（民商法学专业论文）消费者合同信息均衡的民法实现.pdf

摘要 现代市场经济条件下，消费者与经营者相比，主要在以下三个方面处于不利地位： 消费者是经济上的弱者，获取信息上的弱者以及寻求法律救济的弱者。而消费者合同作 为一方当事人即消费者在交易中长期处于相对弱势地位的一种合同类型，因为信息不均 衡而导致的消费者合法权益受损的情况也尤为明显。信息不对称，也可称为信息偏在或 者信息扭曲，是市场经济中一种常见现象。由于现代生活中分工的日益细致和社会进入 到信息化时代，信息不均衡的情形也逐渐增多，并形成常态化。而在我国相关法律制度 还不够完善，现代信用体系还不健全的情况下，很容易产生由双方信息上的不均衡而导 致的交易中的道德风险。比如在商品房买卖中，消费者搬入新房之后才发现，房屋所处 的位置一到夜晚便车水马龙而且整夜不息，严重影响休息。因为之前从未在晚上来此处 察看过房屋，而且就一般的处于同等状况之下的理性人，也很难预料到这样的情形。而 对交易信息掌握不充分的消费者，往往会在合同缔结之后才如梦初醒，如果当初自己了 解与交易有关的全部情况，则是万万不会接受这样一个合同的。 鉴于现代社会经济条件下，信息不均衡的现象日益普遍，消费者因为信息不对称问 题所遭受的权益受损情况也越来越多。就我国目前在此领域仍存在诸多困境，国外相关 国家在此领域经过长时期的发展认识到为了更好的保护消费者，实现消费合同的信息均 衡的重要性，并在长期的发展中不断完善。逐渐形成一系列举措值得我国借鉴。本文主 要从民法的角度对消费者合同中信息均衡的实现问题进行探讨。文章主体内容分为四个 部分： 第一部分，首先对消费者合同信息均衡以及所涉及的相关概念进行论述，其次介绍 国外以及我国在实现消费者合同信息均衡领域的现实状况及发展，并阐述了实现消费者 合同信息均衡的研究价值所在。 第二部分，主要从两个方面，即经营者欺诈问题及经营者告之义务的相关问题论述 了我国目前消费者合同信息均衡所面临的困境。 第三部分，介绍国外相关立法及司法实践对实现消费者合同信息均衡所采取的措 施。即在国外的发展中逐渐形成两种主要的实现消费合同信息均衡的路径，被动的事后 救济路径和主动的事先预防路径。 最后，在本文的第四部分对更好的实现我国消费者合同信息均衡提出建议。结合国 l 外相关举措，从信息失衡的事先预防和事后救济两个方面提出完善及补充建议：一方面 赋予消费者对经营者告知义务的请求权，以及使经营者告知义务成为一般义务并以具体 合同明确其告知内容。以补充信息均衡事先预防的法律不足；另一方面借鉴国外先进的 欺诈理论，并移植到我们国家的法律当中来，以更好的与适应世界发展的趋势。同时， 完善惩罚性赔偿措施的处罚形式和加强处罚的力度，充分考虑消费者期待利益意外的原 有利益的损害赔偿，以及惩罚性赔偿额度问题。以促使经营者进行合法合理的经营，不 随意损害消费者和合法权益。 关键词：消费合同，信息均衡，预防，救济路径 n a b s t r a c t u n d e rt h ec o n d i t i o no fm o d e mm a r k e te c o n o m y ? c o n s u m e r sa n do p e r a t o r s ，m a i n l yi nt h ef o l l o w i n g t h r e ea s p e c t s ：t h ec o n s u m e ri sd i s a d v a n t a g e de c o n o m i c a l l yw e a k , t oo b t a i ni n f o r m a t i o no nt h ew e a ka n dt h e w e a ks e e kl e g a lr e l i e f w h i l ec o n s u m e rc o n t r a c ta sap a r t yi nt h et r a n s a c t i o n si nw h i c hc o n s u m e r s l o n g - t e r ma tar e l a t i v e l yw e a kp o s i t i o no fat y p eo fc o n t r a c t , b e c a u s et h ei n f o r m a t i o ni sn o tb a l a n c e da n d l e a d st oi m p a i r e dt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r sp a r t i c u l a r l y i n f o r m a t i o na s y m m e t r y ，a l s o c a l l e dp a r t i a li n f o r m a t i o no ri n f o r m a t i o nd i s t o r t i o n , m a r k e te c o n o m yi sak i n do fc o m m o np h e n o m e n o n a s ar e s u l to fm o d e ml i f