（民商法学专业论文）我国形象权探析.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果，也不包含获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 学位论文作者签名： 徐忠燕 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大学西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机 构送交论文的复印件和磁盘。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 徐忠燕 导师签名：张 力 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 士士 学学 位位 论论 文文 我国形象权探析我国形象权探析 exploration of countrys right of publicity 作 者 姓 名： 徐忠燕 指 导 教 师： 张 力 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容内容摘要摘要 时代飞跃，经济发展，人们的权利意识不断增强，维权范围越来越广。近几年来， 人格权法的发展便是最好的例证。解决温饱问题已不是人们的生活主调了，而是转向了 关注自身的社会价值和尊严。人格权法发展的方向之一是人格权商品化，不仅维护自然 人的人身价值，还要维护由此基础上产生的财产价值。其中，标表型精神人格权中的形 象权，一时成了人们关注的焦点，它的法律地位、权利内容、权利保护、侵权救济等问 题无不是人格权法所必须解决的。 我国通过对国外资料的学习与借鉴， 特别是对美国公开权， 日本商业形象权的学习， 产生了诸多形象权学说，包括知识产权说、商事人格权说、无形财产权说及人格权说等 学说，但基本上都是对形象权的属性持有不同意见。本文笔者基于此，从人格权的角度 出发，对形象权及其保护进行了思索。 文章一共分为三章，主要内容如下： 第一章，首先从形象权的源起与发展对形象权的源起做了分析，主要是对国外关于 形象权相关理论的考究及分析，然后从形象权的概念、形象权的特征、形象权的属性及 形象权的权能四个方面进行论述，进一步理解形象权的本质来全面把握形象权理论。 第二章，首先通过分析司法实践中存在的有关形象权侵权的案件，对其中产生的问 题进行了思考， 进一步探究形象权保护的范围， 然后对形象权保护存在的不足进行分析， 寻求形象权保护的合理依据，为保护方式的选择提供方向。 第三章，即本文的最后一部分，对形象权保护之完善进行了探讨。从对我国司法实 践中不断摸索出的方式进行综合分析， 对精神损害赔偿方式与财产权益保护方式进行综 合应用，对适合我国形象权保护之人格权方式做了思考。 关键词：形象要素，形象权，形象权保护关键词：形象要素，形象权，形象权保护 1 abstract with the time leaping and the economic development, peoples rights awareness is growing, and the rights of range are increasing widely. in recent years, the development of personal right become the best example. because solving the problem of the food and clothing has not the melody of life, so people begin to pay attention to their own social value and dignity. one of the developing directions of personal right is the commercialization of personality rights, it does not only to maintain the natural persons value, but also has the value of maintenance on the basis of property. among them, the right of publicity of the marked phenotypic personality right has become a focus of attention. its legal status, the right content, the