船舶有关。( 2 ) 缺乏可替代的融资或信用。冒险押船贷款是可求助的最后方式，只有当在具体 情形中，必要开支只能通过抵押船舶来满足时，这种方式才是有效的。个人信 用的可获得性只会使冒险押船贷款契约无效。但若冒险押船贷款是作为船东个 人信用的附属担保而执行，冒险押船贷款契约则是有效的，因为在这种情形下， 。wt e t l e y g l o s s a r yo f m a r i t i m el a wt e r m s , s e c o n de d i t i o r l2 0 0 4 18 s e ew t e t l e y m a r i t i m el i e n sa n dc l a i m s s e c o n de d i t i o n1 9 9 8 , 9 - 1 7 7 第一章船舶抵押权基本理论分析 个人信用的可接受性是以附属担保的可获得性为条件。当船舶处在遇险状态， 急需资金，而又没有可替代的融资方式时，以船舶抵押贷款具有了必要性。一 份有效的冒险押船贷款契约还需具备另一条件，即贷款人明示或默示接受航行 的风险，其贷款只有当具体的航次安全完成时才得以偿还。万一船舶失踪，由 贷款人承担还款不能的损失。8 冒险押船贷款在早期的船舶航运中曾起过积极的作用，满足了船舶在紧急 情况下对资金的需求。但1 9 世纪时，随着钢质船舶的出现和对大量资金的需求， 这种融资方式已不能满足实际的需要。贷款人不希望其债权随船舶的消失而消 失，换句话说，贷款人不愿与船东合伙进行共同的冒险，而希望其投资能有所 担保。若担保物灭失，他们能对债务人主张债权。另外，船东对资金的需求不 仅发生在船舶航行途中，建造船舶也需要巨额资金，船东为扩建船队而购入二 手船也需要大量资金。这种情形不能满足有效的冒险押船贷款对“必要性”的 要求，冒险押船贷款己不能适应实际的需要。实践的发展催生新的制度取而代 之，以满足经济生活的要求，船舶抵押即充当了这个角色。船舶抵押制度下， 抵押权人的债权并不因船舶的灭失而消灭，基于其物权的物上代位性，抵押权 人的债权可以从对船舶的保险赔付中获得清偿。并且，抵押权人为保证其资金 的安全回收，通常会在抵押契约中要求船东转让其租金收入或运费收入。相比 于冒险押船贷款中的债权人，船舶抵押中的债权人显然得到更可靠的利益保障。 船舶抵押起初并不为大陆法国家接受，因为大陆法中抵押权的标的物以不 动产为原则，而船舶在物理属性上显然是动产。为了适应船舶不移转占有融资 的需求，船舶抵押于1 9 世纪后半期为大陆法国家所承认。但是，这种承认以船 舶被视为不动产为前提。船舶抵押在英美法国家不存在法律上的障碍，因为英 美法中“财产负担”可及于动产。船舶抵押与财产负担含义相同，它不移转船 舶的占有、也不移转船舶的所有权，因为抵押权人不愿承担船舶所有权人要承 担的巨大风险。 动产抵押的产生是经济发展的现实需要对法律制度的突破，它在满足融资 需求的同时，不移转动产的占有，充分发挥了物的交换价值和使用价值。根据 传统的物权变动制度，动产物权的变动经交付而公示，而抵押以不移转占有或 不交付为本质特征，动产之上无法设定抵押。但经济生活中有以动产抵押融资 的需求，即在不移转动产占有的同时获得融资，立法不得不将抵押权制度的适 用范围扩大到动产。船舶是动产，其地理位置的移动不仅无损于其经济价值， 还有利于船舶价值的增值。但通说认为，船舶在法律上被当作不动产对待，规 定了船舶抵押制度，由此船舶具有了动产的物理属性和不动产的法律属性。但 。s e et h o m a s m a r i t i m el i e n s 1 9 8 0 ，2 1 5 - 2 2 1 9 参见杨良宜船舶融资与抵押大连：大连海事大学出版社，2 0 0 3 ，1 2 8 8 第一章船舶抵押权基本理论分析 是，船舶抵押制度的创设并不能证明船舶被当作不动产对待，并不能掩盖船舶 是动产的事实，因为船舶抵押是一种动产抵押。经济的发展推动立法的前进， 在只有不动产才能设定抵押的时代，既要满足船舶的融资需求，又要充分发挥 船舶的使用价值，不得不突破现行立法，创设船舶抵押制度。船舶抵押制度是 动产抵押制度的先导，二者都是为了充分利用物的交换价值和使用价值，都是 经济发展的产物。 9 第二章船舶抵押权标的范围的确定 第二章船舶抵押权标的范围的确定 船舶抵押权的标的，反映的是船舶抵押权物权性效力指向的对象，即船舶 抵押权人实现抵押权时，可以就哪些财产进行拍卖，并从所得的价款中优先受 偿。各国就此规定不尽相同，船舶抵押权标的范围一般在船舶抵押合同予以明 确，主要表现为船舶、运费或租金、附属利益及被抵押船舶的保险赔偿金等。 第一节船舶的范围 我国海商法第3 条规定，“本法所称船舶，是指海船和其他海上移动式 装置，但是用于军事的、政府公务的船舶和2 0 总吨以下的小型船艇除外。前款 所称船舶，包括船舶属具。”第1 4 条规定，“建造中的船舶可以设定船舶抵押权。一 由此可以看出，我国海商法上的船舶包括了船舶船体本身、船舶属具和建造中 的船舶。 2 1 1 海商法对船舶的限制 从我国海商法对船舶的定义来看，海商法上的船舶与一般意义上的船 舶不同，除须具备船舶的形式和功用外，还须受船舶航行区域和种类的限制。 第一，航行区域上的限制。海商法上的船舶须用于海上航行。第二，种类上的 限制。在船舶种类上，军事的、政府公务的船舶和2 0 总吨以下的小型船艇不适 用海商法，应适用民法的一般规定。我国海商法第1 条明确了其调整范围， 即海上运输关系和船舶关系，故而排除了军事的、政府公务的船舶。就小型船 艇而言，正如杨仁寿先生所言，虬”均属小船，无海商法之适用，良以此种船 舶航行海上，危险殊甚；且载重吨位低，不甚经济，于航业之发展，无足称道， 自无须加以保护。”1 0 2 1 2 船舶属具的范围 关于船舶属具范围的界定，我国法律的规定比较模糊。虽然民法上有“从 物随主物移转一的法律原则，但是，我国海商法仅规定船舶包括船舶属具， 1 0 杨仁寿海商法论台湾：三民书局1 9 8 5 ，5 1 0 第二章船舶抵押权标的范围的确定 并没有明确船舶属具是船舶的从物。对于这个问题