（民商法学专业论文）性骚扰的侵权法分析.pdf

重庆大学硕士学位论文中文摘要 摘要 性骚扰现象由来已久，如何在法律上对其界定，如何建立有效的反性骚扰制 度体系已成为世界各国面临的难题。本文立足于国内性骚扰普遍存在的社会现实， 从侵权法角度，综合运用比较分析、例证分析、逻辑分析等多种论证研究方法， 对弱势群体( 包括男性) 受到性骚扰侵犯的问题进行研究，并提出应以法律规范为 主，以社会配套制度为辅的防范机制，力图为创造文明、健康的生活与工作环境， 及构建我国和谐社会贡献绵薄之力。本文首先对性骚扰的法律概念界定作了比较 分析，并从侵权法角度对当下各国针对性骚扰现象的侵权行为认定和侵权责任承 担作了对比分析，在基于以上理论分析的基础上，针对性骚扰防治中的几大难题， 参考西方法治成熟国家有关的理论和制度，探讨我国寻求应对性骚扰行为的合理 法律框架与社会配套制度。 全文共分为四部分。 第一部分对性骚扰的基本法律问题进行了探究。考察了性骚扰法律概念的由 来，分析了性骚扰的法律特征，归纳了性骚扰的基本类型。在对性骚扰的概念界 定中，笔者认为将性骚扰作为侵害他人人格尊严的行为在法律上进行一般意义上 的概念界定，突破了工作场所性骚扰范围，更符合人类发展和社会进步的需求。 为便于将性骚扰作为一个整体问题进行研究，本文打破了将性骚扰限定于工作场 所的传统观点，转而从侵权法角度，按照性骚扰发生的环境或背景不同，并根据 其所产生的条件和法律后果，将其分为一般性骚扰和工作场所性骚扰，并由此分 别确定两种类型所对应的民事责任一一般侵权责任和工作场所中的侵权责任。 第二部分从侵权法角度对性骚扰行为进行分析。主要分为两部分内容。第一， 明确性骚扰侵害的客体本质是善良风俗保护下的合理利益。本部分首先阐明侵权 法发展的趋势之一是从保护权利扩张到保护合法的利益，从而推导出性骚扰侵害 的客体本质也从单一的人身权利扩展到善良风俗保护下的合理利益。第二，将性 骚扰侵权责任分为一般侵权责任和工作场所中的侵权责任。一般责任的构成，应 符合一般侵权行为的责任构成要件。工作场所性骚扰的侵权责任构成除应具备上 述要件外，还应符合以下要件：一是行为具有反复性与持续性；二是行为人行为 与其职务行为有关联。 第三部分对性骚扰的侵权责任进行了分析研究。本部分涉及的主要问题有两 个。一是对于性骚扰侵权责任归责原则的认定。在对比理论界关于性骚扰的归责 原则的一般观点的基础上，笔者认为一般性骚扰属于一般侵权，对行为人适用一 般侵权责任的归责原则一过错责任原则。工作场所性骚扰中的雇主责任适用严格 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 责任的归责原则。由于性骚扰侵权行为的特殊性，笔者认为对它的举证责任分配 不应完全推行过错责任的举证分配原则，而应以“谁主张谁举证”为原则，以“被告 负一定举证责任”为补充。二是是否需要建立惩罚赔偿金制度。由于性骚扰侵权行 为的归责原则是过错责任原则，只有一般性的赔偿不足以惩戒行为人。笔者认为， 对于严重的性骚扰行为，特别是发生在工作场所的性骚扰行为，有必要建立惩罚赔 偿金制度。 第四部分对我国如何完善防治性骚扰的法律制度和社会配套制度进行了探 讨。主要从以下三方面展开讨论：首先，指出我国现行法律制度对性骚扰防治存 在的问题主要体现在三个方面：一是民事法律缺乏对性骚扰的概念界定、侵权责 任的规定；二是诉讼法没有相应措施解决举证责任分配问题，使受害人利益不能 得到切实保护；三是在防范性骚扰的措施中，公法与私法没有很好地衔接，未形 成一个完整的预防和救济体系，不能有效防范性骚扰。其次，在防范性骚扰的法 律制度构建中，笔者认为我国可通过逐步制定司法解释、人格权法或民法典以及 统一的反性骚扰法来完善实体法律； 虑在我国的程序法中引入公益诉讼机制， 在程序法方面，笔者创造性地提出可考 设立反对工作场所性骚扰的劳动公益诉 讼机制，以使法律全面、多方位地保护被侵害者的合法权益。最后，笔者认为除 了需要完善相关法律和制度外，还要使社会相关制度相互协调，有效整合各种有 利资源。并且需要我们在生活中对于女性及其工作持正确的评价，男女平等的观 念应朝着更健康文明的方向转变。最终，通过社会全方位的协作努力，使性骚扰 问题得到控制并逐步消失。 期望本文通过以上努力，能为当前中国学界对性骚扰的现象的深刻分析和探 讨提供一个切入点和考查角度。 关键词：人格权，工作场所，性骚扰，雇主责任 n 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 a b s t r a c t t h ea r t i c l es t u d i e st h es e x u a lh a r a s s m e n tf r o mt h ep o i n to f v l c v yo f t o r tl a w i th a sa l o n gh i s t o r yb e f o r es e x u a lh a r a s s m e n ti ss t u d i e d a n di tb e c o m e s a na c t u a lp r o b l e mo n w h i c ho f h o wt od e f i n ea n dr e g u l a t e