ei sb e c o m i n gm o r ea n dm o r em e t i c u l o u sa n dd i v i s i o no ft h es o c i e t yi n t oi n f o r m a t i o n a g e ，t h ei n f o r m a t i o ni sn o tb a l a n c e ds i t u a t i o na l s oi n c r e a s e dg r a d u a l l y ，a n dt h ef o r m a t i o no fn o r m a l i z a t i o n b u ti no u rc o u n t r yt h er e l e v a n tl e g a ls y s t e mi ss t i l ln o tp e m 瓯t h em o d e mc r e d i ts y s t e mi sn o tp e m i s e a s i l yp r o d u c e df r o mb o t hs i d e so fi n f o r m a t i o nd i s e q u i l i b r i u ma n dl e a d s t ot h em o r a lr i s ki nt h e t r a n s a c t i o n s f o re x a m p l e ，i nt h es a l eo fc o m m e r c i a lh o u s i n g , c o n s u m e rt om o v ei n t ot h en e wh o u s ea f t e r t h ed i s c o v e r y ，t h eh o u s i n gp o s i t i o na tn i g h tr i d ew a t e rm a l o n ea n da l ln i g h tl o n g , s e r i o u s l ya f f e c tt h er e s l a sn e v e rb e f o r ei nt h ee v e n i n gh e r es e e nh o u s i n g , a n da sag e n e r a li nt h es a m ec o n d i t i o no fr a t i o n a lp e r s o n , i sa l s ov e r yd i f f i c u l tt oa n t i c i p a t et h i ss i t u a t i o n t h et r a n s a c t i o ni n f o r m a t i o ng r a s pi n a d e q u a t ec o n s u m e r s ， o r i g e ni nt h ec o n t r a c tb e f o r ea si fw a k e n i n gf r o mad r e a m ，i fy o uu n d e r s t a n da n dt r a d i n ga l la b o u ti t , i s a b s o l u t e l yn o ta c c e p ts u c ha c o n t r a c t i nt h el i g h to fm o d e ms o c i a le c o n o m yc o n d i t i o n , i n f o r m a t i o ni m b a l a n c ei nt h ei n c r e a s i n g l yc o m m o n p h e n o m e n o n , t h ec o n s u m e rb e c a u s et h ei n f o r m a t i o na s y m m e t r yp r o b l e ms u f f e r e db yr i g h t ss i t u a t i o nm o r e a n dm o r e a tp r e s e n tw i t hr e s p e c tt oo u rc o u n t r yi nt h i sf i e l ds t i l le x i s t sal o to fd i f f i c u l t i e sa n dd e f i c i e n c i e s ， r e l a t e dt of o r e i g nc o u n t r i e si nt h i sf i e l da f t e ral o n gp e r i o do fd e v e l o p m e n tt or e a l i z ei no r d e rt ob e t t e r p r o t e c tc o n s u m e r ，c o n s u m e rc o n t r a c ti n f o r m a t i o nb a l a n c e di m p o r t a n