（民商法学专业论文）对我国设立统一优先权制度的立法思考.pdf

中文摘要 优先权制度起源于古罗马法。罗马法应生活事实的需要，设立了破除“债权 平等”、保护弱者、维护实质正义的优先权制度，并被后世许多国家和地区的民法 所继受。在法国、日本等国家，优先权制度已经成为一项比较成熟的法定担保物 权制度，发挥着其特殊的功能。然丽，长期以来，我国在立法上对优先权却较为 漠视，民法中尚没有完整的优先权制度，只有一些具体优先权的零散规定；在理 论上，关于优先权的制度研究才刚刚起步，许多问题争议较大。但随着担保物权 的发展，传统的担保方式己呈现若干不足，无法对特殊债权人以有力的保障，随 着物权立法的完善，对优先权的深入研究，已成为必要。有鉴于此，本文特在考 察各国优先权立法的基础上，对优先权制度的概念及其性质等若干重要问题进行了 分析砑究，对国内相关的争议进行了评辑，著就我国民法中统一优先权制度的设 立提出初步的建议，以期能为完善我国的优先权制度提供一些参考。本文分为引言、 正文和结语三部分，现分述如下： 引l - - - ：本部分阐述了优先权制度的产生意义及在各国法上的实践，分析了优 先权在我国目前设立的现实依据，并在说明我国优先权立法现状的基础上指出了 本文的写作意旨。 正文部分又分为以下几部分： 第一部分：优先权概述。优先权的涵义目前理论上说法不一，笔者将学术赛 的观点概括为四种并加以分析，从中揭示出优先权的涵义：优先权是指由法律直 接规定的，同一财产上并存数个权利互相冲突时，为了保护特殊债权人的利益， 而就债务人的财产按照法律规定的顺序进行优先受偿的权利，并对在实践中容易 与优先权概念发生混淆的优先受偿权、法定抵抨权、留置权和优先权进行了区别 分析。关于优先权的性质，笔者从担保物权的性质入手，分析了优先权具有法定 性、优先性、支配性等物权性和从属性、不可分性和物上代位性等担保性，得出 其为一项法定的担保物权的结论。任何一项法律制度的设定都有其客观基础和价 值，优先权的立法基础是基于公共利益、保护弱者、保障人权和实现社会政策的 需要，并具有正义和效率的价值。以历史为线索，笔者考察了优先权的起源和后 世民法对优先权制度的继受，以期对优先权的发展有所了解。 第二部分：国外优先权主要法律制度比较。本部分采用了比较的方法，参照 法国、日本等相关国家的立法，对优先权的种类、优先权的顺序、优先权与其它 担保物权的竞合进行了详细的比较，分析其异同，评价其合理与否，尤其对优先 权的种类，笔者提出了自己的观点，主张取消特别优先权的种类。以期对我国立 法有所启示。 第三部分：优先权国内学说比较与评析。本部分对优先权制度若干争议较大 的理论学说进行了研究评析，包括优先权之特权与民法平等原则，优先权与公法 债权的私法保护，优先权与物权公示制度的冲突等问题，并得出了合理的结论。 第四部分：优先权制度的立法建议。本部分从我国目前优先权的立法现状入 手，评析了其立法的不足之处，指出我国建立优先权制度的必要性。关于对我国 优先权的立法建议上，认为其应采取维护公共利益、保障弱势群体生存权益、公 平和效率的立法原则，并立足国情，提出了我国优先权制度应采用一般法和特别 法相结合的立法体系，在优先权的立法框架上，认为其应该包括一般规定，优先 权的种类、顺位和与其它担保物权的竞合，以期这些建议有益于我国优先权立法。 结语；本部分是全文的总结，优先权是一项适应生活事实需求、具有特殊功 能的法定担保物权，我国具有优先权的立法基础，鉴于目前的立法现状，我国应 在物权法中规定统一的优先权制度以期完善我国立法的不足。 关键词：优先权优先受偿特殊债权担保物权 i i a b s t r a c t t h e p r i v i l e g em e c h a n i s mh a do r i g i n a t e df r o mt h ea n c i e n tr o a ml a w i nr o a mt h e l a wh a v es e t u pt h ep r i v i l e g em e c h a n i s mt h a ta b o l i s h s ”c r e d i t o r sr i g h t sa r e e q u a l ”， p r o t e c t e s t h ew e a ka n d s a & g u a r d e s e s s e n c ej u s t i e et h e p r i v i l e g em e c h a n i s m i s r e c e i v e db yal o to fc i v i ll a w so fc o u n t r i e sa n d r e g i o n so f l a t e ra g e i ns u c hc o u n t r i e sa s f r a n c e ，j a p a n ，e t c ，t h ep r i v i l e g em e c h a n i s mh a sa l r e a d yb e c o m ea r i p e rs y s t e mo fl e g a l r e a lr i g h to f p l e d g e ，g i v i n gp l a yt oi t ss p e c i a