t h i sa r t i c l ec o n s i s t so f f o u rp a r t s t h ef i r s tp a r td i s c u s s e st h eb a s i cp r o b l e m sc o n c e r n i n gs e x u a lh a r a s s m e n t 鹊a t o r t u o u sa c to ft h ec i v i ll a w i to u t l i n e st h eh i s t o r yo fl e g a ld i s c r i m i n a t i o no fs e x u a l h a r a s s m e n t , a n a l y s e si t sl e g a lc h a r a c t e r , c o n c l u d e si t sb a s a lt y p e s s e x u a lh a r a s s m e n ti s a nb e h a v i o rw h i c ha s s a u l to t h e r s p e r s o n a l i t ya n dd i g l i t y , w h i c ht h ea u t h o rc o n s i d e r s m o f em e e tt ot h en e e do fh u m a nb e i n g sd e v e l o p m e n ta n ds o c i a lp r o g r e s s t ob e d i f f e r e n tf r o mt r a d i t i o n a lv i e w p o i n to ns e x u a lh a r a s s m e n tw h o s es c o p ei sl i m i t e dt o w o r k i n ge n v i r o n m e n t ，t h ea u t h o rv i e w st h a tc o m n l o na n dw o r k i n ge n v i r o n m e n ta r e u s u a lt y p e so fs e x u a lh a r a s s m e n t a c c o r d i n g l y , t h e r ea r et w ot y p e sc i v i ll i a b i l i t yt o c o r r e s p o n d i n gt h e m o n ei sc o m m o nt o r tl i a b i l i t y , t h eo t h e ri sw o r ke n v i r o n m e n tt o r t l i a b i l i t y t h es e c o n dp a r ti st h ec e n t r eo f t h ew h o l ea r t i c l ea n dt r i e st oi l l u s t r a t et h en a t u r eo f s e x u a lh a r a s s m e n ti nt o r tl a w i te l u c i d a t e st h ei n t e r s e c t i o no fs e v e r a le l e m e n t si n t e g r a l t os e x u a lh a r a s s m e n t f i r s t ，t h en a t u r eo ft h eo b j e c ti n f r i n g e db ys e x u a lh a r a s s m e n ti s t h er e a s o n a b l ei n t e r e s tp r o t e c t e du n d e rt h ev i r t u o u sc u s t o m ，b e c a u s eo n eo ft o r tl a w s d e v e l o p i n gt r e n di sf r o mp r o t e c t i n gr i g h t st ol e g a li n t e r e s t s e c o n d ，t h el i a b i l i t yo f s e x u a lh a r a s s m e n ti n c l u d e sc o n n t l o nt o r tl i a b i l i t ya n dw o r ke n v i r o n m e n tt o r tl i a b i l i t y t h ef r o n t sc o m p o s i n gf a c t o r sa r ec o r r e s p o n d i n gt oc o m m o nt o r tb e h a v i o r sf a c t o r s i n - s i d et h o s e ，t h el a t t e r sc o m p o s i n gf a c t