protection of right and the infringement of relief are the personal right to solve. china scholars learn the reference of foreign data , especially study the right of publicity of united states and japan, resulting in many doctrine of the right of publicity, including intellectual property , commercial personality , intangible property and personality right of the publicity right, but are the different views of the property of right of publicity. in this paper, the author starts from the angle of personality right to think the right of publicity and its protection. this article is divided into three chapter, the main contents are as follows: the first chapter, we study the course of development of the publicity right by analyzing the origin and development of the publicity right, and mainly research and analyze the foreign related theory about the right of publicity. and then we start to analyze from the publicity right concept, the features of the publicity right, the property of the publicity right and the content of the publicity right. further, we grasp the theory of the publicity right through learning the essence of the publicity right. the second chapter, firstly, we analyze the existing problems of the publicity rights case in the judicial practice, and then think its problems to study the reach of the publicity right. other, we analyze the lacking of existence of protection of the publicity right in order to seek the reasonable basis and provide direction for the choice of the publicity right protection. the third chapter is the last part of this paper. we investigate the improving protection of the publicity right. we analyze the way of the publicity right protection in our judicial 2 practice, and sum up the way of protection of compensation for moral damage and the property rights and interests ,so as to think the way of personality rights in our publicity right protection. key words: elements of publicity right, publicity right, protection of publicity right. 