lf u n c t i o n b u tf o ral o n gt i m e ，o u rc i v i ll a w c o m p a r a t i v e l yi g n o r e sp r i o r i t yi nl e g i s l a t i n g t h e r ei sn oi n t a c tp r i o r i t ys y s t e my e ti nt h e c i v i ll a w e x c e p tt h es c a t t e r e dr e g u l a t i o no fs o m ec o n c r e t ep r i o r i t y ；i nt h e o r y , t h es y s t e m r e s e a r c ha b o u t p r i o r i t yh a sj u s ts t a r t e d ，a n da l o to f q u e s t i o nd i s p u t e sa r er e l a t i v e l yg r e a t b u tw i t ht h ed e v e l o p m e n to fr e a l r i g h to fp l e d g e ，t h et r a d i t i o n a lg u a r a n t e ew a yh a s a l r e a d yp r e s e n t e ds e v e r a li n s u f f i c i e n t l y ，a n da n di th a sn o tb e e nt os t r o n g l yg u a r a n t e et o t h e s p e c i a l c r e d i t o r w i t h p e r f e c t i o n o n l e g i s l a t i n g o ft h e r e a l r i g h t ，t h e f u r t h e r i n v e s t i g a t i o no fp r i o r i t yh a v ea l r e a d yb e c o m ee s s e n t i a l i nv i e wo f t h i s ，s p e c i a l l yo nt h e b a s i so fl e g i s l a t e s i n v e s t i g a t i n g i nv a r i o u s c o u n t r i e s p r i o r i t y , ih a v ea n a l y s e da n d r e s e a r c h e di np a p e rs u c hs e v e r a li m p o r t a n tp r o b l e m sa st h ec o n c e p ta n dn a t u r et ot h e p r i o r i t ys y s t e m ，e t c ，a n dh a v ea n a l y s e dt od o m e s t i cr e l e v a n td i s p u t e s f u r t h e r m o r e ，i h a v ep u tf o r w a r dt ot h ep r e l i m i n a r ys u g g e s t i o no ne s t a b l i s h m e n to f t h ep r i o r i t ys y s t e m i nu n i s o ni nn a t i o n a ll a wa n de x p e c tt oo f f e rs o m er e f e r e n c ef o rt h ep r i o r i t ys y s t e mo f p e r f e c t i n go u rc c , i i n t r y t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ，i n c l u d i n gi n t r o d u c t i o n ， b o d y a n d c o n c l u s i o n , s t a t i n gi ta sf o l l o w sn o w ： i n t r o d u c t i o n ：t h i s p a p e ro r i g i n a l l ye x p l a i n e st h ef o r m u l a t i o n m e a n i n g o ft h e p r i o r i t ys y s t e ma n dp r a c t i c eo ne v e r yn a t i o n a ll a w p a r t l y , a n a l y s e st h er e a l i s t i cb a s i ss e t u pa tp r e s e n ti no u rc o u n t r yo fp r i o r i t y ，a n dp o i n t e so u tt h ew r i t i n gi n t e n t i o no ft h i st e x t o nt h eb a s i so f s t a t i n go u rc o u n t r y 。