（民商法学专业论文）我国保证期间的立法研究.pdf

大连理工大学硕士学位论文 摘要 中华人民共和国担保法( 以下简称担保法) 上最有争议且最为复杂的概念， 莫过于保证期间。担保法对保证期间的概念没有较明确的界定，学界分歧较多，将 保证期间界定为“保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长时间”是一种较好的选 择。关于保证期问的性质，理论界与实务界有种种观点，包括诉讼时效说、除斥期间说、 失权期间说，保证期间不符合诉讼时效与除斥期间的特征，保证期间实质上为保证合同 中当事人约定的“失权条款”上的期间。担保法规定了法定保证期间、约定保证期 间、最高额保证期间三种类型，其中，法定保证期间在一定程度上以保护保证人为幌子、 削弱了保证合同的功能，其合理性值得怀疑；约定保证期间是对于既有主债务的保证关 系附加以时间上的限制，担保法对其的规定不详尽，应在约定的形式、约定的“期 间”内容、法律后果等方面加以明确；担保法及其司法解释出现了最高额保证的一 定连续期间、保证期间和保证人清偿债务期限，相关立法出现了使用上的混淆，应加以 纠正。关于保证期间的计算涉及到两方面问题，既保证期间的起算与中断，担保法 对此都有规定，但对保证期间中断问题的立法不尽合理，应根据保证期间的性质认定其 不适用中断。保证合同是主债权合同的从合同，从主、从合同整体角度分析，存在着主 合同诉讼时效、保证合同诉讼时效、保证期间三种时限，本文试图以一般保证、连带责 任保证为线索对三者的转换、适用关系加以讨论。德国、瑞士、意大利、俄罗斯、我国 台湾地区关于保证期间的立法较为发达，其中也有许多可为借鉴之处，本文略作介绍。 基于以上的论述，笔者指出了我国保证期间相关立法的不足，并给出一些修改意见，以 期消除我国保证担保法律实践中的混乱。 关键词：保证期间；诉讼时效；一般保证；连带责任保证 我国保证期间的立法研究 t h e l e g i s l a t i o no fg u a r a n t e ep e r i o do fc h i n a a b s t r a c t g u a r a n t e ep e r i o dm a yb et h em o s tc o n t r o v e r s i a la n dc o m p l i c a t e d c o n c e p ti np r c s e c u r i t yl a w t h e r ei sn oc l e a rd e f i n i t i o na b o u tt h ec o n c e p to fg u a r a n t e ep e r i o d ，t h e r ei sa l s o al o to f d i s p u t eo ni ti nt h ea c a d e m i cw o r l d ab e t t e rc h o i c ei st od e f i n ei ta s t h el o n g e s tt i m e t h a tt h eg u a r a n t o rt o l e r a t e st h ec r e d i t o rw h od o e sn o te n j o yh i sr i g h t i nr e s p e c to f t h en a t u r e o fg u a r a n t e ep e r i o d ，t h e r ea r eaf e wv i e w si nt h et h e o r ya n dp r a c t i c ef i e l di n c l u d i n gp e d e do f p r e s c r i p t i o n , p e r i o do fe x c l u s i o n , a n dp e r i o do fd i v e s t i n go fr i g h t g u a r a n t e ep e r i o dd o e sn o t c o n f o r mt ot h ef e a t u r e so fp e r i o do fp r e s c r i p t i o na n dp e r i o do fe x c l u s i o n , g u a r a n t e ep e r i o d s h o u l db e t h ep e r i o do fd i v e s t i n go fr i g h tc l a u s e p r o m i s e db yt h eg u a r a n t e ec o n t r a c t i n g p a r t i e s t h e r ea r es t a t u t o r yg u a r a n t e ep e r i o d ，c o n t r a c t u a lg u a r a n t e ep e r i o d ，m a x i m u ma m o u n t l i m i t e dg u a r a n t e ep e r i o dw h i c ha r es t i p u l a t e di np r cs e c u r i t yl a w t oac e r t a i nd e g r e e ，t h e s t a t u t o r yg u a r a n t e ep e r i o dw e a k e n st