1 目目 录录 内容摘要内容摘要 . 1 1 引引 言言 . 1 1 一、形象权概述一、形象权概述 . 2 2 （一）形象权的源起 . 2 （二）形象权的概念与特征 . 4 1.形象权的概念 . 4 （三）形象权的属性 . 7 （四）形象权的权能 . 10 二、从司法实践看形象权之不足二、从司法实践看形象权之不足 . 1313 （一）司法实践引发的思考 . 13 （二）形象权保护之不足 . 17 三、形象权保护之完善三、形象权保护之完善 . 2121 （一）形象权保护之精神损害赔偿保护 . 21 （二）形象权保护之财产权益保护 . 23 （三）形象权保护之人格权保护 . 25 结语结语 . 3030 参考文献参考文献 . 3131 致致 谢谢 . 3535 我国形象权探析 1 引引 言言 信息时代的跨越，使得商业飞速发展，极大的推动和刺激了广告业的迅猛发展，广 告成为了人们获取社会信息的重要渠道。与此同时，商人们把注意力放在了那些能活跃 广告事业的名人身上，因为形象要素标识等人格标识商业化应用现象的产生与发展，使 得名人代言的产品或服务有了丰厚的利润空间。 这样以来， 名人形象侵权案件层出不穷， 可是这类案件最后的处理结果却总是难以让明星们满意。 收益与风险总是形影不离的，自然人的姓名、肖像、声音等形象要素标识带来利益 的同时也带来许多纠纷。这不仅困扰着司法实践，还困扰了很多学者。那么，如何给这 一现象来定位，如何把其纳入到现有的法律体系，如何对其进行保护，都成了理论界关 注的重点。 各学界基于内部的利益，在不断的探索。比如从知识产权角度，商事角度，人格权 角度进行阐述论证，有许多争议，但也存有共识，其主要的分歧在于对形象权的财产价 值如何定性和保护。例如，生活中我们比较熟悉的“实话实说”栏目主持人崔永元肖像 被侵权一案，处理结果备受社会争议。的确，对于像崔永元这样的名人，在自己的肖像 受侵害时，仅得到 10 万元的精神损害赔偿，是不合理的，因为侵犯他形象权的行为人 所获利益远大于这些，但是基于缺少完善的形象权理论的支持，使得司法界也没有更好 的解决方案。 社会发展趋势， 逼迫形象权的发展必须有突破， 必须适应时代发展的需要。 因此，很多学者开始在此方面开始了研究，研究了这些年，虽然没有形成统一的理论体 系，但是对实践案例的解决提供了很多有意义的建议。本文笔者从形象权的理论研究及 发展历程，到这类侵权在司法实践遇到的困难等多方面的学习，对形象权的保护做了进 一步的思索。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、形象权概述一、形象权概述 （一）形象权的源起（一）形象权的源起 1. 1. 形象权的源起形象权的源起 形象权不是我国土生土长的权利，它来自在美国，源头是美国的隐私权。最初是由 美国的一位学者在他的文章中提出，文章提出“每一个人都有独处且不受干扰的权利， 法律应保护自然人的隐私权（right of privacy),即禁止擅自公开他人私生活、他人行 为和与私人生活相关的一些东西，因为擅自公开这些虽为真实的东西，但会干扰他人的 正常生活。 ” 1当时这篇文章引起了不少轰动，由此拉开了美国法保护个人隐私的序幕。 不过隐私权真正在法律上得到确认， 是在 1903 年的 roberson v.rochester folding box co. 2案之后。美国的一些地区制定了相关的隐私保护法案，其中，纽约州的法案比较符 合时代发展潮流。法案涉及到了自然人姓名、肖像等形象要素用于广告侵权的问题，并 规定了相应的民事责任和刑事责任。这就是我们所谓的美国第一部隐私权法，且这部法 律至今仍是纽约州保护形象权制度的法律依据之一。 2. 2. 形象权的发展形象权的发展 隐私权在美国影响了很多年，并拥有丰厚的内涵，不同于我国的隐私权。其内容包 括侵入、公开原告私生活，发布原告不实信息、擅自利用原告的姓名和肖像等。但随着 科技、经济、文化的发展，信息时代的跨越，人们通过隐私权对由人格标识所形成的形 象的保护似乎力不从心了，尤其是明星们。例如，有些商家未经明星们同意，就擅自利 用明星们的形象进行商业广告，侵害了明星们的权益。当明星们通过法律手段维护自己 的权益时，却发现没有合适的诉讼理由。因为明星们愿意向公众们展现自己，愿意自己 成为公众们茶余饭后的新闻资料。因此，当某些商家未经许可将明星们的姓名或肖像等 形象要素用于商业时， 怎能讲这种行为伤害了他们的情感呢？所以他们的观点很难被法 官们支持。实际上这时那些商家并没有侵犯明星们的隐私权，没有侵扰他们的精神，而 1 参见 warren g tting,perm genstechte,s.137ff,167,275;mogold,personmerchadising,s.521 ff.,663 f. 