o r ss h o u l dc o n s i s to ft w op a r t s ，o n ei sr e p e a ta n d d u r a t i v e ，t h eo t h e ri st h eb e h a v i o rr e l a t et op e a c e b r e a k e r sd u t y t h et h i r dp a r ta r g u e st h el i a b i l i t yf o rt o r t t h i sp a r ti n v o l v e st w op r o b l e m s f i r s t l y , f o ra l ls e x u a lh a r a s s m e n t , h o wt oc o g u i z ei t st o r tl i a b i l i t yi sa l la c a d e m i cp r o b l e m t h e a u t h o rv i e w st h a ti td e p e n d so l ld i f f e r e n ti n s t a n c e s s e c o n d l y , w h e t h e re s t a b l i s ht h e s y s t e mo fp e n a l t ya n dc o m p e n s a t i o ni s ap r a c t i c a lp r o b l e m t op u l i s hs e v e r et o r t b e h a v i o r , t h ea u t h o rc o n s i s t st h a tt h e r ei san e e dt of o u n das y s t e mo fp e n a l t ya n d c o m p e n s a t i o n t h ef o u r t hp a r ti sa b o u tt h ea n a l y s i so fp r e s e n tl e g a ls y s t e ma n dh o wt op e r f e c tt h e c o n s t r u c t i o no ft h es y s t e mc o n c e r n i n gt h ep r e v e n t i o na n dt h ep u n i s h m e n to fs e x u a l i i i 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 h a r a s s m e n ti no u rc o u n t r y i ti n v o l v e st h r e ep a r t s f i r s to fa l l ，t h e r ea r et h r e ep r i m a r y p r o b l e m si no u r a c t u a ll e g a ls y s t e m i nt h en e x tp l a c e ，w es h o u l dg r a d u a l l ye s t a b l i s ha n d p e r f e c t0 1 1 1 s o c i a la n dl e g a ls y s t e m a sac o n c l u s i o n ，b a s e do nw h a th a sb e e nd i s c u s s e da b o v e ，t h ea u t h o rr e g a r d st h e l e g a ls y s t e ma st h ec o r eo ft h ew h o l es y s t e ma n do t h e rs o c i a ls y s t e ma st h es u p p o r t i n g r o l eo fi t f i n a l l y , t h i sp a r tc o n t e n d st h a t ，i no r d e rt op r e v e n ta n dp u n i s hs e x u a l h a r a s s m e n te f f i c i e n t l y , a n dp r o v i d er e l i e ft ot h ev i c t i m ，i m p r o v i n gt h ec i v i cv i r t u e si s a l s oi m p o r t a n t k e y w o r d s ：r i g h to fp e r s o n a l i t y , w o r ke n v i r o n m e n t ，s e x u a lh a r a s s m e n t ，e m p l o y e r s 1 i a b i l i t y i v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得重庆太堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本 