h ef u n c t i o no fc o n f f a e to fg u a r a n t e eu n d e rc o l o ro f p r o t e c t i n gt h eg u a r a n t o r , i t sr a t i o n a l i t yi ss u s p e c t a b l e ；t h ec o n t r a c t u a lg u a r a n t e ep e r i o di st h e a d d i t i o n a ll i m i t e dt i m eo i lt h eb a s eo ft h eg u a r a n t e er e l a t i o n , t h es e c u r i t yl a wd o e sn o tg i v e f u l lr e g u l a t i o na n ds h o u l dm a k ec l e a ri nt h er e s p e c to fc o n t r a c t u a lf o r i l l ，c o n t r a c t u a lc o n t e n t , a n dt h el e g a lc o n s e q u e n c e s ；t h es e c u r i t yl a wa n di t sj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nr e f e rt ot h ep e r i o d o fc e r t a i nd u r a t i o n ，t h eg u a r a n t e ep e r i o d ，a n dt h ep e r i o do fd i s c h a r g i n gt h eg u a r a n t o r sd e b t s a b o u tt h em a x i m u ma m o u n tl i m i t e dg u a r a n t e e ，t h e r ea r ef _ 0 m eu s e so fc o n f u s i o na b o u tt h e m i nt h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o nw h i c hs h o u l db ei m p r o v e d 1 1 1 es t a r ta n di n t e r r u p t i o no fg u a r a n t e e p e r i o da r et w oi s s u e so nt h ec a l c u l a t i o no fg u a r a n t e eo fp e r i o d ，w h i c ha r eb o t hs t i p u l a t e di n t h es e c u r i t yl a w , b u tt h ec l a u s e so fi n t e r r u p t i o ni su n r e a s o n a b l ef r o mt h eb e g i n n i n gt oe n d b a s e do nt h en a t u r eo fg u a r a n t e ep e r i o d 。t h ei n t e r r u p t i o ns h o u l dn o tb ea p p l i c a b l e 1 1 l e c o n t r a c to fg u a r a n t e ei sa na c c e s s o r yc o n t r a c t b a s e do nt h em a i n l a c c e s s o r yc o n t r a c t , t h e r ea r e p e r i o do fp r e s c r i p t i o no nb 0 协t h em a i na n da c c e s s o r yc o n t r a c t si n c l u d i n gg u a r a n t e ep e r i o d t h i st h e s i st r i e st ot a l ka b o u tt h et r a n s f o r m a t i o na n da p p l i c a t i o no f t h et h r e e g e r m a n y 。r u s s i a , s w i t z e r l a n d ，i t a l y ，a n dt a i w a na r es o m ec o u n t r i e so r d i s t r i c t sw h i c hh a v ea d v a n c e d l e g i s l a t i o n , w ec a nu s et h e s ea sas o u r c eo fr e f e r e n c e ，s ot h i st h e s i sw i l lg i v eab r i e f i n t r o d u c t i o no ni t h o p i n gt oe l i m i n a t et h ec o n f u s i o ni nt h ei m p l e m e n