等，转引自王利明著： 人格权法研究 ，北京，中国人民大学出版社 2005 年版，第 279 页。 9 辞海 ，上海辞书出版社 1979 年版，第 814815 页。 我国形象权探析 5 的价值和意义。因此，良好的形象不仅使个人内心产生自豪感或幸福感，还会获得他人 乃至社会的认同与支持。当各种因素的综合，使某种形象根深蒂固于人们心中，新的品 牌诞生，此时人们会把此形象与特定的商品或服务联系在一起，以此来引导消费者购买 它们，那么品牌效应带来的商业利润将深不可测。所以，基于形象所产生的一系列权利 义务关系就引起了我们的重视。 对于形象内涵的确定世界各国没有统一的标准。世界知识产权组织（wipo)的相关 文件将形象分为“真实人物形象”和“虚构角色形象” 。美国法学理论界虽有同样的划 分，但这两种称谓在法律上的表现却大不相同。他们所称的真实人物形象是我们所讲的 形象权，是指自然人对其形象进行商业化应用的权利；而指向涉及作品中的艺术形象的 角色权是与虚构角色形象相对应的权利。而本文所谈论的“形象权”是来自英文“right of publicity” ，这是 1953 年美国弗兰克法官最先提出来的，但他只是笼统的认为一个 人有权对其自身形象的商业化进行控制，没有界定“形象权”这一概念的内涵。随后， 美国学者对形象权进行了定义，他们认为“自然人对其所创造的广告利益享有支配和收 益的权利。 ” 10在之后的 50 年形象权的概念依旧没有得到统一，只是形成了一些比较有 代表性的观点。如美国波斯纳法官所支持的“排除其他人未经权利人许可而将权利人的 姓名、肖像等形象要素应用到商业中的权利” 11观点；日本学者荻原有里主张“形象 权是指对顾客具有吸引力的形象因素等人格要素享有排他的独占性权利” 12，而日本理 论界把形象权的外延扩张到更广的范围，除了自然人还包括漫画、动画片中的人物，甚 至动物也成为形象权保护的对象了。 我国形象权研究起步很晚，学者们对形象权的界定各不相同，仅就“right of publicity”这一英文名就有多个翻译。如“商品化权” ， “公开权” ， “形象权”等。但 是笔者认为形象权一词更好，能直接表明其内在的人格要素特征。那么形象权到底有怎 样的内涵呢？理论界学者观点不一，例如，我国学者郑成思，曾称形象权为： “包括真 实人物形象（如在世人的姓名、肖像） 、虚构人物形象、人体形象、创作出的人和动物 形象等，当它们被应用到商业时，我把它统称为形象权 。 ” 13可以看出，从广义的角 度讲，郑成思先生的观点与日本理论界的通说很相似。而学者吴汉东和学者杨立新相对 10 melville nimmer,the right of publicity,19law&contemporary problems ,19(1954). 转引自祝建军著： 人格要素标识 商业化利用的法律规制 ，北京，法律出版社 2009 年版，第 125 页。 11 dougless v. hustler magazine. inc. 769f.2d 1128,1138(7th,cir.1985) 转引自祝建军著： 人格要素标识商业化利用的法 律规制 ，北京，法律出版社 2009 年版，第 126 页。 12 日荻原有里： “日本法律对商业形象权的保护知识产权” ， 电子知识产权 ，2003 年 5 月版，第 52 页。 13 郑成思： 知识产权法 ，北京，法律出版社，1997 年版，第 36 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 性的限制了形象权保护的范围。吴汉东先生认为“形象权是主体对其知名形象进行商业 应用并享有利益的权利。 ” 14杨立新先生则认为“自然人的人格标识不仅可以自己使用， 还可以允许他人使用并获得报酬。这种人格标识的商品化的权利，就是商品化权，即美 国法上的公开权。 ” 15笔者认为吴汉东先生的观点有违宪法上人人平等的权利，最初解决 名人形象侵犯问题还是比较合理的，但随着信息经济的发展，普通老百姓形象受损的事 也时有发生，如果此时还是坚持这一观点，那么老百姓形象的保护就缺乏理论根据了。 对于杨立新先生关于人格标识商品化还是比较适合社会发展需要的。 综合上述学者们的观点， 我们可以看出他们对于形象要素具有商业化价值还是认同 的，只是在形象权保护的范围上产生了分歧。即虚构角色的形象到底包不包括在其中， 如作品中虚构的人物形象，创造出的角色形象及其他可以商品化的人格标识等。要准确 的诠释形象权，我们需要在理清形象权产生的历史沿革，把握形象权的本质，定位好形 象权的法律属性的基础上做定论，这样可以准确，周全，科学的认识形象权，更好的解 决形象权问题， 全方位的保护当事人的合法权益。 