c e ，a n di n t h el o n g - t e r md e v e l o p m e n t o fc o n t i n u o u si m p r o v e m e n t g r a d u a l l yf o r m e das e r i e so fm e a s u r et ob ew o r t ho u rc o u n t r yt od r a wl e s s o n s f r o m t h i sa r t i c l em a i n l yf r o mt h ea n g l eo fc i v i ll a wo nc o n s u m e rc o n t r a c ti n f o r m a t i o nt or e a l i z et h e b a l a n c eo ft h eq u e s t i o nt oc a r r yo nt h ed i s c u s s i o n t h em a i nc o n t e n ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r t , f i r s to nc o n s u m e rc o n t r a c ti n f o r m a t i o ne q u i l i b r i u ma n dr e l a t e dc o n c e p t sa r ed i s c u s s e d ， f o l l o w e db yt h ei n t r o d u c t i o no ff o r e i g na n do u rc o u n t r yi nt h er e a l i z a t i o no fc o n s u m e rc o n t r a c ti n f o r m a t i o n b a l a n c e df i e l da n dt h er e a l i t yo fd e v e l o p m e n t ,a n de x p o u n d st h er e a l i z a t i o no fc o n s u m e rc o n t r a c t i i i i n f o r m a t i o nb a l a n c e dr e s e a r c hv a l u e t h es e c o n dp a r t , m a i n l yf r o mt w oa s p e c t s ，n a m e l yo p e r a t o rf r a u da n do p e r a t o ro f t h eo b l i g a t i o nt o i n f o r mt h er e l a t e dp r o b l e m sd i s c u s s e do u rc o u n t r ya t p r e s e n tc o n s u m e rc o n t r a c ti n f o r m a t i o nb a l a n c e d i f f i c u l t i e sa n dd e f i c i e n c i e s t h et h i r dp a r t , i n t r o d u c ef o r e i g nl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a l p r a c t i c et or e a l i z ec o n s u m e rc o n t r a c t i n f o r m a t i o nb a l a n c em e a s u r e st a k e n t h ed e v e l o p m e n ti nf o r e i g nc o u n t r i e sg r a d u a l l yf o r m e dt w ok i n d so f m a i ni m p l e m e n t a t i o nc o n s u m p t i o nc o n t r a c ti n f o r m a t i o ne q u i l i b r i u mp a t h , p a s s i v ea f t e r w a r d sr e l i e fp a t h a n da c t i v ep r e v e n t i o np a t h , i no r d e rt op r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r s f i n a l l y ，i nt h ef o u r t hp a r to ft h i sa r t i c l et ob e t t e ra c h i e v eo u rc o u n t r yc o n s u m e rc o n t r a c ti n f o r m a t i o n b a l a n c e