研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 吉- 1 响 签字日期：b 叼年多月多曰 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解重庞太堂 有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权重废盍堂可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 保密() ，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密( ) 。 ( 请只在上述一个括号内打“4 ”) 学位论文作者签名：( 妙l 墙 导师签名： 签字日期：争砷年z 月多日 魄鱼矗 、 签字日期：噼乡月易日 重庆人学硕士学位论文 引言 引言 性骚扰现象自古有之，其实质是骚扰者为满足自己自私的欲望，漠视他人人 权，侵犯他人人权的行为，包括对他人的性侵犯和人格尊严的侵犯。自1 9 7 4 年， 麦金农女士首次提出“性骚扰”这一概念，迄今已有三十多年的时间，各国对性骚扰 这个全球性社会问题的关注不断提高，全世界的法律工作者和其他学科领域的学 者也为规制性骚扰做出了不懈的努力。美国是这方面的先行者，其关于性骚扰方 面的法规制度堪称世界上最完备的，但层出不穷并呈现上升趋势的性骚扰案件仍 然让美国头痛不已。在我国也大量存在的工作场所性骚扰行为虽然在多种性骚扰 现象中最为普遍，但是目前却无法通过普遍性调查准确反映出来。这是因为遭遇 过性骚扰侵害的人们一方面出于道德层面或名誉维护的考虑而羞于启齿；另一方 面由于没有明确的性骚扰法律救济途径他们不得不忍气吞声，保持沉默。 在我国，反对性骚扰条款己被写进我国妇女权益保障法。性骚扰入法固然 让我们觉得欣喜，但这个短短二十多个字的条文只是对禁止性骚扰作出宣示性、 原则性的规定，在纷繁复杂的现实问题面前显得苍白无力。对于什么是法律应该 规制的性骚扰行为，它的特征、构成要件是什么，它的表现形式有哪几类，它侵 犯的客体实质是什么，它所引起的侵权责任如何认定并承担，对侵害人是否应当 实行惩罚性赔偿，以及在法院如何对性骚扰立案，诉讼中的举证责任分配，实际 生活中如何防范性骚扰我国既无具体法律细则，也未建立起配套社会制度对 性骚扰进行防范和规制。 目前我国学术界对性骚扰的认识已突破“是道德问题还是法律问题”的争论，趋 向于采用包括侵权法、劳动法在内的各种法律手段对它进行规范，并且已经出现 受害者胜诉的案例。但目前理论研究仍存在以下几大难题：一是性骚扰法律概念( 无 论是实体法还是程序法) 的界定：即何为性骚扰以及何种形式的性骚扰才能被法律 调整；二是性骚扰侵害客体的认定，即它究竟侵害了当事人的何种权利；三是性 骚扰案件举证规则的建立；四是性骚扰的法律救济途径的建立。我们需要更具体 的，细化的，可操作性的法律条文和相关配套制度来对性骚扰行为进行防范，为 受害人提供更完备的保护。由于我国相关领域法律调控尚属空自，使其有愈演愈 烈趋势。本文以前述问题为文章主线，从侵权法的视角展开研究论证。 重庆大学硕士学位论文1 性骚扰的基本法律问题 1 性骚扰的基本法律问题 性骚扰是各国普遍存在一个实际而棘手的问题，仅靠个人良心和社会道德规 范来引导和约束它远远不能解决问题，不得不借助于法律手段。要用法律规范来 约束它，就得对性骚扰的概念进行界定，即：何种行为构成性骚扰，并因此应被 法律所调整? 为此，有必要从“性骚扰”的词源着手探讨，并对各国( 地区) 性骚扰的 定义进行比较研究，归纳出它们的共性和特性，循导出问题的答案。 1 1 性骚扰法律概念的缘起与发展 文明社会中人们的性活动，只有在符合社会价值和规范、双方都接受的前提下， 才是道德的。一旦性吸引和性追求超出了社会和法律所允许的范围，就形成了“性 骚扰”。当提及性骚扰时，普通民众大多会将其简单地联想为：不轨男性对年轻貌 美的女性做出种种具有性意味或性暗示的侵犯行为，包括生活中给对方偶尔发送 黄色短信、讲黄色笑话等行为。但是，这只是滞留于表面的、片面的认识，最初 将性骚扰( s e x u a lh a r a s s m e n t ) 正式作为法律概念提出的，是美国二十世纪七十年代 的女权主义者凯瑟琳麦金侬( c a t h a r i n e a m a c k i n n o n ，以下简称凯瑟琳) 。当时，凯 瑟琳参加了一个律师组织，她在研究案件时发现“法律没有考虑到妇女遭受到的性 不平等问题。”她在发表文章时指出：“性在女权论中的地位如同劳动在马克思主义 中的地位一样。这正是人们拥有的最宝贵的两种东西。但是，这也是人们最经常 侵犯的两种东西。”当得知一位名叫卡米塔伍德的女职员为逃避上司的骚扰而不得 不辞去工作，且是因为“个人原因”辞职而无权享受失业救济时，凯瑟琳非常气愤， 代其写了一份诉状。诉状称：性骚扰是一种建立在性别基础上的歧视，受害者正 是由于性别而受到伤害。当时美国的法律规定只有在两个性别相同的人受到不同 的对待时才承认歧视。凯瑟琳抓住了美国法律中存在的缺陷，指出：如果这种法 律规定造成了社会不平等，这种规定就是歧视性的。