综上所述， 我们可以将形象权理解为： 形象权是指民事主体对其所有的蕴涵公众吸引力或具有一定影响力的人格形象要素进 行商业化应用的人格权。 2.2.形象权的特征形象权的特征 形象是民事主体独立的人格要素， 形象权是民事主体对自己形象所展现的利益为内 容的具体人格权，形象利益包括精神利益和物质利益。 16形象权具有如下特征： （1） 形象权的主体为自然人。 从上文我们可知形象权源于隐私权， 而法人与虚构角色等形象不享有隐私权， 所以， 隐私权由自然人享有，且形象权的主体仅限于真实的自然人。虽然司法实践中名人形象 权侵犯的更为严重，且形象权的价值也是根源于那些具有吸引力的知名人物，但这不能 成为抹杀普通老百姓形象权应受到同意保护的理由。 应赋予自然人平等地对自己形象权 进行商业利用的权利。这是因为形象权来自于人格权，人格权是一种天赋的权利，对所 有的人来讲都是平等的。 17如果非名人的形象权得不到保护，就会出现他人侵犯他们形 14 吴汉东： “形象的商品化与商品化的形象权法学” ， 法学 ，2004 年版 10 期。 15 杨立新： “制定民法典人格权编需要解决的若干问题中国民法典制定研讨会讨论问题辑要及评论” ， 判解研 究 ，2004 年第 4 期。 16 石毅： “论人格权的起源及本质” ，中国政法大学 2006 年硕士学位论文，源于中国期刊网优秀硕士论文集。 17 杨立新： 人格权法 ，北京，法律出版社 2011 年版，第 475 页。 我国形象权探析 7 象权而不付费，构成不当得利，这显然是不公的。况且名人不是一出生就是名人的，难 道出名前的形象权利益就任其受损吗？另外， 形象权是为了弥补传统的具体人格权不足 而创设的，而不是专为名人设计的保护社会特权的产物。尽管司法实践中主张侵犯形象 权的主体往往具有相当知名度，但这不能代表该权利专属于名人，因为当前的“草根文 化” “平民偶像”影响力也是巨大的。如看到某市民对某药品的推荐，这种具有生活化， 真实感的广告更能打动消费者。因此，不管是从民法的主体平等理念的角度还是从司法 实践的角度来衡量，都应承认所有的自然人都平等的享有形象权。 （2） 形象权保护的对象之一是自然人形象标识的商业价值。 形象权是表标型人格权，通常其首次商业利用是在娱乐行业，然后被第二次或更 进一步使用于其他领域，主要集中在消费领域。形象权的实质在于，将形象要素所展现 的魅力转移到商业中，用来吸引消费者，来创造更多的商业利润。这就是我们所称的形 象要素符号商业化应用之效果，这里所讲的形象要素符号是用来指代形象要素的，是我 们通常所讲的形象要素标识，简称形象标识，包括姓名、声音、肖像等形象要素标识。 本文所讲的形象侵权主要是对形象标识商业化应用的侵犯， 所以形象权保护的对象之一 是形象标识带来的经济利益。 18 （三）形象权的属性（三）形象权的属性 对于形象权的属性，众说纷纭，但重要的理论归纳起来并不复杂。 1. 1. 知识产权说知识产权说 把形象权纳入到知识产权体系的学者们，主要是根据世界知识产权组织公约的 相关规定，他们认为形象权是由一国法律直接赋予权利人的独占性权利，且具有专有性 和地域性。当形象权作为独占性权利时，它会与社会公众利益发生冲突，一般有效调和 利益冲突方法是用时间来限制。因此，在设计形象权制度时就注意其时间性，这在美国 的立法例所述 19。这在很大程度上限制了形象权的使用。另外从它们的客体来讲，形象 要素是形象权的客体，并含有很多偶然性因素，而智力劳动成果是知识产权所保护的客 体，所以把形象权纳入其中是不合理的。 18 赵宾、李林启、张艳著： 人格权商品化法律问题研究 ，北京，知识产权出版社 2009 版，第 26-30 页。 19 刘春霖： 商品化权论 ， 西北大学学报(哲社版)，1999 年第 4 期，第 57 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 2. 2. 商事人格权说商事人格权说 我国传统人格权制度主要保护人格的不可侵犯性及完整性， 重点在于保护人格利益 中的非财产性，所以不适合保护形象权。于是他们提出把形象权纳入到商事人格权中进 行保护，商事人格权主要保护自然人和法人的商事人格利益，兼具人格权和财产权的双 重属性，看似符合形象权保护的实质，但仔细探究还是有很大不同的。 20首先，它们二 者的主体就不同。商事人格权包含自然人和法人，而形象权我们前面论述到它的主体是 真实的自然人。其次，它们的客体范围也不一样。商事人格权主要是保护姓名权、肖像 权的商业化应用。而形象权除此之外还保护自然人的声音、签名及其他能进行商业利用 的人格标识，这样看来形象权的客体要宽泛的多。所以把形象权归入到商事人格权中保 护也不是明智之举。 3. 3. 