dr e c o m m e n d a t i o n s c o m b i n e dw i t ht h er e l e v a n tm e a s u r e s ，f r o mt h eu n b a l a n c e di n f o r m a t i o n b e f o r e h a n dp r e v e n t i o na n dr e l i e fa f t e rt w oa s p e c t st oi m p r o v ea n ds u p p l e m e n tr e c o m m e n d a t i o n s ：o nt h e o n eh a n dg i v ec o n s u m e r so nt h eo p e r a t o r 。sd u t yo fi n f o r m i n gc l a i m ，a n da l l o wt h eo p e r a t o rt oi n f o r m o b l i g a t i o nb e c o m e sag e n e r a lo b l i g a t i o nt oi n f o r me x p r e s sc o n t e n ta n ds p e c i f i cc o n t r a c tc l e a r l yk n o w s o b l i g a t i o n t oc o m p l e m e n tt h ei n f o r m a t i o nb a l a n c ep r i o rp r e v e n t i o nl a wi n s u f f i c i e n t ；0 1 1t h eo t h e rh a n d , d r a wl e s s o n sf r o m f o r e i g na d v a n c e dt h e o r yo ff r a u d , a n dt r a n s p l a n t e di n t ot h el a w so fo u rc o u n t r yw h i c h , i n o r d e rt ob e t t e ra n dt oa d a p tt ot h et r e n do fw o r l dd e v e l o p m e n t a tt h es a m et i m e ，i m p r o v et h ep u n i t i v e c o m p e n s a t i o nm e a s u r e so fp u n i s h m e n tf o r ma n ds t r e n g t h e nt h ep u n i s h m e n t , g i v ef u l lc o n s i d e r a t i o nt o c o n s u m e re x p e c t a t i o ni n t e r e s tu n e x p e c t e do r i g i n a li n t e r e s td a m a g e s ，a n dt h e p u n i t i v ec o m p e n s a t i o n p r o b l e m i no r d e rt om a k et h eo p e r a t o rf o rl e g i t i m a t eb u s i n e s s ，d on o td a m a g et h el e g i t i m a t er i g h t sa n d i n t e r e s t so fc o n s u m e r s k e yw o r d s ：c o n s u m e rc o n t r a c t , i n f o r m a t i o nb a l a n c e ，p r e v e n t i o n ，r e l i e f w a y s 引言 引言 随着时代的发展、社会的变迁，消费者与其消费行为以及随之而产生的相应的社会 关系，渐渐的被纳入到法律调整的范围之内了，但消费者合同这一概念及相关内容，还 没有受到学术界以及实务界的足够重视，对此问题的研究程度也还不够深入，与我国的 经济发展水平和社会进步程度不相适应，也不能满足对消费者权益保护的需求。消费者 与经营者之间的博弈从二者产生之日起就从未停止过，并且经过了一系列的发展演变。 在这个高度流动性的现代商业社会，消费者与经营者之间，就交易商品所掌握的信息量 而言存在严重的不均衡。并且信息不对称作为一种客观存在的事实，难以消除。 许多茜方发达国家也已经在实践中尝试通过多种途径的努力，力图改变消费者与经 营者之间的信息不对称的状况。如德国法中的撤回权制度赋予了消费者一种特殊的形成 权，法国法中确立的设置禁止滥用权利条款的保护模式，以及美国为保护消费者权益而 专门设立的消费者委员会等；而英国更是通过制定专项理发的方式，对消费者合同不公 平条件进行规定，提供一套比较完备的措施；欧盟经过多年积累，取得一系列成果，典 型的如2 0 0 8 年的消费者权益法案，使一系列纷繁复杂的规范进行系统化，规范化 的整合并更新。 