sp r i o r i t yl e g i s l a t i o nc u r r e n ts i t u a t i o n i i i t h e b o d y i sd i v i d e di n t os e v e r a lf o l l o w i n g p a r t sa g a i n ： t h ef i r s tp a r t ：p r i o r i t ys u m m a r y t h em e a n i n go f p r i o r i t yh a sd i f f e r e n tv e r s i o n si n t h e o r y a t p r e s e n t ，i s u m m a r i z et h ev i e w so ft h ea c a d e m i aa sf o u rk i n d sa n dm a k e a n a l y s i so nt h e m ，a n dt h e n r e v e a lt h em e a n i n go f p r i o r i t yf r o mt h e m ：p r i o r i t yi st h er i g h t t h a ti s s t i p u l a t e s dd i r e c t l yb yt h el a w o n t h es a n l ep r o p e r t yw h e ns e v e r a lc o m p a t i b l e r i g h t sc o n f l i c te a c ho t h e r ，i no r d e r t op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h es p e c i a lc r e d i t o r , i th a v e p r i o r i t yr i g h t t h a t r e p a y t o g o o np r o p e r t yo fd e b t o ra c c o r d i n gt oo r d e ro fl e g a l p r o v i s i o n s a n dt oi np r a c t i c ee a s yt od i s t i n g u i s ha n da n a l y s e sw i t hp r i o r i t yc o n c e p t p r e f e r e n t i a lr i g h tt oi n d e m n i f i c a t i o n ，l e g a lh y p o t h e c ，l i e n ，p r i o r i t yo b s c u r e dt oh a p p e n a b o u tt h en a t u r eo fp r i o r i t y , ip r o c e e dw i t hn a t u r eo ft h er e a lr i g h to fp l e d g 气a n a l y s e t h a tp r i o r i t yh a v eg e e i n gl e g a l ，p r i o r i t ye t c a n dd r a wt h ec o n c l u s i o nt h a ti ti sal e g a lr e a l r i g h to fp l e d g e t h es n a k eo fa n yl e g a ls y s t e mh a si t so b j e c t i v ef o u n d a t i o na n dl e g a l v a l u et oe s t a b l i s hac a p i t a l ，a n dt h el e g i s l a t i v ef o u n d a t i o no fp r i o r i t yi st op e r t e c et h e w e e k ，e n s u r eh u m a nr i g h t sa n dm e e tt h en e e do f s o c i a lp o l i c yo nt h eb a s i so fp u b l i c i n t e r e s t s ，a n dh a v ej u s f i c ev a l u eo fe f f i c i e n c y r e g a r d i n gh i s t o r ya st h ec l u e ，ih a v e i n v e s t i g a t e dp r i o r i t yo r i g i na n dc o n t i n u i n ga n dr e c e i