t i n gp r a c t i c eo fp r c s e c u r i t yl a w , t h ea u t h o rw i l lp o i n to u tt h ed e f i c i e n c yi nt h el e g i s l a t i o n , a n dw i l lp r o p o s e s o m ec o r r e c t i o n s 一i i 大连理工大学硕士学位论文 k e yw o r d s ：g u a r a n t e 宅p e r i o d ；p e r i o do fp r e s c r i p t i o n ；n o r m a lg u a r a n t y ；g u a r a n t yo fj o i n t l i a b i l i t y 独创性说明 作者郑重声明：本硕士学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得大连理 工大学或者其他单位的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志 对本研究所做的贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。 作者签名：重型日期：盈! z ：笸：2 萝 大连理工大学硕士研究生学位论文 大连理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连理工大学硕士、博士学位 论文版权使用规定”，同意大连理工大学保留并向国家有关部门或机构送 交学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连理 工大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也 可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 作者签名 导师签名彦稚黟 大连理工大学硕十学位论文 引言 民法有关保证的立法中，在保障债权实现的同时，为促使债权人及时地行使对保证 人的权利，以平衡债权人和保证人之间的利益，使这种担保方式发挥社会经济作用，对 保证效力作出了一定的时间限制，设定了保证期间，其意义在于： 第一，保证期间的实质是一项维护保证人利益的制度，这是立法上平衡保证人与债 权人利益的结果，是由保证合同的性质所决定的。保证合同的履行，是发挥保证制度社 会功能的中心环节。立法者在做出权利分配时，必须依照正义的价值进行判定和取舍， 以寻求保证制度中保证人、债权人、债务人三方之间的权利衡平机制。债权人的合法权 利应予保护外，在公平的理念上，保证人的合法权益也应予保护。众所周知，保证合同 是单务、无偿合同，在保证关系中，只有存在保证人承担保证债务、债权人并不负对待 给付义务，即保证人对债权人承担保证债务，债权人并不对此提供相应代价，即所谓“有 偿的约定承受保证契约之订立者，非保证契约1 1 】”，若不对债权人的权利行使加以适当 限制，则保证人在保证关系中的地位则极其不利，而债权人似乎可以肆无忌惮地行使权 利。债权人及时行使权利对于保证人的利益是至关重要的，因为债务人的财产状况随时 可能发生变化而把债务转嫁给保证人，因此立法中才设定保证期间制度，这样，如果债 权人在保证期间内及时对债务人提起诉讼或者申请仲裁，可以有效地控制和执行债务人 的财产，使保证人免于日后可能承担的责任，即便在连带保证中，若债权人及时向保证 人主张权利，在保证人履行了保证债务后，也可以及时地向主债务人行使代位追偿权。 如果债权人不及时行使权利，一旦债务人的财产发生变化丧失履行能力，保证人在履行 了保证责任后，则再也无法行使代位追偿权了。因此立法上根据诚实信用原则和公平理 念设立相应的救济手段来评估当事人各方利益，并在此基础进行平衡。设定保证期间， 从立法上向保证人倾斜的体现，将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保 证人无止境地处于承担责任的不利状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不 肯定状态，同时也可抑制因债权人怠于行使权利而主债务人财产状况可能出现恶化，以 致影响到保证人的追偿权的实现。因而保证期间是一项旨在维护保证人利益的期间制 度。 第二，敦促权利人积极行使权利。债务及时顺利地得到履行是合同当事人和立法者 的共同愿望，同时也可稳定经济秩序和促进社会经济的发展。保证具有单务无偿性，而 且由于保证合同为从合同，根据主从债务的特点，保证债务的诉讼时效的中断往往随着 主债务诉讼时效而中断，如果仍只适用对债权人的债权行使进行限制的诉讼时效制度， 则显然对保证人过于苛刻，对债务人行使保证债权过于宽容，对促使债权人行使权利不 我国保证期间的立法研究 利。总之，保证期间将保证人的责任承担作出限缩，一旦保证期问届满保证人将免除责 任，以免债权人怠于行使权利而增大保证人的风险，从而敦促了债权人及时行使权利。 第三，保证期间是保证合同中当事人意思自治原则和保证制度信用基础的必然要 求。保证合同的订立当事人意思自治，是当事人意志的体现。当事人在保证合同中约定 保证期间也正是当事人“意思自治”的集中体现。另外，保证人之所以同意或愿意提供 单务、无偿的保证，是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清偿能力，即信任关系。 