在我国消费者合同并不是合同法中明确规定的一种合同形式，我国目前也没有 针对消费者合同进行专门的立法。由于在我国传统的立法体制中，向来不对民事合同和 商事合同进行区分，而是将二者合并立法，作为民事合同之下的一个分支的消费者合同 没有成为单独的一个立法领域也在情理之中。因而，我国对因消费者与经营者之间的信 息不对称所导致的二者间的利益失衡进行救济的法律规定，散见于多部有关法律之中， 诸如法律规范对信息不均衡导致的显示公平的干预等重要规定。 实现消费者信息均衡有着不容忽视的意义。这表现在其是真正实现合同自由保护消 费者权益的关键和根本手段。真正意义上的合同自由先决条件就是，双方均势的地位以 及信息对双方的充分公开。当交易双方掌握信息不对等时，合同自由便难以实现了。消 费者往往仅掌握有限的信息，常常处于最弱势的地位，那么形式上的合同自由就掩盖了 双方实质上的不平等。合同内容所反映出的双方权利义务的分配，正好就是当事双方实 力对比的表现形式。仅仅依靠单纯的合同自由并不能改变合同双方在交易中地位的不均 1 消费者合同信息均衡的民法实现 等、信息的不对称，相反，如果刻板的按照合同自由原则对消费者合同不加干预，反而 会将这样的不平等无限的放大。只有在信息充分公开、透明的市场环境中，理性人才有 可能做出真正合理的决策，也只有实现了消费者与经营者之间的信息均衡，消费者的合 法权益才能有良好保障。 鉴于现代社会经济条件下，信息不均衡的现象日益普遍，消费者因为信息不对称问 题所遭受的权益受损情况也越来越多。就我国目前在此领域仍存在诸多困境与不足，首 先民法中的欺诈制度作为消费者重要的救济制度并未对双方当事人订约地位不对等问 题进行规定，符合构成要件的条件比较严格，消费者作为信息上的弱者一方，要依照该 条件不容易获得救济；惩罚性赔偿措施力度不够，对消费者期待利益以外的原有利益的 损害补偿缺乏规定；另外关于缔约磋商制度，合同法并未对先合同义务做出准确定性， 而在缔约过失责任中对先合同义务进行规定，将二者混为一谈。并且较忽略事前引导而 偏重对事后的救济。其次，经营者告知义务基于诚实信用原则所产生的一种附随义务， 对应着消费者知情权这一基本权利。充分保障消费者知情权的实现，有助于提高消费者 掌握信息的程度，对处于信息不对等地位的不利情形有所益助。因此，针对实现经营者 告知义务的有关规定也有待完善。 经过长时期的发展各国认识到为了更好的保护消费者，实现消费合同的信息均衡的 重要性，并在长期的发展中不断完善。在国外的发展中逐渐形成两种主要的实现消费合 同信息均衡的路径，即被动的事后救济路径和主动的事先预防路径，以保护消费者的合 法权益。针对前者通常在立法时对经营者欺诈行为进行规制，诸如英国的防止欺诈与 防止伪证法和不实陈述法规定；美国在结合自身情况制定美国侵权法；德国则利 用合同法领域的缔约过失理论加以规制，并且对相对沉默也认定为欺诈的表现形式做出 规定。后者作为预防手段各国也有相关法律措施：诸如德国民法典，英国1 9 7 4 年 消费者借贷法的规定，以及日本消费者契约法关于说明义务的规定等。 各国在针对实现消费者合同信息均衡领域，经过多年的发展而不断完善。本文充分 认识我国在此领域的法律不足，积极借鉴国外优秀经验，从信息失衡的事先预防及事后 救济两个方面提出建议，力图完善我国关于实现消费者合同信息均衡的有关法律规定， 以从根本上事先消费者合同信息均衡，保护消费者权益。 2 一、消费者合同的信息均衡概述 一、消费者合同的信息均衡概述 ( 一) 消费者合同的信息均衡的概念 消费者合同的概念 消费者与经营者之间就购买产品、接受服务所成立的合同，即消费者合同。学界目 前对此概念之争论较小。但是从我国合同法中的规定来看，并未明确提及“消费者合同 这一概念，因此其并不归于有名合同之属。而合同法除了没有将消费者合同作为合同的 一类加以规定之外，其具体条文也未对此做出调整。目前我国调整消费者合同的相关法 律法规，则散见于合同法、消费者权益保护法( 以下简称消保法) 等有关法规中，此外， 如民法通则和反不正当竞争法等法律规范也就调整消费者和经营者之间的合同关系做 出了一些规定。然而，由于经济技术的不断进步，社会生活也越来越丰富多彩，消费者 合同这一概念的外延也不断扩展。伴随着电子商务等许多新兴产业的蓬勃发展，以及第 三产业的日趋完善，消费者和经营者之间所形成的合同种类日益增多，形式也多种多样。 而调整这一领域的法律规范分散不成体系的状况，已经渐渐难以适应保护消费者合法权 益的需求。作为合同的一种类型，消费者合同不同于一般民法上的合同，其特征为形式 上平等之下的实质上不平等。订立该合同的双方当事人，即消费者与经营者，二者之 间存在着实际上不平等的地位，现代商业社会中所宣扬的公平交易、自主选择等等口号 所造成的迷雾，掩盖了这一交易背后的不平等的本来面目。 消费者，一般是指购买产品、接受服务的自然人。o 在人们的观念中可能更早的是 作为经济领域的一个概念而产生的。然而随着时代的发展、社会的变迁，消费者及其消 费行为以及随之而产生的相应的社会关系，渐渐的被纳入到法律调整的范围之内了。也 正因为如此，这一领域，以及该领域之内从事消费行为的消费者，也逐渐受到法律的关 注和重视。