v i n gt op r i o r i t ys y s t e mo f c i v i ll a w o fl a t e ra g e ，a n de x p e c tt ou n d e r s t a n dt ot h ed e v e l o p m e n to f p r i o r i t yt os o m e e x t e n t t h es e c o n dp a r t ：c o m p a r i s o no ft h em a i nl e g a ls y s t e mo ff o r e i g np r i o r i t y w i t ht h e m e t h o do f c o m p a r i s o n ，c o n s u l t i n gt h el e g i s l a t i o no f s u c hr e l e v a n tc o u n t r i e sa sf r a n c e ， j a p a n ，e t c t h i sp a r tc a r r i e so nd e t a i l e dc o m p a r i s o no nk i n d ，o r d e ro fp r i o r i t ya n dt h e c o m p e t i n go fp r i o r i t y a n do t h e rr e a l r i g h t o fp l e d g eo fp r i o r i t y j o i n t l y , a n a l y s e s s i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e sa n da p p r a i s e si t sr a t i o n a lt oo rn o t i ti st o e x p e c tt ot h e l e g i s l a t ee n l i g h t e n m e n t t os o m ee x t e n tt oo u rc o u r t t r y ， t h et h i r dp a r t ：c o m p a r i s o na n de v a l u a t i o no nt h ed o m e s t i ct h e o r yo f p r i o r i t y t h i s p a r te v a l u a t i e sa n da n a l y s e so ns e v e r a ld i s p u t eo fp r i o r i t ys y s t e mo r i g i n a l l y , s u c ha s b e t w e e nc i v i ll a we q u a l i t ya n dq u e s t i o no ft h ep r i o r i t y , t h e p r i v a t e l a wp r o t e c t i o n q u e s t i o n s o ft h e p r i o r i t y a n dp r i o r i t yo nt h e p u b l i cl a w , e t c a tl a s t ，l d r a wt h e r e a s o n a t , l ec o n c l u s i o n t h ef o u r t hp a r t ：p r o p o s i o no nt h el e g i s l a t i o no ft h e p r i o r i t ys y s t e m p r o c e e d i n g w i t hl e g i s l a t i o nc u r r e n ts i t u a t i o no f p r i o r i t yi no u rc o u n t r yp a r t l y ，t h i sp a r ta n a l y s e st h e w e a k p o i n to f i t s l e g i s l a t i o n ，p o i n t so u tt h en e c e s s i t yo fs e t i n gu pt h el e g i s l a t i o nt ot h e p r i o r i t y o fo u rc o u n t r y t om a i n t a i n p u b l i ci n t e r e s t s ，e n s u r ed i s a d v a n t a g e dg r o u p s s u r v i v er i g h t sa n di n t e r e s t s ，f a i ra n d l e g i s l a t i v ep r i n c i p l eo fe f f i c i e n c ys h o u l db ea d o p t e d ， b a s eo nt h en a t i o n a lc o n d i t i o n s ，t