然而这种信任关系是基于保证合同订立前的事实判断，因而，这种信任不应是永久的、 无期限的，而应有时问限制，法律允许并鼓励保证人约定容许债权人不行使权利而仍将 承担保证责任的期间。 最后，保证期间有助于推动保证制度的发展。保证期间将保证人的保证责任限定于 一定的期限内，在很大程度上确认了保证责任的风险范围，有利于减轻保证人的责任， 有助于解决“觅保难”的现象。 大连理工大学硕士学位论文 1 保证期间的概念及性质 1 1 保证期间的概念 关于保证期间的含义，如果仅从字面表达上理解，可以有两种含义：一是保证人就 主债务人在一定期间内所发生的债务负保证责任，如约定保证人仅担保债务人在3 月1 日至8 月3 1 日之间承担的债务，其意义不是确定保证责任本身的期限，而是就保金额 加以确定，即被担保的主债权期间1 2 j ；二是保证入对已经确定的主债务承担保证责任的 期间，即保证人承担保证责任的期间，如某企业向银行贷款，还款期为8 月3 1 日，保 证人愿意在1 0 月3 1 日前承担保证责任。本文仅讨论第二种意义的保证期间，即我国担 保法中使用的“保证期间”。 准确界定保证期间的含义，直接关系到对保证期间性质的正确理解。因此，在对保 证期间性质进行讨论之前，有必要就保证期间的含义进行重新审视。1 9 9 4 年4 月5 日最 高人民法院( 法发( 1 9 9 4 ) 8 号) 关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的 规定就保证责任期限作了规定，该规定可以说是保证期间的雏形，但是该规定并没有 对保证责任期限做出明确的定义。我国担保法虽然首次明文使用保证期间的概念， 但其也同样没有对保证期间做出法律上的定义。 这里首先要区分一下“保证期间”与“保证责任期间”这两个概念，前者是基于保 证合同规定的权利义务而产生的责任期间；后者还应包括基于在保证合同无效情况下， 保证人由于过错对债权人所应承担的损害赔偿责任期间。 关于保证期间的含义，我国学界存在较大的分歧，主要有以下几种观点：一是保证 期间是指根据当事人约定或法律规定，债权人应当在一般保证情况下向债务人或在连带 责任保证下向保证人主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承 担责任【3 j o 二是保证期问是保证人承担保证责任的存续期间【4 】。三是保证期间是保证人 能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间1 5 j 。 第一种观点是根据我国担保法第2 5 、2 6 条规定得出的定义，并且与我国担 保法的其他规定及司法解释的相关规定没有发生冲突，因此该定义在现行法框架下并 无缺漏。但是，保证期间作为一般保证期问和连带责任保证期间的上位概念，其定义如 借助于下位概念来界定不符合逻辑规律。 第二种观点也有缺陷，因为即便是超过了保证期间，保证人仍然可能承担保证责任。 例如，当事人在保证合同中约定，主合同履行期限届满后一年为保证期间。债权人在主 合同履行期届满后第1 1 个月时，因债务人没有履行合同义务，遂要求保证人履行保证 我国保证期间的立法研究 义务，保证人予以拒绝。债权人在主合同履行期限届满一年以后，向人民法院提起诉讼， 要求保证人承担保证责任。此时，虽然已经超过保证期间，由于债权人在此期间内已经 主张了权利，保证人仍然可能承担保证责任1 6 j 。 笔者比较赞同第三种观点，因为将保证期间界定为“保证人能够容忍债权人不积极 行使权利的最长时间”，可以从保证人和债权人的双向角度展示保证期间的属性，将保 证期间的属性界定的恰如其分。首先，它表明保证人的被动性，且“容忍”一词使保证 期间的含义形象化，架起了债权人和保证人在保证期间上的桥梁；其次，它表明了保证 人免责的条件，即“债权人不积极行使权利”和“最长期间”都是保证人免责的条件； 最后，它表明了债权人的主动性，即债权人可以主动行使权利，但不行使权利会产生对 其不利的后果。 1 。2 保证期间法律性质的主要学说及评述 1 2 1 诉讼时效说 诉讼时效说的起因在于我国担保法第2 5 条的规定。该条规定“一般保证的保 证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同 约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁 的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效 中断的规定。”虽然该条并没有明确保证期间的法律性质，但却含有“债权人已提起诉 讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的表述，因此很自然地让人将 保证期间与诉讼时效联系起来，认为保证期间就是一种特殊的诉讼时效。这种观点曾经 占据优势，但随着讨论的深入，目前基本上没有人持有此种观点。 诉讼时效说之所以被摒弃是因为诉讼时效与保证期间有明显的不同：第一，二者目 的不同。史尚宽先生称：“时效制度之设，在于尊重久己继续之事实状态，即在于社会 秩序的维持明”，“有偿的约定承受保证契约之订立者，非保证契纠s 】”，所以基于保 证合同的无偿性，设立保证期间的初衷是向保证人倾斜以维护保证人的利益，避免债权 人因怠于行使权利而加大保证人的风险；第二，二者的性质不同。尽管世界上少数国家 允许对诉讼时效进行约定，但诉讼时效为法定的居多，且在约定诉讼时效时也应以法定 诉讼时效为原则，而保证期问在我国则相反，在当事人没有约定保证期间或约定保证期 间不明时才使用法定的保证期间；第三，起算点不同。