回从那以后，性骚扰作为法律 概念，开始频频出现于学术著作及各种媒体上，渐渐引起社会各阶层的关注。 性骚扰被视为法律上的概念源于职场妇女受到不平等的对待，因此，作为其 概念发源地的美国，从一丌始就通过法律将性骚扰限定于工作场所内，将其视为 专门针对职业妇女的侵权行为，并首先通过法律规范了工作场所性骚扰。美国关 于性骚扰法律概念的规定在世界各国、地区产生了深远影响。其最先通过法律规 范了工作场所性骚扰，之后逐步规范了教育、租屋、执照许可和其他领域的性骚 扰，使性骚扰的法律概念也从相对狭小的“工作场所”转移到般场合。许多国 晓黎美国职业妇女的又一种磨难中国妇女1 9 8 1 8 2 重庆大学硕士学位论文 1 性骚扰的基本法律问题 家纷纷效仿其定义，在本国做出规定。但由于地区、文化、民族传统、社会观念 等的差异，各国立法对性骚扰的界定既存在一定的共识，又各具特色。 1 2 性骚扰的法律调整模式 当今世界对性骚扰的法律调整模式主要分为两种：一种是将性骚扰视为本质 为男性对女性性别歧视的行为，且限定其范围为工作场所内以及与此类似或相关 的场所。目前仍采此种模式的主要有美国、英国、加拿大、澳大利亚、瑞典、同 本等国及我国的香港地区。第二种是将性骚扰视作本质是侵犯人身权尤其是人格 尊严的侵权行为。采此种模式的主要有欧盟( 1 9 9 1 年的文件) 、德国、加拿大魁北克 省、菲律宾、我国台湾地区等。其中，欧盟、德国等将性骚扰限制在工作场所内： 而我国台湾地区的性骚扰防治法中规定的性骚扰包括了其他情形的性骚扰。 当然，这两种模式也并非绝对对立，它们也是在互相借鉴中不断完善自己，在互 相融合中不断发展自己。 1 2 1 性别歧视模式 在凯瑟琳的倡导下，1 9 7 5 年美国联邦法院第一次将性骚扰定义为：“被迫和不 受欢迎的与性有关的行为”，并将其作为一种性歧视而加以禁止。回1 9 7 6 年美国联 邦法院在w i l l i a m s v s a x b e 案件中，第一次确认交换利益性骚扰属于民权法第七章 规定的性别歧视，即性骚扰属于性别歧视圆。民权法案第七章关于性别歧视的规定 。正式适用于性骚扰诉讼。随后在b a r n e sv c o s t l e 一案中，根据美国民权法第七章 的规定，法院认为雇主为了报复女性员工抗拒雇主之性骚扰而将她解雇的行为属 于涉及交换利益性骚扰的性别歧视。 1 9 8 0 年美国e e o c ( e q u a le m p l o y m e n to p p o r t u n i t yc o m m i s s i o n 的缩写，平等工 作机会委员会) 在其发布的平等工作机会委员会性别歧视准则中对性骚扰的法 律概念作了明确界定并首次提出了敌意工作环境性骚扰的概念：不受欢迎的一方 主动地在性方面占便宜( u n w e l c o m es e x u a la d v a n c e s ) 、要求性方面的好处( r e q u e s t s f o rs e x u a lf a v o r s ) ，其他有关性方面的言语或肢体行为，在下列情况下是违法的： 明示或默示凡顺从该性骚扰者，即可获得个人在工作上之条件； 员工顺从性骚扰行为，或拒绝性骚扰行为，会影响到是否雇佣该员工； 性骚扰行为之目的或结果，不合理地干涉员工的工作表现，或产生胁迫、 敌对或侵犯性之工作环境。固 联邦最高法院在1 9 8 6 年在m e r i t o rs a v i n g sb a n kv n s o n 一案中才首度承认敌 高风仙性骚扰之法律概念探究法令月刊【台】第5 2 卷第4 期。 同t 。 禁止雇主冈性别而对男女员工有差别待遇的规定。 转引自；商风仙性骚扰之法律概念探究法令月刊【台】2 0 0 1 年4 月第4 期。 3 重庆大学硕士学位论文1 性骚扰的基本法律问题 意工作环境性骚扰依照美国平等就业机会委员会( 简称e e o c ) 的定义和规范适用民 权法案第七章的规定。在该案中联邦最高法院肯定了e e c o 关于违法性骚扰之规 定：不受欢迎的性方面的求爱、要求性方面的好处，以及其他性方面的言词上或身 体上之行为，即使不是直接关系到是否给予工作上有形利益，此类行为造成敌意 工作环境，仍然违反了民权法第七章的规定。至此，美国联邦最高法院第一次确 定了工作场所性骚扰有交换利益型和敌意工作环境型两种基本类型。 需要特别指出，由于美国特殊的法律制度，各州均有立法权。所以美国各州结 合当地实际情况，对性骚扰行为进行法律规范的范围比联邦法律规范的范围宽泛 许多。例如：在工作场所性骚扰规范方面确定的消灭时效期间更长、损害范围更 大、雇主的定义更广泛；在工作场所性骚扰之外，还特别规定了教育场所、大众 住宿、租屋、专业服务场所等方面的性骚扰禁止方面的规范。此外，各种社会组 织、行业组织也对本领域存在的性骚扰现象作了更具体的界定。如美国妇女教育 课程国家顾问委员会对校园性骚扰作出如下的界定：“学术界的性骚扰是指教师适 用权威去强调学生的性状态与性认同，致使学生无法享有完整的教育机会、权益 与范围。”圆 由上可以看出，美国对性骚扰法律概念的界定，在美国各州并无统一而确定 的概念，在理论上学者也很难归纳出具有代表性的性骚扰的法律概念。