h el e g i s l a t i v es y s t e ms h o u l da d o p tt h eg e n e r a ll a w c o m b i n e dw i m s p e c i a ll a w o nt h el e g i s l a t i v ef r a m eo fp r i o r i t y , i ts h o u l di n c l u d et h e g e n e r a lr e g u l m i o n ，t h ek i n d ，s h u t t i n ga l o n gt h el o c a t i o na n dw i t ht h ec o m p e t i n go f o t h e r r e a lr i g h to f p l e d g eo fp r i o f i t ie x p e c tt h e s es u g g e s t i o n sa r eo f v a l u et ot h ep r i o r i t yo f o u rc o u n t r ya n d l e g i s l a t e c o n c l u s i o n ：s u m m a r yo ft h ef u l lt e x t t h ep r i o n t ys y s t e mi st h a to n em e e t sf a c t d e m a n do fl i f e ，l e g a lr e a lr i g h to fp l e d g ew i t hs p e c i a lf u n c t i o no u rc o u n t r ys h o u l d s t i p u l a t et h eu n i f i e dp r i o r i t ys y s t e mi nt h el a wo f r e a lr i g h tt op e r f e c tt h ed e f i c i e n c yo f o u rc o u n t r yl e g i s l a t e s k e yw o r d s ：p r i o r i t yr i g h t ；p r i o rr e p a y ；s p e c i a lc r e d i t o r 。sr i g h t r e a lr i g h to f p l e d g e v 引言 优先权制度是一项古老的法律制度，起源于罗马法。古罗马法中的“法定设 定的担保物权”被认为是优先权制度的早期称谓和表现形式，是民法上优先权制 度的雏形。现代意义上的优先权制度始于法国民法典继而被民法典采用法 国模式的日本民法典、意大利民法典以及澳门民法典等移植，在这些 国家和地区，优先权制度被视为一项破除“债权平等”原则、保护特殊债权、衡 平当事人之间利益、实现实质正义和特定社会政策的重要制度。而民法典采用德 国模式的国家，虽无统一的优先权制度，但在特别法上也做了具体规定。 在我国，经济的发展正牵动着社会生活发生深刻的变化。利益的冲突、权利 的激荡，打破了旧有经济体制下整齐划一的秩序，新的问题和矛盾不断出现。比 如，在公司和企业破产案件日益增多的社会现实中，如何切实保护破产企业职工 的工资及弱小债权人的利益，将成为严重的社会问题：现实生活中有人因筹措不 剑急需的医疗费用或生活费用以致无法生存等。诸如此类的问题，使得以规范人 们行为、衡平社会主体间利益为手段，以构建有序运行的社会秩序为己任的法律 制度不得不经常性地审视、检讨自己：主体利益需求的不平衡，需要一定的立法 政策调和；保护弱势群体的生存利益，也刻不容缓。而优先权制度以其特殊的调 整领域和功能，正能适应此事实生活之需求。因此，在未来的物权法中制定统一 的优先权制度，将对特殊权利人以有力的保护，从而实现社会的实质正义公平。 然而，长期以来，我国在立法上对优先权却较为漠视，民法中除一些具体优 先权的零散规定外，尚没有完整的优先权制度；在理论上，关于优先权的制度研 究爿刚刚起步，许多问题争议较大。但随着我国物权立法的丌展，优先权制度能 否在未来的物权法中占有一席之地，已引起有关学者的关注与争论。最典型的当 属梁慧星先生主持制定的中国物权法草案建议稿与王利明教授主持制定的中 国物权法草案建议稿在该制度上的对峙。前者未将优先权纳入法律体系；后者 刷坍著：罗马往原论，商务印书馆2 0 0 1 年版，第4 2 9 页。 则在担保物权中把优先权作为一节，进行了较为明确、系统的规定。立法到底应 作出怎样的抉择，已成为不容回避的问题。有鉴于此，本文特探讨了优先权制度 的相关基础理论，并在对国外相关立法例比较评析的基础上，对我国优先权的立 法提出了若于建议，以期对立法抉择有所裨益。 一、优先权概述 ( 一) 优先权的涵义 1 优先权之名称辨析 从词源来看，“优先权”之名称乃舶来品，其拉丁原文为p r i v i l e g i u m ，法文为 p r i v i i e g e s ，曰本翻译为“先取特权”，而我国台湾地区多采用“优先受偿权”来表 达。 笔者认为，所有担保物权的共有的一个特征就是优先受偿性，优先权做为一 项法定担保物权，也具有此特征，把“优先权”翻译为“优先受偿权”，实际上混 淆了二者的逻辑关系，也不能反映出优先权的法定担保物权的本质属性。 