诉讼时效以有权利而不行使所造 成的事实状态为基础，因而起算点为权利人知道或应当知道权利被侵害之时，而保证期 问自主债务履行期届满时开始计算；第四，是否适用中止、中断、延长方面也不同。诉 4 大连理t 人学硕士学位论文 讼时效属可变期间，可以由一定的法律事由而发生中止、中断、延长。保证期间为不变 期问，原则上由当事人约定，一般不发生诉讼时效意义上的中断等；第五，法律效力不 同。依世界各国普遍做法，诉讼时效届满，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩而已，实体权 本身并不因此而丧失。保证期间届满，债权人尚未主张权利的，则保证人免除保证责任， 债权人丧失的是实体权利。 1 2 。2 除斥期间说 除斥期间说源自最高入民法院为解决担保法的缺陷于2 0 0 0 年9 月制定的关 于适用( 中华人民共和国担保法) 若干问题的解释( 以下简称担保法司法解释) ， 该司法解释第3 1 条规定“保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果”， 从而改变了担保法第2 5 条关于“保证期间适用诉讼时效中断的规定”的表述。据 此，不少人认为保证期间的法律性质应认定为除斥期间，因为除斥期间无法中止、中断、 延长，但笔者和一些学者的观点相同，那就是将保证期间的性质认定为除斥期间有待商 榷。 除斥期间与保证期间其实是大有不同的：第一，二者目的不同。除斥期间的目的与 诉讼时效相同，旨在维持社会之现有秩序，因除斥期间经过而消灭权利，是以行使权利 而原秩序为之变更，以不行使权利而原秩序为之维持。而如本文先前所述，保证期间的 创设并不在维持社会秩序，而是在于平衡保证制度中当事人的利益，维持保证人的利益； 第二，二者性质不同。虽然二者均属不变期间，但除斥期间为法定不变期间，而保证期 间为约定不变期间，即使是用法律推定的保证期间，也只是法律对未行使当事人意思自 治的补正，而非法律的强行规定；其三，就期间起算点而言，除斥期间自权利发生之时 起算，而保证期间自主债务履行期间届满之日起算，在一般保证中，此时保证债务尚未 存在；其四，就客体而言，因为除斥期间消灭的均为撤销权、解除权等形成权，而因保 证期间免除的是一种可能的保证责任，既保证期间所指向的是请求权，债权人请求保证 人承担保证债务或向主债务人提起诉讼或仲裁的基础绝不是形成权。 1 ，2 3 失权期间说 在民事法律行为中，当事人大量适用时间来确定其权利义务的存续。当事人在订立 合同时，往往都约定了权利存续期间或者债务履行期间，如在分期付款买卖中，按约定 买房如拖欠价款，则买卖合同失去效力，买方有返还标的物的义务，而卖方则不返还已 收的价款。在当事人没有约定时，法律还作了限制性的规定或者补偿性的规定，如中 华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 第2 1 4 条规定“租赁期限不得超过2 0 年。超过2 0 年的，超过部分无效。”此类权利存续期间的法律意义在于确定权利人享 我国保证期间的立法研究 有请求权或者义务人履行义务的时间限制，从而平衡当事人双方的利益，稳定社会秩序， 并为诉讼时效的起算提供依据。此类期间既不同于诉讼时效，也不同于除斥期间。 根据我国担保法规定，保证期间为保证合同的基本条款之一，若保证合同没有 约定，则按第2 5 、2 6 条由法律规定加以补正，若债权人在主债权履行期届满未能在保 证期间内主张权利的，则当然丧失权利，将不能向保证人主张保证债权，即保证人免除 责任。因此，保证期间实质上为保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间，进而 我们将这一观点概括为失权期间说。这一学说具有严谨的法理学基础，且很好地解决了 我国担保制度中的一些矛盾，为保证期间的性质界定开辟了一条光明道路。 6 大连理丁大学硕士学位论文 2 我国保证期间的立法现状及其评述 2 1我国保证期间的主要类型 2 1 1 法定保证期间 根据我国担保法第2 5 、2 6 条之规定，法定保证期间是指保证人和债权人未约 定保证期间的，自主债务履行届满之日起六个月内，在连带责任保证中债权人直接要求 保证人承担保证责任或者在一般保证中债权人对主债务人起诉或申请仲裁的期间。 从表面上看来，法定保证期问的规定有效地弥补了当事人意思自治的缺失，具有促 使债权人及时行使权利、保护保证人的双重作用。但从另一方面分析，法定保证期间的 设置至少存在以下几方面的不足：第一，如果人们希望避开法定保证期间，必须事先另 行约定，这势必会增加交易成本；第二，法定保证期间的实质，就是置债权人的意思于 不顾，在法律上作出对保证合同双方当事人共同意思的拟制，这一定程度上有违意思自 治的原则，更重要的是这种拟制可能缺乏应有的正当性；第三，如果孤立的看待保证关 系，鉴于只有保证人单方负担义务，而以法定期间对其救济，情有可原【9 】，但是如将债 权人、债务人、保证人三方之间的法律关系联合考虑，至少就改变了债务人对于保证义 务的预期。总之，法定保证期间在一定程度上酿成了以保护保证人为幌子、削弱了保证 合同功能的恶果。 也许会有人认为，许多民事权利会受到诉讼时效或除斥期间的限制，不可以无限制 的存在下去，那么债权人对保证人的请求权受到法定保证期间的制约应该是合情合理 的。然而，即使没有法定保证期间的规定，债权人对保证人的请求权也不是永远都可以 行使的，因为毕竟它要受到诉讼时效的制约。