但是我们 能从中得出美国对性骚扰的界定有如下特点：1 以性别歧视为基础；2 违反当事人 的自由意愿即行为本身不受欢迎；3 具有性本质；4 发生于不对等的权力关系对抗 中；5 对当事人的工作或学业造成普遍的深远的负面影响；6 包括交换式性骚扰和 敌意工作环境性骚扰两种类型。 由于性骚扰的法律概念最初是由女权主义者提出的，其着眼点在于强调男女 性别导致的不平等。并且直到2 0 世纪9 0 年代中期，性骚扰一直都被视为工作环 境背景下的性别歧视问题。之后的一些国家在相关的立法中也是基于这一传统的 理念，通过对工作机会平等、男女同工同酬，或者是妇女权益保护等法律对工作 场所的性骚扰问题进行了规定。这些建立在性别歧视理念上界定性骚扰概念的界 定模式存在着如下问题： 概念范围过于偏狭。一方面，其含义主要停留在一种外在经验层次上，而忽 视了这一概念生物行为的本质。另一方面，其范围局限于以权力为背景的行为模 式上，忽略了非权力背景的性骚扰行为。事实上，性骚扰并不仅限于发生在权力 关系不平等的男女之间如雇主与雇员之间和上级对下级之间，而且也会发生在下 同上。 易菲美国性骚扰立法及中国之借鉴中国民商法律网，h t l p ：w w w c i v i l l a w c o m o n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d o l 4 6 0 9 2 0 0 7 年2 月8 日 4 重庆大学硕士学位论文 1 性骚扰的基本法律问题 级对上级的色相引诱，雇员之间以及不相识的人之间。传统的概念过于简单，无 法涵盖这些情形。 将其界定为异性之间的性别歧视，尤其是男性对女性的歧视，已经不符合 现代社会的客观现实。同性性骚扰、双性性骚扰、以及女性对男性的性骚扰诉讼 等在许多国家已经成为现实。性别歧视对此无法做出解释。 1 2 2 侵犯人格权模式 由于反性别歧视的立法模式存在上述缺陷，所以后来一些国家在制定防治性骚 扰的法律规范时，尝试着突破早期性骚扰定义中所阐释的属于工作场所中的性别 歧视的含义，开始在更多的法律部门( 如劳动法、企业法、民法、妇女权益保护法 等) 设立防范性骚扰的规定，呈现出对人格权尊重的特质。这种维护人格尊严的立 法模式，将性骚扰作为侵害他人人格尊严的行为在法律上进行规范。 德国工作场所性骚扰受雇人保护法( g e s e t zz 啪s c h u t zd e rb e s c h a c f t i g t c n v o rs e x u e l l e rb e l a e s t i g u n ga ma r b e i t s p l a t z ，下称德国法) 第二条规定了工作场所性 骚扰的法律概念，即：工作场所性骚扰是指凡故意的以性方面之特定行为举止， 侵害到工作场所中受雇人之人格者，均属之。它主要包含有下列各种情形：以刑 法规定属于刑事可罚的性欲行为或举动，及其它符合性欲的行为及性的要求，性 方面的身体某部分接触，有关性内涵的提示，性内容的展现，色情猥亵刊物的出 示，而对这些行为经被害人明显地加以拒绝者。在性质上，工作场所性骚扰是违 反劳动契约上的义务，或是职务上的轻罪。 由此可知，德国法对工作场所性骚扰的界定有如下特征： 一是在概念上采广义的工作场所性骚扰之见解，不以受害人遭受工作上的不 利为救济条件。即：只要性骚扰行为侵害到工作场所中受雇人的个人尊严，既使 该受雇人在工作上不曾因容忍性骚扰行为而获得经济上的利益，或者因不容忍性 骚扰而受到不利益，仍均属工作场所的性骚扰行为。 二是将性骚扰作为对个人人格尊严的侵害而超越了性别歧视的范围。例如， 对于工作场所内开黄腔等行为，在美国、台湾等国家和地区，属于单纯和轻微骚 扰行为，而按照德国的法律规定，只要受害人感到其人格尊严受到屈辱，就属于 工作场所性骚扰。 三是对适用范围进行扩张性规定。规范对象不限于公立机关( 行政机关) 及法 院，且公营企业、私营企业，也包括在内，甚至公法上的社团、营造物、财团， 即使军队也是规范的对象；性骚扰的行为人，可包括雇佣人、直属长官、同事或 其他第三人；受害人不分性别，男性和女性均属本法保护的对象。 该法第一条就开宗明义该法制定之目的在于透过工作场所不受性骚扰之保障规定，维护女性与男性之人格 尊严；并就适用范围规定：其所称之受雇人包括四类：一是在私法上或公法上之公司企业、行政机关之女 5 重庆丈学硕士学位论文 1 性骚扰的基本法律问题 德国法在性骚扰法律概念的界定上突破了美国的性别歧视的立法模式，对后 来的许多国家与地区如日本、菲律宾、我国台湾地区等在性骚扰概念界定的立法 模式产生了重要的影响。并且，这种影响正在逐步演变成一种趋势：不再将工作 场所和性骚扰必然联系在一起，通过以人格权制度为核心，以其他法律为补充的 相辅相成的法律手段对性骚扰进行规制。 随着时光迁移，科技发展，社会观念的转变，性骚扰现象早己超越了原来的“工 作场所领域”，逐渐蔓延到各个领域，其表现形式在借助现代通讯工具和媒体的情 况下，也越来越多样化，包括发送黄色短信、电子邮件以及网络视频脱衣聊天等。 面对这些不断涌现出的新鲜现象，反性别歧视的立法模式自身固有的缺陷无法解 决新时期出现的新问题。我国的妇女权益保障法( 2 0 0 5 年修订版) 中对性骚扰进 行了原则化的概念界定，这实际上也是遵从性别歧视模式的，而且是立于男性歧 视女性的单方面角度考虑的。因为只在该法中提出性骚扰概念，意味着将女性对 男性的性骚扰、同性之间的性骚扰排除在外，显然不能满足有效防治性骚扰的要 求。 