相比而言，r 本的“先取特权”能较充分的反映这一法定担保物权的实质涵 义，即法律赋予的特种债权优先于其他普通债权受偿的一种特权帝8 度，而且词义 明确，不易与其他相近的概念混淆，因此“先取特权”较其他翻译更为合适。 但目前我国立法上和学术界已习惯使用船舶优先权、民用航空器优先权等概 念，为了减少立法成本和不必要的理论分歧，故本文建议仍采用“优先权”这一 译法，但使用这一概念时，要注意明确其特定内涵。 2 优先权的涵义界定 明确概念是法学理论研究的起点。关于优先权的涵义，世界主要国家在法律 中规定不一，国内学者之间对其也众说纷纭，分歧很大。概括起来主要有以下几 种观点： ( 1 ) 优先效力说，认为在民法中，同一标的物上有两个或两个以上不同内容 或性质的物权的存在，或者该物权的标的物也为债权给付的标的物对，成立在先 的物权有优先于成立在后的物权的效力。德国民法采用此说，台湾学者史尚宽先 生也把优先权理解为“优先权，优先的效力，谓物权优先于债权之效力。就为债 权的标的之物成立物权时，原则上物权有优先之效力。” 此说明确了优先权具有 优先效力的这一重要特征，是可取的，但将优先权等同于优先效力，笔者不甚赞 同。优先权是权利人享有的一项单独权利，优先效力是优先权的属性之一，是优 先权具有优先性的体现。故二者不是同一层面上的概念，而且以优先效力代替优 先权的全部含义，显然也是不全面的。 ( 2 ) 效力强弱说，认为优先权的基本含义为权力效力的强弱，即同一标的物 上有数个利益相互矛盾、冲突并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱 效力的权利的实现。国此说明确了优先权行使的前提是同一标的物上存在着数个利 益冲突，是合理的。但优先权是一项法律权利，是在两个权利竞合时，赋予某个 特殊权利以优先行使的权利，这是权利的特殊性和法定性所决定的，而不是权利 大小强弱的体现。 ( 3 ) 特定权利优先说，认为优先权是一种根据法律规定或当事人约定，不同 性质的若干民事权利发生冲突时，某一民事权利人的民事权利优先于其他民事权 利人实现的民事权利。此说认为优先权的产生是可由当事人约定的，笔者认为是 不合适的。因为优先权是基于保护在法律上处于弱势地位的特殊债权人的利益设 立的，也就是说当债务入存在数个债权入时，特殊债权人可以就债务入的财产优 先受偿。在这种情形下，如果允许当事人约定的话，对于其他债权人来说无疑是 很不利的，特别是当债务人为了逃避债务，而与特殊债权人恶意串通时，其他债 权人的利益就无法得到保护。因此，优先权应当是一种只能由法律明确规定的权 利。 ( 4 ) “优先权，是立法政策特别保护的结果，意指破除债权人平等原则，使特 粱慧星、陈牛棒著：物权法，法律版札t 9 9 7 年版，第5 9 讯。 史尚宽著：物投法论，中国政法入学m 版札2 0 0 0 年版第7 负。 钱州星蔫：物救法胤埋，北京人学：i 版社1 9 9 4 年版，第3 4 负 蔡富华著：民事优先权研究，人民法院出版社2 0 0 0 年版第7 页。 3 种债权人依法优先受偿的法定担保物权，其效力至为强大，可以对抗其他的担保 物权。”与此类似的是“优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就 债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。”固“优先权，为按 债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利”。 这几种说法的共同点在于都认为优先权是基于法律的特殊规定，是债权人平等原 则的例外，其效力不仅可以对抗一般债权人，甚至可以对抗担保物权人，也说明 了优先权是以优先受偿的方式实现的，其标的物为财产。笔者认为此类说法比较 合理，基本上明确了优先权的涵义，但是有一个最大的问题就是优先顺序。优先 权的顺序是指当某一优先权在其相同标的物上的其他优先权或担保物权发生竟合 时清偿的排序问题。顺序问题可以体现优先权的实质，因为究竟哪个债权应先受 清偿，完全是立法者的政策考虑，因而这种顺序在不同的国家甚至在同一国家的 不同时期可能是不同的，它体现的是具体时问和具体空嘲条件下社会公共政策的 倾向。因此，必须对优先权的顺序由法律直接作出规定。 综合以上对国内几种主要的优先权概念的评析，笔者认为优先权的概念应当 包括以下几个要素： 第一，优先权是基于法律的直接规定。优先权是基于特殊的社会政策和理由 而设立的，具有公益性。考察世界各国立法例，可以知道优先权是一项法定性极 强的权利，不仅优先权的性质和内容要法定，而且享有优先权的债权和优先权的 顺位和效力也要法定。 第二，优先权存在的前提是同一财产上并存着数个权利冲突。只有同一标的 物上有两个或两个以上的权利发生竞合时，优先之问题才会存在，其中一项民事 权利被法律赋予优先权，就可以相对于其它民事权利优先行使。 第三，优先权的目的是为了保护特殊债权人的利益。发端于罗马法的优先权 制度，以特殊的社会领域为视点，以破除“债权平等”为原则，以保护特殊债权 孙鹏，肖厚国著：担保法律制度研究法律出版社1 9 9 8 年版，第9 负。 