公平与正义是法律所追求的重要价值，特别是在双方当事人存在天然的不平 等地位的消费者合同领域，尤其突显通过法律的规范以实现其价值的重要作用。故而， 消费者合同这一概念，不同于一般民法领域的其他合同，除了主要意在彰显合同双方特 许军王可论消费者保护的法律选择模式欧美模式与中国模式之比较、启示与思考【j 】法学家，2 0 1l ，( 5 ) 陈煜、彭俊瑜论消费者合同及其相关制度的创新lj 】云南大学学报法学版，2 0 0 5 ，( 4 ) 消费者合同信息均衡的民法实现 征及合同内容的独特性之外，还暗含了应当通过法律的手段对合同中处于弱势的消费者 一方予以更多保护的意义。契约自由，虽然作为私法领域的一项基本原则，但当社会利 益出现不平衡时，就不应该再固守私法自治这一原则，而可以通过适当的干预来恢复双 方利益的均衡，这才是法律的真正价值所在，并且这样的做法，也不违背私法自治、契 约自由的本意。消费行为，在很大程度上决定了消费者之所以成为消费者，而消费者合 同则又在很大程度上表明了消费者行为成为一个真正意义上的法律行为。正因如此，消 费者合同这一概念，对于一个完整的合同法体系而言，对于一个良好的消费者保护体系 而言，都是不可或缺的。而目前，消费者合同这一概念及相关内容，还没有受到学术界 以及实务界的足够重视，对此问题的研究程度也还不够深入，与我国的经济发展水平和 社会进步程度不相适应，也不能满足对消费者权益保护的需求。 2 消费者合同信息均衡 消费者合同的信息均衡，是指以保障消费者合法权益为出发点，采取立法、司法和 行政等多个渠道的方法，来达成消费者和经营者之间信息均衡的目标，从而改变既存的 消费者与经营者之间的信息不对称。消费者与经营者之间的博弈从二者产生之日起就从 未停止过，并且经过了一系列的发展演变。在二者之间关系发展的早期阶段，法律对经 营者的相关义务还未做出系统规定，经营者不需要履行充分提示、事前告知等义务，相 反，消费者则应当全面、主动的获取信息，这样的模式被称为“买者自慎”，曾在自由 资本主义时期大行其道。在社会经济不断进步的推动下，消费者作为一个群体也日益 发挥着更为重要的作用，同时也受到了越来越多的重视。圆现代消费者权益保护的理念， 往往基于消费者处于弱势地位的实际情况，对消费者给与更多保护。固国家公权力开始 渐渐介入到这一领域，消费者的合法权益得到了越来越多的保护和实现。这主要体现在 以下两个方面：第一，现代国家普遍建立了完善的事后救济体系，以欺诈为典型代表的 各种经营者的不符合诚实信用的行为受到限制：第二，关于各行各业普遍采用的格式合 同，在消费者和经营者对格式合同的相关条款存在不同解释的情况下，以有利于消费者 的方式进行解释。 政府的公权力对消费者保护问题的介入，使得消费者合法权益的实现程度明显提 杨铁军论消费者合同中信息均衡的实现以民法为视角【j 】东北大学学报( 社会科学版) , 2 0 11 ，( 3 ) 粱慧星消费者运动与消费者权利【j 】法律科学1 9 9 1 ( 5 ) 张新宝、唐青林经营者对服务场所的安全保障义务【j 】法学研多己2 0 0 3 ，( 3 ) 4 一、消费者合同的信息均衡概述 高，但就目前看来，政府公权力对消费者权益进行的保护明显集中于事后的救济。追求 利润的最大化，是资本永恒不变的目的，如果没有公权力的有效监管，资本常常选择铤 而走险。由于事后救济的滞后性等不足之处的日益显现，一些西方国家开始在消费者权 益保护领域进行了更多的探索，对消费者与经营者之间的契约关系进行更多更深层次的 干预。随着社会化大生产的不断发展，现代社会经济生活中的分工也日益细密，出现了 如行纪人、代理人等一系列交易辅助人、中间人。这些辅助人、中间人掌握着与交易相 关的大量信息，消费者也可以选择不和经营者直接接触，而是从他们那里获得相关信息。 然而好与坏如同一对相伴相生的共同体，这些交易辅助人、中间人参与到合同关系中所 带来的不利之处也是同时存在的：他们的欺诈等不符合诚实信用原则的行为所造成的危 害可能更甚于经营者，由此所带来的一系列问题也逐渐为世界各国所关注。 现实生活中，无数的实例已经证明，在这个高度流动性的现代商业社会，消费者与 经营者之间，就交易商品所掌握的信息量而言存在严重的不均衡。并且信息不对称作为 一种客观存在的事实，难以消除。这使得消费者对经营者所提供的产品或服务的真实 情况如同雾里看花，水中望月，消费者很难仅仅凭借自身的“慧眼 来掌握这些相关的 交易信息。消费者与经营者之间应当实现合理、公平的信息均衡，这已经逐渐成为一个 公认的命题。 ( 二) 消费者合同的信息均衡的发展 1 国外消费者合同的信息均衡的发展 订立消费者合同的当事双方，即消费者与经营者的地位不对等、信息不均衡，往往 造成双方利益的失衡，消费者的合法权益受到损害。而许多西方发达国家也已经在实践 中尝试通过多种途径的努力，力图改变消费者与经营者之间的信息不对称的状况。如德 国法中的撤回权制度赋予了消费者一种特殊的形成权，圆法国法中确立的设置禁止滥用 权利条款的保护模式，以及美国为保护消费者权益而专门设立的消费者委员会等。 英国通过制定专项立法的方式，对消费者合同不公平条件进行规定，提供了一系列 较为完备的措施，对因消费者合同信息失衡所导致的消费者权益受损情形提供救济。