立法对保证人的这种请求权在诉讼时效之 外又设定了法定保证期间加以限制，其合理性是值得怀疑的。 2 1 2 约定保证期间 保证合同作为一种双方法律行为，其效力的发生或者消灭，可以附条件，也可以附 期限。保证合同的当事人，既保证人和债权人，可以对保证合同的效力附加期限。附生 效期限的，保证合同自期限届至时生效；附终止期限的，保证合同自期限届满时失效【1 0 1 。 因此，约定保证期间一般都是对既有主债务的保证关系附加以时间上的限制。 双方法律行为以形式自由为原则，但保证合同以书面形式为必要【】，因此有关终止 期限的附加条款也应以书面形式作出。这是因为保证合同是单务合同，保证义务的承担， 我国保证期间的立法研究 对于保证人的财产状况影响极大，法律要求保证合同具备书面形式，目的无非在于保护 保证人，避免其草率行事。 保证关系相对于主债务，具有从属性，而约定保证期间本质上就是将保证关系对主 债务的依从性限制在一定时间之内，已达到风险防避的作用，对于某种将来的事实只要 能满足对于保证关系进行时间上限制的要求，均可充当约定保证的“期间”。因此，作 为约定保证“期问”可以是历法上的日期，其到来确定，时期也确定；也可以是根据情 形能够推知的日期，如死亡之日，其到来确定，时期却不确定。例如，保证人承诺在其 作为某公司股东期间，对该公司的债务承担保证义务；保证人允诺在婚姻关系存续期间， 对其配偶的债务承担保证义务；保证人允诺工程验收之前承担保证义务等等1 1 “。与之相 关的是保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清，实践中认定为保证期间 约定不明确【i ”，其实司法解释之所以否定这种约定，不是因为它“不明确”，而是因为 约定的不是“期限”，而是“条件”，特别是因为它是那种到来不确定的条件，因为这 种条件不仅无法“从时间上限制”保证人的保证义务，反而会从时间上扩张保证义务。 倘若被保证的主债务有约定的清偿期却不在保证期间内的，例如保证期间自1 月1 日止3 月3 1 日，而主债务清偿期为5 月1 5 日，这时能否认为其约定无任何意义，继而 视为没有保证期间之约定呢? 回答是否定的，原因如下：其一，主债务人提前履行不符 合约定，保证人在约定的保证期内可能仍须承担保证义务。例如借款人提前还款，在当 事人另有约定的情形，除了按实际借款的期间之付利息外，借款人可能还要承担违约金 责任【1 4 1 ，保证人对此仍有保证义务；其二，在上例中，如主债务人在3 月3 1 日前明确 表示不履行合同义务，债权人在清偿期届至前就有权要求损害赔偿5 1 ，如主合同因先期 违约被解除，保证人对主债务人应承担的民事责任仍有保证义务1 1 6 1 ；其三，主债务为偿 还贷款债务的，借款人未依约使用贷款，放款人可依据加速到期条款提前收回贷款i l ”， 保证人此时可能也需要负保证责任；其四，如上例，债权人在3 月3 1 日前破产，其未 到期债权依法视为已到期债权s 】，从而间接影响到保证人可能要承担保证义务；其五， 程序法上如允许将来给付之诉，即允许债权人就将来到期才需要履行的给付义务提起诉 讼，那么保证人也可能担责。 2 1 3 最高额保证期间 我国担保法及其司法解释中涉及最高额保证的条款共有3 条：即担保法第 1 4 条“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额 限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同”、第 2 7 条“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保 8 大连理r ：人学硕七学位论文 证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债 权，承担保证责任。”担保法司法解释第3 7 条“最高额保证合同对保证期间没有 约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清 偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日 或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之目起六个月。”在此3 条法规中， 出现了3 个时间期限，即当事人订立最高额保证合同时的一定连续期间、保证期间和保 证人清偿债务期限。 最高额保证是保证的一种特殊方式，其许多方面都不同于保证的一般规定，但担 保法中对最高额保证的保证期间并没有特殊规定，那么从逻辑体系解释，就应当适用 关于保证期间的一般规定，即有约定从约定，且此约定不得超过2 年，没有约定按照法 定6 个月。这在司法解释第3 7 条中也得到了印证。但这样产生了一个极大的矛盾，即 未约定保证期间，保证人可以随时中止合同，这一方面与“有约定从约定，没有约定从 法定”的法理和规定相矛盾；另一方面，即使我们将此条规定视为法律对最高额保证期 间的特别规定，那么，如上所述，在当事人规定连续期间时，保证人应当对连续期间内 发生的债权承担保证责任，如果保证人只因为未约定保证期间就可以随时终止保证合 同，那么实际上是赋予了保证人任意违约的权利，使其具有了合法性，这显然是完全不 合理的。如果认为保证人这一权利的行使是在连续期间届满后，似乎可以避免上述矛盾， 可问题是，连续期间届满后，保证人就已经对此后发生的债权不承担保证责任了，这一 权利的规定根本就没有意义了。 