崔建远：我国韧权法应选取的结构原则裁往制与社会发展1 9 9 5 年第3 期，第l o 爽 王利明主编：中国物权法草案建议搞及说明，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 1 2 页。 为使命，实现着追求实质正义的目的。随着社会经济的不断发展，优先权制度的 内容也不断扩充，但是制定优先权制度的目的不应该背离其本意，即保护特殊债 权人的利益，否则优先权无存在的意义。 第四，优先权直接由法律规定其优先顺序。优先权是基于法律规定产生的， 不但对于何种债权可以发生优先权应出法律来明文规定，而且这些优先权之i n 的 行使顺序也应由法律明文规定。这与抵押权的顺序依当事人的登记的先后而定显 然不同，对优先权而言，根本不存在当事人的意志，不存在当事人的意识自治， 体现了很强的立法政策性。 综上所述，优先权的概念应当包括以上的四个要素，其表述如下：优先权是 指由法律直接规定的，同一财产上并存数个权利冲突时，为了保护特殊债权入的 利益，而就债务人的财产按照法律规定的顺序进行优先受偿的权利。 3 。优先权与其他相关的概念比较 优先权的研究在我国起步较晚，理论薄弱，理论或实务中极易与一些类似的 法律概念发生混淆，造成了一定程度的混用，使优先权制度的完善受到影响，区 别不同概念的界限，是确立某项制度的前提。 ( 1 ) 优先权与优先受偿权 在我国法学理论和司法实践中，常把“优先权”等同于“优先受偿权”。实际 上优先权与优先受偿权有着质的区别，优先权是一种法定担保物权，而优先受偿 权是担保物权所共有的一种法律效力。二者区别如下： 第一，产生的原因不同：优先权的产生基于法律的规定。优先受偿权作为一 种法律效力是伴随着担保物权的产生而产生。担保物权一经设定，优先受偿权则 会随之自动产生。因此，优先受偿权也被称为优先受偿性。 第二，内容不同：优先权作为一种法定担保物权有着丰富的内容。优先权有 权利主体、也有权利客体。权利主体在享有权利的同时，也负有义务；优先权的 权利客体即债务人的全部财产。此外，优先权还具有优先受偿性、法定性、物上 代位性等法律特征。而优先受偿权作为一种法律效力，只是附随于担保物权，无 权利主体可言，其内容主要在于强调一种顺序的优先性。优先受偿权不仅是优先 权所具有的一种法律效力，也是抵押权、质权、留黄权等担保物权所共有的一种 法律效力。 第三，概念的逻辑层面不同：优先权是个与抵押权、质权、留置权等担保物 权并列的权利，是个种概念，优先受偿权仅仅是担保物权的权能之，是个属概 念，二者不为同一层面的权利。 ( 2 ) 优先权与法定抵押权 法定抵押权是指依法律的规定而发生的抵押权，是相对与约定抵押权而言的。 法定抵押权和优先权虽然都是基于社会经济生活和人们日常生活的现实需要而通 过赋予当事入一定的优先权利而实现的，且均具有法定性，无需登记，但二者之 间还是存在明显差异的：在适用范围上，优先权要比法定抵押权宽泛，适用于债 务人的全部财产，雨法定抵押权仅适用于特定的不动产：在法律效力上，优先权 不仅优先于无担保的债权，而且优先于有担保的债权，而法定抵押权不具有优先 于其它担保物权的法律效力。 ( 3 ) 优先权与留置权 留置权是按合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留 置泼财产并优先受偿的权利。与优先权相同之处在于：它具有法定性，不依权利 人的约定直接产生，在债务未能履行时，债权人可留置该财产或就其价值优先受 偿，以担保主债权的实现。但二者也有不同之处：首先，优先权的内容较留置权 丰富，留置权的留置物仅为动产，而优先权的标的物可为切财产；其次，留置 权必须占有留置物才能成立，而优先权不以占有标的物为要件j 最后，优先权具 有物上代位性，当优先权的标的物被出卖或毁灭时，优先权人可就其替代价值受 偿，而留置权人一旦丧失占有留置物，留置权即告消灭，其不具有物上代位性。 总之，优先权有自己独特的调整领域，非其它担保物权所能替代。 ( 二) 优先权的性质 优先权的性质是一个颇具争议的问题，给优先权定性远比认识它要困难得多， 以至于优先权被人称为“难于丌垦的法律领地”。 那么，优先权到底是一种什么性质的权利昵? 对此，从世界各国的民法规定 及国内学者的争议来看，存在两种观点： 一种观点认为，优先权为担保物权。其主要理由为：从各国立法例上来看，法 国民法典将优先权与抵押权共同规定于第3 卷的第1 8 编中，质权单独规定于第 1 7 编中。日本民法典将优先权( 先取特权) 与留置权作为两种法定的担保物权规 定在物权编。意大利民法典将优先权置于第6 编( 权利的保护) ，独立于所有权 编与馈编进行规定，并将其与抵押权、质权同置于该编的第3 编( 财产责任、优先 权的原因和财产担保的保护方法) 。虽然，在民法典的体例安排上，大陆法系各固 对优先权的位置选择并不一致，但大部分优先权都和担保物权的保持着紧密的联 系，将其视为一种法定的担保物权，包括法定抵押权、法定质权，还有一些被规 定在留置权当中。而之所以规定在担保物权当中，又是因为种类各异的优先权多 多少少都具有担保物权的某些属性，包括优先受偿性，不可分性及物上代位性等。 因此，有学者给优先权如此定性：“优先权为无须以占有或者登记而进行公示之法 定担保物权。” 另一种观点认为，把优先权归为担保物权的做法是很牵强的。