法律上对性骚扰进行界定，理论上应当考虑既具有现实意义，凸显时代特色， 包括各种不同的性骚扰类型，又要符合一般社会对性骚扰的观念；实践中，一方 面使该定义能具有某种程度的确定性，使法官在审判活动中对性骚扰的认定不会 产生歧义，另一方面使该定义能具有某种程度的弹性，使性骚扰的法律定义可以 随着时代的变迁而灵活适用。笔者认为我国应当突破工作场所性骚扰范围而进行 一般意义上的概念界定，将性骚扰定义为“违背他人意志，故意以涉及性意涵的行 为侵害他人合法权益”的行为。这样既揭示出性骚扰的本质，又符合人类发展和社 会进步的需求，实比基于性别歧视的模式更有可取之处。 1 3 性骚扰的法律特征 从各国( 地区) 的现行法律规定及理论界的研究，可以归纳出构成法律上的性骚 扰需具备以下几个要件： 行为具有性本质。尽管性骚扰行为方式多样，但都是具有性意涵的行为。 这是性骚扰行为区别于一般侵权行为的本质特征。性骚扰的形式一般可分为两大 类，一类是语言性骚扰，包括讲黄色笑话、用下流的语言书信等口头语言形式和 发短信、写信等书面语言形式，另一类是行为性骚扰，包括碰触、抚摸异性敏感 部位等行为。总之，无论是语言的还是行为的都是向他人发出的有关性信息的行 受雇人或男受雇人，人之人亦属之，包括在家工作之受雇人及其相同情形之人。经济一卜不独啻而须视为类 似受雇面其雇用人则系指委托人或中介入：二是凡属十联邦、各邦、乡镇市、乡镇市联盟及其他受联邦或 各邦监督之公法卜社团、营造物、财团之女性公务员及男性公务员；三是联邦及各邦之女法官及男法官； 四是女性上兵及男性士兵。 6 重庆大学硕七学位论文 1 性骚扰的基本法律问题 为。 行为具有普遍性。对于一般性骚扰，应当是以严重性为条件，否则将会导 致动辄诉讼和一系列社会问题：对于敌意工作环境性骚扰类型而言，由美国联邦 最高法院创立的“该行为具有严重或普遍性而足以改变工作条件，即制造一个在客 观上属于敌意或侮辱的环境的标准后来在世界各国的相关法律中得到认同。棚 行为具有不合理性。这是各国为防止过度的性骚扰认定标准，而普遍采取 的般性规定。但是对于该合理性的标准却存在争议：应为主观合理性还是客观 合理性? 美国联邦最高法院采取“合理女人”的认定标准。而传统上一般主张采取 客观标准，即以一个合理人是否感到冒犯作为认定标准。笔者认为，随着女性地 位的提高，当今社会的性骚扰现象已突破男性对女性的骚扰，出现了女性对男性 的骚扰，甚至同性问的骚扰。因此，对“合理性”的认定仍应当适用“合理人”的客观 标准，不过在具体案件中可视具体情况分别采用“合理女人”或“合理男人”。 行为具有不受欢迎性。性骚扰者发出的信息，对方并不愿意作出回应，只 有行为不被对方欢迎时才构成性骚扰。若是“两情相悦”则合情合法，法律自不干涉。 行为后果损害严重。性骚扰会给被害人带来各方面尤其是精神方面的伤害， 这是无可厚非的事实，但当需要用民法来进行规制的时候，这种损害必须达到法 律上的标准，即“对心理健康的影响必须是严重的心理不健康状态，构成心理疾病 时才能发生法律救济的问题”。 否则，可能出现矫枉过正，任意一个玩笑或动作 就可能招致性骚扰的投诉，阻碍了两性或同性之间的正常交往，也给社会造成不 安因素。 1 4 性骚扰的基本类型 由于工作场所是性骚扰的频繁发生地，世界上大多数国家通过工作机会平等 或者劳工利益保护的有关法规中对工作场所性骚扰进行规制，理论界也专注于工 作场所性骚扰的研究。对于工作场所之外的性骚扰，一般不再进行类型化的研究。 但是，随着性骚扰立法专门化的发展趋势，性骚扰由传统的性别歧视发展为跨越 性别的社会问题，其研究领域应随之发展。在对性骚扰概念采广义界定方式的基 础上，对性骚扰的基本类型按照性骚扰发生的环境和承担责任的不同，可将其分 美国联邦法院认为，性骚扰行为必须具有4 严蕈或普遍性”而足以改变工作条件时，即制造一个在客观上 届干敌意或侮辱的环境，使合理人感到敌意或侮辱，被害人应存主观卜感到这一点。在具体案件中，不是 根据某一个事实。而足耍根据事件的整体情况进行认定。详细内容参见：1 1 4 s c t 3 7 0 ( 1 9 9 3 ) 。转引自：高 风仙，性骚扰之法律概念探究法令月刊【台】，2 0 0 1 年4 月第4 期 美国联邦t 诉法院第九巡回法庭干一九一一年在e l l i o nv b r a d y 一案中，采取了合理女人( r e a s o n a b l c w o m e n ) 的标准，认为因为在工作场所中男女对于性行为的看法并小相同，不分件别的合理人标准容易有 男性偏见和故意忽视女人经验的倾向，故本案戍斟酌被害入的看法，主要采合理女人的标准。详细内容请 参见；9 2 4 ，f 2 d8 7 9 ( 严c i r 1 9 9 1 ) | 转引自：高风仙性骚扰之法律概念探究法令月刊【台l 。2 0 0 1 年4 月第4 期 王利明人格权法研究北京：中国人民大学出版社，2 0 0 5 年版，第3 7 2 页 7 重庆大学硕士学位论文1 性骚扰的基本法律问题 为一般性骚扰和工作场所性骚扰。 1 4 1 一般性骚扰 一般性骚扰主要是指侵犯人身权尤其是人格权的具有性意味的不受欢迎的行 为。严格说来，广义上的一般性骚扰也包括工作场所性骚扰。但为了在理论研究 上不产生混淆，故本文所指一般性骚扰特指除工作场所性骚扰以外的行为，包括 同性或异性之间的性挑逗、性要挟等。