这样看来，担保法第2 7 条规定的所谓“未约定保证期间”是错误的，至少说， 此处所谓的保证期间的含义，是不同于担保法第2 5 条规定的一般意义上的保证期 间，此处规定的不应当是保证期间，而应当是上述三个期间中的“连续期间”。如前所 述，由于当事人在最高额保证中可以不约定连续期间，但考虑当事人的利益衡平，法律 应当赋予保证人一定的权利，这种权利就是在未约定连续期间时，保证人可以随时通知 债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。 2 2 保证期间的计算 2 2 1 保证期间的起算 保证期问的起算点为主债务履行期届满之时，这是由保证合同的从属性与补充性所 决定的。 如果主合同中当事人没有约定主债务履行期限或约定不明时，保证期间自债权人要 求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，这是根据民法通则第8 8 条及合同 我国保证期间的立法研究 法第6 2 条之规定，债权人可以随时要求债务人履行债务，但应当给予对方必要的准 备时问即“宽限期”，债权人通过要求债务人履行债务并提出合理的宽限期使本来不明 确的主债务履行期得以确定，故保证期间的起算点得以宽限期届满而确定，即应从主债 务宽限期届满之日起计算保证期间， 担保法司法解释也确认了这一点i l 。 另外基于合同意思自治原则，如果主合同在届满时经协商达成延长履行期日协议， 此协议经保证人书面同意，则起算点顺延至该期日届满之日，如未经保证人书面同意， 则起算点不变。值得探讨的是另外一个问题，即当事人是否可对保证期间的起算点进行 约定? 笔者认为，既然担保法规定了约定保证期间，应包括对保证期间起算点的约 定，至于约定的效力应视当事人约定的保证期间的终期是否早于主债务履行期而定，如 早于或等于主债务履行期，一般应认定为无效，但也存在例外情况( 如2 1 2 所述) ； 如晚于主债务履行期，则关于保证期间起算点的约定有效。 2 2 2 保证期间的中断 我国担保法第2 5 条第2 款规定，在保证期间内“债权人已提起诉讼或者申请 仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，立法如此规定，其用意不外乎为了弥补 保证人享有的先诉抗辩权之不足。一般保证人在主合同未经审判或仲裁并就债务人财产 依法强制执行仍不能履行前，对债权人可以拒绝承担保证责任，而债权人向法院起诉或 向仲裁机构申请仲裁所需的期间，若允许保证人免责，则对积极行使权利的债权人未免 过于苛刻，故在保证制度中置入中断制度【2 0 l 。 然而上述立法理由，却存在难以自圆其说的漏洞：首先，诉讼时效中断是指时效进 行中，因发生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归于无效，待时效中断事由 消除后，诉讼时效重新计算。可见，中断的规定实质上是指法律规定保证期间重新计算。 即适用诉讼时效中断的立法意旨是指已经经过的保证期间统归无效，保证期间在诉讼或 仲裁后重新计算【2 。而所谓的保证期间，是当事人通过约定或法定为债权人设定主张权 利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任，另一方面也有促使债 权人在期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人 主张权利的期间。“经过的期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨相悖，也是对保证 期间法律性质的全盘否定，更否定了当事人约定保证期间；其次，保证期间，如上文所 述，是指保证人能够容许债权人积极主张权利的最长期间。在一般保证中，债权人一旦 在保证期间内向主债务人提起诉讼或仲裁，虽剩余保证期问失去作用，但保证债务的诉 讼时效并不立刻开始作用，这是由一般保证人所享有先诉抗辩权所决定的，在主债务人 财产未经强制执行未果前，一般保证人可以拒绝债权人对债务人主张保证债权，即在此 大连理1 = 大学硕士学位论文 之前，保证人不存在承担保证责任，当然保证债务的诉讼时效无从谈起。因此立法上考 虑主债务的先诉行为所需时间可能因保证债务的诉讼时效届满而危及到债权人的保证 债权的意旨，是有些杞人忧天；最后，由于我国担保法只在第2 5 条对一般保证保 证期间的“中断”作了规定，因而在连带保证中并不适用中断。既然保证期间作为统一 完整的制度，而立法却将一分为二，部分适用，另一部分却不适用，不仅缺乏理论依据， 亦不合逻辑。 因此，笔者认为，保证期间是保证合同当事人约定的失权期间。债权人逾期未主张 权利的，则保证人将不承担责任，保证合同效力丧失；若债权人在保证期间内主张权利 的，保证期间因完成“历史使命”而提前终止，保证责任的承担将不受保证期间的制约。 因此将保证期问用产品质量检验期作为比较可能最为贴切不过了，我国合同法1 5 8 条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应在检验期内将标的物的数量或质量不符合 约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。”一 旦在该约定期间提出了异议，质量检验期间将失去作用。此时诉讼时效开始作用。与此 不同的是，在一般保证中，由于保证人享有先诉抗辩权，保证债务与诉讼时效起算需等 到主债务经强制执行未果后，而在连带责任中，保证债务在主债务届满时就起算，诉讼 时效亦同。 