首先，从担保 物的特定，洼上讲，优先权所及的标的物并非是完全特定的，它可在债务人的全部 财产上行使，但从实际操作上讲，债务人的全部财产的特定化难以实现，最终实 现时可能是针对某个具体动产，也可能是针对另一个具体的动产，结局完全可能 是随机的。其次，从物上代位性上讲，优先权不具有此项效力。担保物权在民事 主体订立合同时就被确立在特定的标的物之上，当这一标的物出现毁损或灭失时， 担保物权人可以在代偿物或价款上行使权利。但对于优先权，其所及的标的物无 从确定，更谈不上物上代位性；再次，从支配性角度看，物权一般是直接支配物， 享有其利益的排它性的权利。o 而优先权标的不确定，一般不直接占有标的物，就 不能支配其标的物了，所以优先权不具备支配性。因此，优先权并不能完全被涵 d rt h o m 矗sm a r i t i m el i e n ，s t c u e n s s o n sl i m i t e d ，l o n d o n ，1 9 8 0 ，p 1 2 郑五波著：民法物权，三民书局1 9 9 8 年版，第1 1 页。 7 摄在担保物权制度中，它是一个独立的财产权利。 笔者认为：认定优先权是否属于担保物权，首先要看优先权是否具备担保物 年义的性质。担保物权的性质，大体上包括从属性、不可分性、物上代位性、价值 权、变价权和物权性等。o 下面将按照以上担保物权的性质对优先权进行分析： 1 优先权的物权性 ( 1 ) 优先权的法定性 担保物权的法定性是指物权法定主义，即除民法或其他特别法律有规定以外， 物权不得由当事人自由创设。考察各国优先权立法例，可以知道优先权是一种法 定性极强的物权，不仅优先权的性质和内容要法定，而且享有优先权的债权以及 优先权的顺位也要法定，以至于经常被人称为法定优先权。优先仅之所以具有如 此强的法定性，是因为优先权是基于特殊的社会政策和理由而规定的，已经超出 了对私益的保护，具有公益性质。也f 因如此，优先权一经规定，即不可不赋予 其物权的效力，倘不予以物权的效力，则难以达到其设定的宗旨。 ( 2 ) 优先权的优先性 物权的优先性是指物权优先于债权的效力和物权之间的优先效力。优先权都 具有优先性。首先，优先权在效力上优先于普通债权；其次，优先权优先于包括 抵押权在内的担保物权；最后，在优先权内部，不同的优先权效力强弱也不同。 ( 3 ) 优先权的支配性 担保物权具备支配性，但其支配性注重的不是对担保物的实体控制，而是追 求支配物之交换价值以实现债务清偿。圆其重点在于担保物之处分及收益。 作为 担保物权的优先权，系指可以对债务人的特定财产或者总财产的交换价值排它的 优先受偿，并且不需要借助于债务人的给付行为，得以自己的意思而享受物之利 益，体现了其支配性。 2 优先权的担保性 参见谢在全著：民法物权论( 下) 三民书局1 9 9 2 年i o 月修订版第1 1 1 4 页。 董开车：论担保物权的性质，载法学研究1 9 9 1 年第3 期，第1 9 贝。 史尚宽箸：物权法，荣泰印书馆1 9 7 9 年版，第2 3 0 页。 8 担保物权是以担保债权实现为目的之权利，因此担保性是担保物权最为直接 的属性。担保物权的担保性表明其与相应的债权是息息相关的，从而使得二者在 许多方面呈现出一定程度的共性。正是由于二者之间这种天然上的联系，使得担 保物权的担保性具体表现为从属性和不可分性。 ( 1 ) 优先权的从属性 担保物权的从属性，是指担保物权从属于其所担保的债权，随其所担保的债 权的发生而发生，因其所担保的债权的存在而存在，并且随其所担保的债权的消 灭而消灭。对于法定担保物权的优先权仍然具有严格的从属性，体现了优先权极 强的担保性。优先权作为担保物权是一项从权利以其所担保的债权为主权利， 故非有债权，优先权不能独立存在；债权消灭时，优先权也消灭，一般情况下， 优先权随其所担保债权的移转而移转。对于担保物权因其所担保债权之移转而移 转的性质，在从属性中，被特别地称为伴随性或者附随性。就优先权的伴随性而 言，有人认为，为特定人而设立的优先权，如妻之嫁资返还优先权、被监护人优 先权，不具有伴随性。圆笔者认为，因为尽管这些优先权表面看来是为特定债权人 而设立的，但实质上是基于这些债权人之债权的特殊性而设立的，对特定债权的 保护比对特定债权人的保护，使优先权更具说服力，而且债权的转移并不能改变 其特殊基础，所以仍然应该具有伴随性。优先权具有严格的从属性，而且优先权 也像其他价值权化的担保物权样，不能由债权分离而让与。 ( 2 ) 优先权的不可分性 担保物权的不可分性是指担保物权人在全部债权猜偿之前，可就担保物的全 部行使担保物权。优先权具有不可分性。 优先权以债权存在为限，得就标的物全 部受偿又以标的物的存在为限，得为其债权全部行使权利，其债权一部消灭或者 标的物一部灭失，对优先权不产生影响。o 虽然笔者也注意到有专家学者认为应弱 刘得宽著：民法诸问题与新展望，兰民书局1 9 8 0 年版，第3 8 3 页。 ( ) 林良平：注释民法( 八) ，有斐阁从书第8 9 页。 参见。1 书江译：日本民法典，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第3 0 5 条。 龠世鼎：民法l 优先受偿研究，载习荣华主编：现代民法基本问题，汉林出版社1 9 8 1