无形财产权说无形财产权说 这一学说是我国吴汉东学者的观点，他认为“形象权具有无形财产之属性，但又不 能归类于知识产权领域，因为知识产权与无形财产权作为精神领域之民事权利范畴，拥 有同等内涵，但外延却不同，前者较后者有更大的包容性，所以，形象权应纳入无形财 产权的体系。 ” 21他认为形象权是非物质财产，可非物质财产主要是知识产权，但不完全 是知识产权。 当前基于知识产权体系已经成熟， 知识产权制度国际化、 一体化等形势下， 一个地区或国家创设某种知识产权，不仅会增加知识产权的承载力，而且还很难被国际 社会所承认。另外，形象权具有无形财产之特性，因此把形象权划入到无形财产权体系 之中。吴汉东先生曾坚持无形财产分为两类：一类是知识类，它包括经营性标记和创造 性成果；另一类是资信类，即信用、商誉、形象权等。 22我们通常用知识产权法保护知 识类权利，把资信类权利统一于人格权中。因为对他人信用、商誉、形象的损害会导致 主体人格的损害，使他人的社会声誉和认可度降低，使其人格遭到质疑，损害其精神， 并减损经济利益。关键是这类权利在现行人格权法律体系下就能得到很好的保护，没有 必要创设无形财产权体系，混乱了现有的权利体系。 20 陈文婷： “对商事人格权的法律保护” ， 法治与社会 ，2011 年 16 期第 25 页。 21 吴汉东、胡开忠著:无形财产权制度研究 ，北京，法律出版社 2005 年版，第 37 页。 22 吴汉东： 知识产权基本问题研究 ，北京，中国人民大学出版社，2005年3月版。 我国形象权探析 9 4. 4. 人格权说人格权说 真实人物形象权不仅要求对真实的姓名、声音、肖像及其他可以标识自然人人格特 征的形象要素进行保护，还要对上述特征模仿的商业利用进行限制，这样才是对形象权 的周延保护。本文把形象权纳入到人格权中，表现为处分自己的形象为他人使用的支配 权，但为有限的支配和处分，不具有处分全部权利的效力。这样看来我们从人格权角度 入手保护看似不切实际及扭曲了传统人格权对人格要素保护的宗旨，其实是不然的。形 象权当中含有的财产性不是占主导地位的，其人格属性才是居于主导地位的。我们应清 醒的认识到，那些财产利益并不是姓名权、形象权的主要内容，而是由姓名权、形象权 所派生的利益。这些财产利益基于主体的人格权产生，与主体密切相连。虽然我国法律 体系中是以是否具有财产内容，将民事权利划分为人身权和财产权的，但我们不能一看 到具有财产性的权利就把其定性为财产权，而要抓住其本质，抛开现象外衣准确定性。 形象权客体的商业利用虽具有人身性和财产性，但其财产性是人身性派生出来的，所以 形象权仍是人格权的一种，只不过是人格权内容的扩张而已。那么它作为具体人格权的 理由又何在呢？主要表现在以下几个方面： 第一，形象权保护的人格利益具有特殊性。 根据我国人格权法的相关规定, 具体人格利益由具体人格权来保护,具体人格权不 能保护的其他人格利益可为一般人格利益,用一般人格权进行保护。 23从形象权的积极权 能来看,它主要表现在，形象人格利益不仅具有精神利益,同时还具有财产利益，我国法 律规定一般人格权保护人格的独立自由与尊严， 所以把形象权放到一般人格权中保护是 不合适的。 第二，其他人格权不能涵盖形象权的权能。 在我国具体人格权体系中，每个具体人格权都对特定内容进行保护。如果自然人的 具体人格权所体现的内容能被其他具体人格权所概括或包容,那么这个具体人格权进行 独立保护就没意义了,也就不能把其创设为新的人格权。通常情况我们会把具体人格权 中的肖像权与形象权进行关联，但二者是完全不同的。因为本文中形象权概念所讲的形 象, 是狭义肖像以外的其他人格要素标识单独或综合商业化的结果。 所以不能用肖像权 来保护形象权的相关内容，形象权应进行独立的保护。 23 杨立新： 人格权法 ，北京，法律出版社 2011 年版，第 482 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 （四）形象权的（四）形象权的权能权能 形象权的存在，主要目的是保障形象权主体能正当行使权利，不侵犯他人也不被 侵犯。这样形象权更好的创造商业价值，创造更多的社会财富，并能够平衡与人物形象 有关的各个利益主体之间的利益。对于形象权内容权能的划分，不同的角度得出不同的 结论。考虑到形象权之特殊主体与一般主体在信息时代所带来的社会效应不同而定，我 们可将形象权权能划分为一般权能与特殊权能。 1. 1. 形象权的形象权的一般权能一般权能 对于形象权的一般权能来讲，我们又可以从权利行使的角度来划分，把其划分为积 极权能与消极权能。 （1）积极权能 积极权能是指权利人将自己的形象因素进行积极的商业化应用的权利。 体现人身性 的同时，蕴含了财产性因素，是对传统人格权的发展，但并没有违背人格权的本质。