英 孙良国消费者何以有撤同权【j 】当代法学2 0 1 1 ，( 6 ) 刘青文德陶的消费者撤i ! j 权制度【j 】世界经济与政治论坛2 0 0 9 。( 4 ) 【法】罗歇仰特法阁合同法上的滥用权利条款【j 】法学家1 9 9 9 ( 6 ) 伍巧芳 述评【j 】法学，2 0 1 0 ( 8 ) 5 消费者合同信息均衡的民法实现 国立法中的不公平的合同条件，主要指因为与诚实信用原则相抵触，造成了当事人在合 同中享有的权利和承担的义务出现了严重的不平衡，而有损消费者合法权益的若干条 件。在考虑消费者合同的相关条款是否有违公平性质的时候，如下一些因素应当包括在 衡量的范围之内：如作为消费者合同标的商品或者服务的特性，消费者合同缔结之前的 情形以及合同成立、履行的整个完整的过程中的具体情形，某个消费者合同是否还包含 一些特殊条款，以及该消费者合同是否以另一个合同为依据等情况。具体而言，包含下 列条款的消费者合同很有可能被认定为违反公平原则：( 1 ) 规定经营者对消费者的人 身伤亡责任得以豁免的条款；( 2 ) 经营者无正当理由，而对消费者依法得行使的权利 进行限制，或者排除；( 3 ) 在消费者合同成立之前，经营者未对合同相关条款做充分 的说明，而在合同的履行过程中该条款又产生了限制消费者权利的效果，且经营者未对 此进行任何有效的补偿：( 4 ) 规定经营者可以变更消费者合同条款，但这种变更没有 任何合理理由；( 5 ) 规定经营者在消费者取消合同时可以对预付款不予返还，而同时 经营者取消合同时并未对消费者做出同等程度的适当保护。英国的此类专项立法充分 借鉴了欧盟有关消费者权益保护的相关规定，并规定可以援引这类合同不公平条款进行 救济的主体，限于作为消费者的自然人，而不包括法人或其他组织。该项立法的调整范 围则涵盖了合同交易条款、责任免除条款等内容，而合同条款的形式也不仅包括书面形 式，还包括口头形式的条款，并且衡量消费者合同双方权利义务是否失衡的标准，也以 保护程度更高、更有利于消费者的“公平 标准，代替了之前相对模糊的“合理 标准。 欧盟多年以来也一直致力于消费者权益保护事业，并取得了一系列成果。其中，较 为典型的是2 0 0 8 年的消费者权益法案。制定该法案的目的，在于对先前该领域内 一系列纷繁复杂的规范进行整合，使之系统化、规范化，并适时的对部分原有的过时规 定进行更新。后来的实践证明，该法案很好的实现了整合欧盟范围之内消费者权益保护 相关法规的目标，更好的在保护消费者合法权益与维持企业的充分活力之间达到了平 衡，也使得欧盟的消费者保护法律步入了一个新阶段。下面对该法案中的“黑名单”与 “灰名单制度进行一个着重的介绍。所谓黑名单是指这样的条款，该类合同条款无论 在何种情形之下都应当被认定为违反公平原则：而相对于的灰名单则是指，法律对该类 条款的不公平性质可以做出推定。具体而言，以下条款无论在何种情况之下都应当被认 为违反公平原则，在订立条款时存在如下目的或合同条款的实施会产生如下效果的：( 1 ) 沈四宝等国际商法【m 】北京：对外经贸大学出版社? 2 2 ：2 6 5 6 一、消费者合同的信息均衡概述 对由于经营者的过失所导致的造成消费者伤亡的责任进行免除或者限制；( 2 ) 对经营 者应当恪守经营者代理人所做出承诺的义务进行减损，或者规定经营者可以对该承诺附 加若干限制条件；( 3 ) 对消费者通过诉讼或者其他正当途径对自身权利进行维护的方 式进行限制，或者规定消费者只能够通过申请仲裁的方式来解决双方之间的纠纷，而在 合同中并无约定仲裁的相关条款时；( 4 ) 在双方发生争端时，对经营者与消费者之间 应负担的举证责任进行不合理的分配，以加重消费者的举证责任，或者对消费者获取证 据的行为进行干扰：( 5 ) 规定对于作为合同标的之交易产品或者服务，由经营者来决 定其是否符合消费者合同之约定，或者规定合同的任何条款均有经营者独占的享有解释 权。 而出于以下目的所订立的合同条款，或者相关合同条款在实施中会产生以下效果 的，可以被推定为违反公平原则：( 1 ) 经营者对消费者的合法权利附加限制，或者在 经营者未能履行合同，或履行合同不适当时，对消费者依法可获得的权利进行限制，例 如消费者向法院提起诉讼要求对经营者对其所负债务进行抵消的权利：( 2 ) 规定经营 者可以在因消费者的过失致使合同未能订立，或者消费者未能履行合同时对预付款不予 返还，而在经营者过失使合同不成立，或经营者不履行合同时没有相应的义务； ( 3 ) 在消费者没有履行合同时，要求其对经营者所支付的违约金大大超过经营者所遭受的实 际损失；( 4 ) 规定经营者有权随时任意的终止合同，同时消费者却不得享有相对应的 权利；( 5 ) 除非在消费者严重违约的情形下，经营者随意终止一个虽可调整的合同但 却没有尽到合理的通知义务；( 6 ) 规定对于固定期限合同，虽然消费者未给出明确指 示，经营者仍然享有自动续签的权利，而因此使得消费者受每一次合同期满前都要对此 付出格外关注之累；( 7 ) 规定经营者可以在合同订立之后提高交易价格，而在此种情 形下消费者还不得解除该合同：( 8 ) 规定消费者必须无条件的履行合同中规定的全部 义务，尽管在经营者没有尽到其全部责任的情况下：( 9 ) 规定经营者可以将消费者合 同中其所应当承担的责任转移给第三方承担，而无须经过消费者的同意；( 1 0 ) 规定如 果消费者将商品转卖给第三方，则经营者对该商品将不负保障责任，而以此达到限制消 费者进行转卖的权利；( 1 1 ) 规定经营者可以不与消费者进行协商而更改合同条款，包 括涉及出售商品或者提供服务的性质的条款。 