比较常见的如发生于校园内的师生性骚扰。 1 4 2 工作场所性骚扰 工作场所性骚扰是指雇员在从事职务活动或者与职务有关的活动中发生的性 骚扰行为。其又可分为交换式性骚扰和敌意工作环境性骚扰。美国联邦法院在判 例中先后确定了性骚扰的两种类型：交换式性骚扰( q u i dp r oq u os e x u a lh a r a s s m e n t ) 和敌意工作环境性骚扰( h o s t i l ee n v i r o n m e n ts e x u a lh a r a s s m e n t ) 。交换式性骚扰是指 因性骚扰者在性方面得到好处，而给被骚扰者在工作上予以实质上的利益，例如 予以加薪、升迁；反之，骚扰者因为该方面的要求被拒绝，而对被骚扰者在工作 上给予不利益，例如解雇该员工。敌意工作环境性骚扰是指性骚扰行为影响了员 工的工作表现，或是造成有敌意、侵犯性的工作环境，这些敌意的工作环境包括 性建议、色情书刊、极端的污言秽语、性接触、贬损的言论、令人尴尬的问题或 笑话。 对于工作场所性骚扰，不能按照字面意思进行解释和理解为“发生在工作场 所”，而应当按照现状世界上多数国家的通行做法，以“与职务有关”作为工作场所 性骚扰的认定标准。因此，对于发生于工作场所之外，但是与工作有关联的，如 上司利用出差、下班后一同会见客户等机会，在工作场所之外如酒店、车内等场 所对其下属实施性骚扰，也属于工作场所性骚扰。 1 5 本章小结 性骚扰的法律概念在发展过程中形成了两种界定模式：一类是男性对女性的 性别歧视，且限定其范围为工作场所内以及与此类似或相关的场所；另一类是侵 犯人身权尤其是人格尊严的侵权行为。笔者认为，将性骚扰作为侵害他人人格尊 严的行为在法律上进行一般意义上的概念界定，突破了工作场所性骚扰范围，更 符合人类发展和社会进步的需求。我国法律应将性骚扰定义为：“违背他人意志， 故意以涉及性意涵的行为侵害他人合法权益的行为”。在对性骚扰概念采广义的界 定方式的基础上，对性骚扰的基本类型按照性骚扰发生的环境或背景不同，可将 其分为一般性骚扰和工作场所性骚扰。 3 重庆人学硕士学位论文 2 性骚扰行为的侵权性质 2 性骚扰行为的侵权性质认定 在对性骚扰受害人进行救济的问题上，目前大多数国家都是既存在工作平等权 方面的规范，也存在民法方面关于人格权的规范，通过对劳工的工作平等权保护 和对公民人格权的保护两个途径，完善对工作场所性骚扰和一般性骚扰中受害人 的保护措施。 2 1 侵权法调整性骚扰的理论基础 侵权法是保护权利的法，也是保护人权的法，它充分体现了法治的价值。二 十一世纪是一个走向权利社会的世纪，但在这个世纪，公民的权利也更容易受到 侵害。例如，很多高科技产品以及互联网的发达，都会对个体私权构成威胁。这 就特别需要完善侵权行为法。因为有权利必有救济，无救济即无权利。要想全面 地保护公民的权利，就必须建立完善的救济体制。因此，专为救济私权特别是专 为救济绝对权而出现的侵权行为法必将变得越来越重要。 2 1 1 现代侵权法保护范围扩大 近几十年来，侵权法的发展在整个民法领域是最为迅速的。内容不断丰富， 边界不断扩张，理论不断深入，这使得侵权法在法律体系中占据越来越重要的位 置。我国民法通则第1 0 6 条规定“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财 产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”这里对侵权定义非常富有弹性， 当时许多学者认为“财产、人身”的概念比较模糊，但是现在看来比较科学，因为该 侵权定义扩张了侵权法保护的对象。该条明确提出只有侵害财产权和人身权才承 担侵权责任。而只是提到侵害“财产、人身”的应当承担责任，这实际就是采用了合 法利益的概念。实践中法官根据该条可以保护很多利益。民事现象非常复杂，民 法不可能把各种权利都列举出来，很多利益不可能或很难表述为权利，如占有， 几百年甚至上千年来都不能明确占有是一种权利还是利益，但是普遍都承认占有 是一种合法利益。随着社会的发展，很多利益在民事权利中不能找到对应的关系， 但是不能不受到法律的保护。o 侵权法发展的趋势之一便是从保护权利扩张到保护合法的利益。严格来说， 现代侵权法保护范围不只限于权利。如果在法律上被认为是一种合法的利益，即 使没有被法律确认为权利，也可以成为侵权法的保护对象。由于加强了对合法利 益的保护，一些新的侵权行为责任，如商业欺诈、滥用权利、侵害债权、妨害邻 王利明侵权行为法的发展趋势【上】在北京市律师协会的演讲中国民商法律网，h t t p ：h w w w c i v i l l a w c o m 2 0 0 6 年7 月6 日 9 重庆大学硕士学位论文2 性骚扰行为的侵权性质 居等概念和制度也相应地产生。在许多国家，违法性的判断标准也相应地发生了 变化。即在侵权案件发生之后，法官不要求受害人就何种权利遭受侵害进行举证， 而只要能够证明他自己是不是遭受了损害。例如，某人没有经过其朋友允许把朋 友的车开出去两个小时后还回。他把车开出去期间，车的主人不能用车，造成车 主人损失。可是，在这个案件中，无法确定某人是否导致了车主人财产权本身的 损害，只是造成了其使用利益的损失。