2 3 保证期间与诉讼时效 2 3 1 保证期间与保证合同诉讼时效 我国担保法对保证合同的诉讼时效未作规定，但从担保法司法解释第3 4 条、第3 5 条和第3 6 条来看，保证合同是存在诉讼时效的。 鉴于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能清偿到期债务，债权人应先 申请强制执行债务人的财产。一般认为，在一般保证中应遵循如下规则：( 1 ) 如果强 制执行主债务人的财产已经能够满足债权人全部债权的实现，则保证期间将自此失去意 义且保证债务的诉讼时效期间将不发生：( 2 ) 如果强制执行主债务人的财产尚不能够 满足债权人债务的全部实现，则在就主债务人的财产依法强制执行完毕之日起重新计算 保证期间。在重新计算的保证期间内，如果直至保证期间届满而债权人始终未向保证人 主张权利，则保证债务的诉讼时效期间将不发生且保证人将于保证期间届满后免责；如 果债权人在重新计算的保证期间内向保证人主张权利将导致重新计算的保证期间终结， 如果债权人的上述权利主张遭到保证人的拒绝，则保证人债务的诉讼时效期间开始计 算。 我国保证期间的立法研究 上述保证期间与保证合同诉讼时效的适用规则表面上看符合一般保证的含义，但却 存在几点令人困惑之处：第一，“如果强制执行主债务人的财产尚不能够满足债权人债 务的全部实现，则在就主债务人的财产依法强制执行完毕之日起重新计算保证期间”， 这实质上承认了保证期间此时产生了中断现象，而通过我们前面对保证期间性质的讨论 得知，保证期间是一种不变期问，是不应该适用中断的；第二，“如果债权人在重新计 算的保证期间内向保证人主张权利将导致重新计算的保证期问终结，如果债权人的上述 权利主张遭到保证人的拒绝，则保证人债务的诉讼时效期间开始计算”，这不符合诉讼 时效的起算规则，从法理上讲，诉讼时效应从债权人“知道或应当知道”其权利受到侵 害之日开始计算，而在一般保证中，在就主债务人财产依法强制执行尚不能满足债权人 全部债权实现时，应当认为债权人已经“知道或应当知道”其债权受到侵害，所以此时 才是保证合同诉讼时效的起算点，而不应认为“重新计算保证期间”；第三，从债权人 角度来讲，债权人如想通过诉讼途径向保证人主张权利，需经过向主债务人主张权利、 在重新计算的保证期间内向保证人主张权利、遭拒绝后在保证合同诉讼时效期间中向保 证人起诉三个过程，这无形中加大了债权人的注意义务。从保证人角度来讲，使已经过 的保证期间重新计算，后债权人遭拒绝又转换为保证合同诉讼时效，这无疑延长了保证 人承担保证责任的时间，对保证人利益以及市场交易的效率都有一定的影响。 笔者认为，既然已承认“如果强制执行主债务人的财产已经能够满足债权人全部债 权的实现，则保证期间将自此失去意义”，且如果强制执行主债务人财产尚不能满足， 此时在一般保证中适用保证期间向诉讼时效转化又弊端重重，最适宜的解决方案莫过于 在一般保证中，保证债务诉讼时效应当从主债务履行期届满时起算，因为债权人对保证 人享有请求承担保证责任、履行保证债务的权利。该权利的行使以主债务人不履行其债 务为前提，以保证责任已届承担期为必要。在一般保证中，保证责任已届承担期时，虽 然债权人有权行使上述请求权，但保证人有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。如 果保证人不行使抗辩权，债权人可以对主债务人和保证人有效地行使两个请求权，并可 以同时或先后请求全部或一部履行瞄】，且这样足以平衡债权人、保证人的利益，同时又 不违反基本法理。当然，自强制执行主债务人财产尚不能满足债权起算的保证合同诉讼 时效，其期间长度应符合诉讼时效的一般规定，即长度为两年，债权人在该两年内应依 据保证合同以向保证人提起诉讼或申请仲裁的方式借助法律手段最终实现其保证债权， 否则，将因保证债务的诉讼时效期间的经过而导致其丧失胜诉权。此外，前述保证债务 的诉讼时效期间将由于债权人向保证人提起诉讼外请求、向保证人提起诉讼或申请仲裁 大连理t 大学硕士学位论文 及保证人同意履行保证责任而发生中断，并从中断之同起重新计算保证债务的诉讼时 效。 由于连带责任保证中保证人不享有先诉抗辩权，债权人在主债务履行期限届满或主 债务人履行主债务的宽限期届满后，债权人既可以选择单独向主债务人主张权利，也可 以单独向保证人主张保证债权，还可以选择向主债务人和保证人同时主张债权。另外， 在连带责任保证中，依前所述保证期间的起算点与主债务诉讼时效的起算点相同，即从 主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届满后起算。那么，在实践中存在 如下规n -( 1 ) 如果债权人在主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届 满后，选择单独向主债务入主张债权且获得了全部清偿，则保证期间将自此失去意义且 保证债务的诉讼时效期问将不发生；( 2 ) 债权人在主债务履行期限届满或主债务人履 行主债务的宽限期届满后，选择单独向主债务人主张债权，但未获全部清偿时，如果此 时债权人就剩余未获清偿部分向保证人主张，且主张权利时仍在保证期间内，保证人如 拒绝清偿，则保证人债务的诉讼时效期间开始计算；如果此时债权人一直未在保证期间 内向保证人主张剩余部分之债权，则将因保证期间的经过使得保证人免除了保证责任且 保证债务的诉讼时效期间将不发生；( 3 ) 债权人在主债务履行期限届满或主债务人履 行主债务的宽限期届满后，在保证期问内选择单独向保证人主张债权，保证人如果拒绝 的话，则保证人债务的诉讼时效期间开