形 象权的积极权能主要包括： 形象使用权 形象使用权是指形象权人对其形象要素标识自己或授予他人进行商业化使用的权 利。 从定义中我们可以看出形象权使用的方式有两种： 自我使用和授予他人使用。 首先， 自我使用是指形象权人将其享有的形象权各类权利对象应用于自己的商品或服务中， 并 从中直接获取因形象要素标识所获的商业价值。 24形象权本人除了对自己的真实形象进 行应用，还可以通过艺术或其他的形式来重塑或再现自己形象。其次，授予他人使用是 指形象权人通过授权许可、拍卖或转让等方式，将包含其信誉价值的各类形象要素标识 授予他人在约定的时间期限和地域范围内按既定的方式进行商业性的应用与开发， 从中 获取相应的商业价值。 从前文我们提到的形象要素标识的首次利用和二次开发利用中我 们注意到，二次开发利用保护程度要低，形象要素标识与消费领域的结合，挖出了形象 经济的潜力，吸引了商人们的眼球，滋生了很多隐患。为了形象经济的安全发展，权利 人往往会选择合同的方式来减少隐患，这样既能实现权利人自身的形象价值，又能在市 场竞争中保护自己的形象。另外，使用权是形象权积极权能重要的内容，还体现了形象 24祝建军： 人格要素标识商业化利用的法律规制 ，北京，法律出版社 2009 年版，第 43 页。 我国形象权探析 11 权的人身性和专有性。人身性表现在它是基于权利人形象要素的商业化，没有这些体现 人身性的形象要素，就没有相应的商业价值，就谈不上使用了。专有性主要是针对他人 的任意干涉或侵害而言，并非自己独占使用，而是独自享有所有权，使用权可以授予他 人，是人格权新发展动向的表现。 利益维护权 形象权所蕴含的商业价值潜藏了巨大的危险， 对形象利益的保护就是一个非常重要 的问题，因此形象权必然会把维护权作为其权能的一部分。这样形象权受到侵害时就可 以正当的保护了。对于形象利益的维护要从精神利益和财产利益两个方向入手，并能够 迎合形象权内涵。形象精神利益的维护是指，对恶意损毁、玷污他人形象等行为，形象 权人有权请求行为人停止侵害，赔礼道歉并承担其他的民事责任，这是形象要素受侵犯 首要得到保障的。 而形象财产利益的维护是指任何人未经权利人许可以营利为目的使用 他人形象，形象权人都有权要求赔偿其财产利益，它是形象权创设的初衷，也是人格权 适应社会发展的产物。 形象继承权 我国部分学者及美国等国家把形象权作为一种财产权， 那么此时赋予形象权可以继 承就有其合理的依据。而本文是从人格权角度诠释形象权的，如前文所述形象权包含精 神利益和财产利益，既然对财产利益给予了肯定，又对其进行了保护，那么对形象权的 继承则是其权能的拓展而已。那么如何来理解形象权的继承，就摆在了我们的面前。这 要从死者的人格利益是否应得到保护谈起，对于这一问题一直存在争论，如麻昌华学者 的死者人格利益继承说，李锡鹤学者的死者法益保护说，杨立新学者的死者人格利益的 延伸保护说等。 笔者比较赞同人格利益继承说， 因人格权和人格利益是两个不同的概念， 人格权是专属权不能继承；但是人格利益可以继承，继承人继承的是死者的人格利益而 不是死者的人格权 25。因此，死者的人格利益和部分身体利益都可以继承，形象利益也 不例外。 之所以对死者的姓名、肖像等人格利益要素给予民法上的保护，是因为形象权人死 后其公众影响力不会立刻消失，其姓名、肖像等形象要素标识仍具有重大商业价值，甚 至有些人在死后其形象要素标识的商业价值反而会更高，这首先表现在精神利益价值 上。法律之所以维护死者的人格利益，是因为“一个一生无可指责的人，死后也应该受 25 李锡鹤： 死者名誉的法律保护兼与杨立新先生商榷 ， 法商研究 （中南政法学院学报） ， 1996 年 6 期， 第 34-40 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 到尊重，那就得承认，这样的一个人可以消极地获得一个好名声，成为他自己的东西， 即使他在人间已再作为一个有形的人存在了” ， “他的后继者和后代不管是他的亲 属，还是不相识的人，他们都有资格去维护他的好名声，就像维护自己的权利一样” 。 26 所以，死者人格精神利益的维护是必要的。况且死者人格利益的商业应用，不在于死者 人格精神利益要素的开发，而在于死者人格利益中的财产性要素的维护。因为在一定条 件下，精神利益是可以转化为财产性利益的。通常死者人格利益中财产的转化，是指姓 名、肖像等人格利益要素的客体在使用中的转化，所以形象继承权是有其理论依据的。 虽然形象权可以被继承，但并不是毫无限制的继承。毕竟形象权与人格利益有内在 的联系，权利人基于使用权可以自主决定是否将其形象要素标识进行商业应用。如若形 象权人生前明确禁止其形象在其死后被应用， 那么继承人就无权使用被继承人的形象要 素标识进行商业应用。