凌学东论欧盟及英法两国对消费者合同不公平条歙的认定【j 】时代法学。2 0 1 2 ( 1 ) 同上注 7 消费者合同信息均衡的民法实现 2 我国消费者合同的信息均衡的现状及发展 消费者合同并不是合同法中明确规定的一种合同类型，我国目前也还没有针对 消费者合同所进行的专门立法。由于在我国传统的立法体制中，一贯采取的是民商不分 立的做法，向来不对民事合同和商事合同进行区分，而是将二者合并立法，作为民事合 同之下的一个分支的消费者合同没有成为单独的一个立法领域也在情理之中。因而，我 国对因消费者与经营者之间的信息不对称所导致的二者间的利益失衡进行救济的法律 规定，散见于多部有关法律之中。而对此问题最重要的规定，莫过于法律规范对信息不 均衡等原因所导致的显失公平的干预。违反我国法律中所规定的公平原则，一般应当符 合两个要件，首先是主观要件，合同的一方当事人凭借其在交易中所处的优势地位，或 者利用合同另一方当事人的无经验；其次是客观要件，前述行为在客观上造成了双方利 益失衡的实际效果，因而违反交易公平、等价有偿等基本原则。 我国的消保法主要从作为消费者所应当享有的合法权利，作为经营者所应尽的法律 义务，以及公权力对消费者权利的保护等几个角度做出规定，政府干预的特征较为明显。 消费者权益保护法第l o 条以正面列举的方式，肯定了消费者所依法具有的交易公平权 利，该条规定消费者在购买产品或接受服务时，所购买的产品或所接受的服务应当具有 优质保障，价格公平合理，计量准确，并且消费者可以拒绝经营者的任何强迫交易的行 为。该法第2 4 条还涉及到了对我国消费者合同中不公平交易条款的认定，该条规定， 经营者不得通过提供的格式合同，单方面做出的通知和声明，以及店堂告示等形式，对 消费者做出不符合公平交易等原则的规定，或者对其依法应当对造成消费者人身伤亡、 财产损失等情况下承担的责任进行减损。该条规定从不合理、不公平的格式条款，以及 经营者对自身应负义务的减损两个方面，对我国消费者合同中导致双方利益失衡的不公 平条款进行了规定。但消保法的上述有关规定在具体的可操作性等问题上存在诸多不完 善之处。例如前文所提及的第l o 条的有关规定，未涉及消费者合同成立之前的缔约过 程，而仅主要在消费者合同成立之后的履行过程中适用。并且对于法律条文中所使用的 不公平、不合理等相关法律术语没有做出具体的规定，实际操作中采取何种标准，达到 何种程度可视为对双方的权利义务平衡产生影响等方面都缺乏更细致、明确的规定。 关于经营者提供的格式条款问题，我国合同法也对此进行了一定的调整。合同法第 3 9 条规定，经营者作为格式合同的提供方，在对合同当事双方的权利义务进行分配时， 8 一、消费者合同的信息均衡概述 应该按照公平原则的要求，并对格式合同中有关责任的免除或者限制条款尽到充分说明 义务，应当以合理的方式提醒合同另一方当事人注意这些条款并根据对方的要求进行说 明。但如果经营者违反该条规定，没有尽到对这些条款的提醒和充分说明义务，应当承 担怎样的法律后果，该条并未做出明确规定。合同法司法解释二对该问题做出了明确回 应。该司法解释的第1 0 条规定，提供格式合同的经营者没有就相关条款对消费者尽到 合理提示以及充分说明义务的，并且还同时具备合同法第4 0 条所列举的情形之一的， 该格式条款无效。除此之外，还规定了具有以下情形的格式条款应当归于无效：( 1 ) 相关格式条款违反法律法规有关规定的；( 2 ) 规定经营者对造成消费者人身伤亡等情 况时，可以免除其责任的条款；( 3 ) 规定经营者因故意或者重大过失，而造成消费者 财产损失的情况可以免责的条款；( 4 ) 提供格式合同的经营者免除其自身法律责任， 加重消费者所承担义务，并且通过格式条款排除消费者依法可享有的权利的；( 5 ) 其 他违反公平交易原则的消费者合同条款。一些省市还就此问题做出了更细化的规定。例 如，规定经营者不得通过提供格式条款增加自己的权利，具体而言，如规定经营者可以 享有单方面对合同做出解释的权利；规定经营者可以在无法律明文规定的情况下，享有 单方面改变合同内容，转让合同权利义务，或者决定终止履行合同义务的权利；在格式 条款中不对经营者履行合同义务的期限进行明确规定等情形。所有针对格式合同进行的 规制，都旨在防止经营者利用其与消费者之间的信息不对称，而做出严重影响消费者合 同中权利义务均衡的行为，通过实现经营者与消费者之间的信息均衡，保护消费者合法 权益。 有关法律移植问题的讨论由来已久，虽然这会涉及到法律的本土化等一系列复杂的 ， 问题，但有关消费者权益保护、消费者合同信息均衡这样的领域，前文所提及的英国以 及欧盟的相关立法，对我国而言还是在很大程度上具有借鉴意义的。我国今后的相关立 法可以考虑采取这样的做法，即不认为格式条款天然的作为消费者合同的一个构成部 分，而是设置一些条件来决定其是否可以加入到消费者合同这一整体并产生法律效果。 例如具体的标准可以这样界定