因为形象权的行使必须尊重被继承人的人格利益，这是人格权中 财产利益继承的基本原则。 (2）消极权能 形象权的消极权能主要是指形象禁用权， 即禁止他人未经允许擅自将权利人的形象 要素商业性应用的权利。随着现代科学技术和传媒业的发展，他人很容易通过形象权人 的外在特征来收益，因形象要素无法被权利人实际控制并占有，此时若不赋予形象权人 对其形象一定的垄断权利，其利益将难以得到保护。就形象禁用权的本质而言，它是一 种预防性的权利。 形象禁用权存在的根据在于这种未经允许的商业性应用行为造成了原 权利人潜在财产利益受损，并且权利人也未能从中获得任何补偿，禁用权的存在就是为 了扼杀这种危害性的发生。权利人潜在的财产利益是不确定的，很多时候比现实利益价 值高的多，因此从经济学的角度看，先前的预防可产生巨大的隐性效益，形象禁用权的 创设是必要的。 2. 2. 形象权的特殊权能形象权的特殊权能 虽然本文主张形象权的主体为一般主体，但不能忽略名人这些特殊主体的影响力， 他们具有较强的感召力和亲和力，在消费领域的拉动力更足，更受商家们的喜爱。近年 来各种模仿广告，模仿秀等活动的兴起，给很多名人带来了不少的困惑，自己多年苦心 经营的完美形象就这样被人模仿并商业性应用，如果不进行特殊保护，对他们太不公平 26 德康德： 法的形而上学原理 ，沈叔平译，北京，商务印书馆 1997 年版，第 120 页。 我国形象权探析 13 了。把知名人从自然人当中分化出来并不是歧视非知名人，而是形象权要素标识商业化 应用对主体形象的商业价值要求很高，往往权利人的知名度决定了侵权方式的范围，因 为越有利可图，商家就越愿意冒风险。 实践中知名人物形象使用费比较高，一些商家不愿意聘请知名人物，但还想借助知 名人物的形象来推销产品或服务， 这时他们便会聘用一个与知名人物形象酷似的非知名 人来做广告宣传，以此种混淆方式吸引消费者的注意力，达到获利目的。对这种行为的 界定还是有一定难度的，如果定为侵权的话，则是对他人自由使用自己形象权利的一种 剥夺，因为他是应用自己的形象，会造成不公平。但就此任由商家这种行为的继续，不 仅侵害了消费者的信赖利益，还损害了知名人潜在的财产利益，更不符合当今法治社会 发展的要求。 况且当某些产品或服务出现问题时， 往往知名人物的信誉首当其冲的受损。 因此我们对知名人的保护要扩大，不仅禁止他人未经同意商业化应用知名人物的姓名、 肖像、声音等形象要素标识，还要禁止他人未经允许商业性地使用与知名人物相似的姓 名、肖像、声音等形象要素。例如对声音上的模仿就可作为侵权行为。这种做法固然严 格了点， 但基于当前的保护技术及保护现状来看， 唯有此自然人才能更好的行使形象权， 下文对此问题还将进一步论述。 二二、从司法实践看形象权之不足、从司法实践看形象权之不足 （一）司法实践（一）司法实践引发的思考引发的思考 案例1：我国第一起“形象权”案件，发生在深圳。即深圳一家有限责任公司以中 国人民解放军陆海空三军仪仗队的形象进行商业活动， 损害了人们心中三军仪仗队的形 象。因此，三军仪仗队以名誉权，名称权，肖像权受损为由对其进行了诉讼。 27 在这一 案件中， 三军仪仗队认为这家公司未经他们的允许用仪仗队的整体形象进行商业活动来 获得利润，给他们带来了财产利益和精神利益的损害，如果不制止，不仅不能保护其权 益， 还纵容了其他人对三军仪仗队形象的破坏， 这是国家和全国人民所不容许的。 所以， 这家公司必须得到法律的严厉制裁。这一案件得到了各界的关注，在一审中，法院判令 这家公司赔偿三军仪仗队10万元人民币，这一结果双方都不满意，于是又提起了上诉， 27杨立新： 人格权法 ，北京，法律出版社 2011 年版，第 474 页。 西南政法大学硕士学位论文 14 二审中以深圳公司赔偿三军仪仗队80万元人民币终结了案件。 案例2：“模仿名人”损害形象案例屡见不鲜，其中广告领域最为引人注目，如银 屏上出现的“美国前总统克林顿”面带笑容，挥手致意的画面让人印象深刻，且旁边还 有“希拉里”，他们在为中国某产品做广告。难道真是“克林顿”和“希拉里”？ 28并 非如此，而是酷似他们的演员进行演绎的，事实上给公众造成了误导。类似这样的情形 比较多。比如模仿明星形象做皮肤病等医疗广告，在广告中，模仿者被疾病折磨得痛苦 不堪， 并用被模仿明星的特定外观、 特定声音、 特定动作惟妙惟肖的表达治疗后的开心、 畅快的形象，而广告中自始至终未出现模仿者的姓名，利用名人的形象创造经济利益。 诸如上述的司法实践案例比较多，这些案例引发了我们很多深入的思考：一是形象 权与肖像权、 名誉权有何区别？二是整体形象利益可否归属到形象权保护范围？三是模 仿行为是否侵犯了形象权？ 1.1.形象权与肖像权形象权与肖像权 从美国的法律中我们可知，肖像权是包括在隐私权中的，其