（民商法学专业论文）我国专利间接侵权法律制度研究.pdf

摘要 专利间接侵权是指行为人没有直接实施专利权人的专利，而是为 他人提供实施该项专利所需要的专用品或者原材料，间接促使他人对 该专利进行直接侵权的侵权行为，不应该包括除此以外的任何其他帮 助行为。专利间接侵权行为的认定及民事责任的承担是专利侵权纠纷 审理的一个难点，困难在于既要给专利权人提供充分的法律保护，又 要防止专利权人滥用其专利权。如果专利权人的利益得不到充分救 济，那么再完备的法律也只能停留在纸面上。我国没有对专利间接侵 权行为进行规制，在追究间接侵权人的法律责任时缺乏直接适用的法 律依据。专利间接侵权行为具有间接性，其对象为专用品，行为人主 观上具有故意。专利间接侵权行为的成立必须以发生直接侵权行为为 前提。美国、日本、英国、欧盟都规定了专利间接侵权法律制度，某 些规定值得我们借鉴。为解决司法统一问题，平衡社会公众和专利权 人的利益同时也为了与国际接轨的需要，我们国家有必要构建专利间 接侵权法律制度。对于专利间接侵权我们应实行过错责任原则。专利 间接侵权法律责任构成要件有四个：有专利直接侵权行为的发生；行 为人销售、提供了实施专利技术所需的专用品；专利直接侵权行为的 发生与行为人销售、提供专用品之间存在因果关系。专利间接侵权的 法律责任方式主要是停止侵权和损害赔偿。构建专利间接侵权法律制 度不宜引入替代侵权理论。专利间接侵权行为的类型应严格限定。 关键词专利间接侵权，过错责任，共同侵权，专利法 a bs t r a c t t h ep a t e n ti n d i r e c ti n f r i n g e m e n tm e a n st h a tt h ep e r s o no fb e h a v i o r d i d n td i r e c t l yu s et h eo w n e r sp a t e n t ，b u tp r o v i d et h ea p p r o p r i a t i o na r t i c l e o ro r i g i n a lm a t e r i a lw h i c hu s e dt oc a r r yo u tt h ep a t e n t ，i n d i r e c t l yu r g et h e o t h e r st oc a r r yo nt h ei n f r i n g e m e n tb e h a v i o ro fd i r e c ti n f r i n g e m e n tt ot h e p a t e n t b u tt h i sb e h a v i o rs h o u l dn o ti n c l u d ea n yo t h e rh e l pb e h a v i o r t h e a f f i r m so ft h ep a t e n ti n d i r e c ti n f r i n g e m e n tb e h a v i o ra n du n d e r t a k i n go f t h ec i v i lc a s er e s p o n s i b i l i t yt a k e su pac r u xo ft h ej u d g m e n tw o r k ，t h e d i f f i c u l t yl i e si nh o wt og i v et h ep a t e n tr i g h to w n e raf u l ll a wp r o t e c t i o n ， a n ds a m et i m ek e e pt h ep a t e n tr i g h to w n e rt om i s u s eh i sp a t e n tr i g h t i f p a t e n tr i g h to w n e r sb e n e f i t sc a nn o tg e tt h ef u l ls u c c o r , e v e nt h em o s t c o m p l e t el a wa l s os t a yo nt h ep a p e r c h i n ad o e s n tc a r r yo nr u l e sa n d r e g u l a t i o n st ot h ep a t e n ti n d i r e c ti n f r i n g e m e n tb e h a v i o ra n dl a c kt ot h e l a wb a s i sw h i c hc a nd i r e c t l ya p p li e dw h i l ep u r s u i n gt h el a wr e s p o n s i b i l i t y o fi n d i r e c t i n f r i n g e m e n t b e h a v i o r t h e p a t e n t i n d i r e c t i n f r i n g e m e n t b e h a v i o ra c t i n d i r e c t l y , t h eo b j e c to ft h ep a t e n ti n d i r e c ti n f r i n g e m e n t b e h a v i o ri s a p p r o p r i a t i o na r t i c l e ，t h eb e h a v i o rp e r s o n ss u b j e c t i v ei s i n t e n t i o n a l l y t h e p a t e n t i n d i r e c t i n f r i n g e m e n tb e h a v i o rb a s e s o nt h e h a p p e n i n go ft h ed i r e c ti n f r i n g e m e n tb e h a v i o r w e s t e r nc o u n t r i e s a l l s t i p u l a t e di n d i r e c ti n f r i n g e m e n tl a wa sap a r to ft h ep a t e n ts y s t e m ，s o m e s t i p u l a t ei sw o r t ho u rd r a w i n gl e s s o n sf r o m f o rt h eu n i f ys o l u t i o no ft h e j u d i c a t o r y , a n dt h ee q u a l i n gb e n e f i t sb e t w e e ns o c i a lp u b l i ca n dp a t e n t r i g h to w n e ri nt h em e a n t i m ef o rg e t t i n ga l o n gw i t ht h en a t i o n a l ，c h i n a h a san e c e s s i t yt os e t u p t h ei n d i r e c t i n f r i n g e m e n t l a w f a u l t r e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l ef o rt h ep a t e n ti n d i r e c ti n f r i n g e m e n th a st o b e s e t t l e d t h el a wr e s p o n s i b i l i t yo fp a t e n ti n d i r e c ti n f r i n g e m e n tc o m p o s i n g 4i m p o r t a n ti t e m s ：t h ed i r e c ti n f r i n g e m e n tb e h a v i o r ；t h eb e h a v i o rp e r s o n s e l l s ，p r o v i d e dt h e a p p r o p r i a t i o na r t i c l e n e e d e dt oc a r r yo u tap a t e n t t e c h n i q u e ；t h eo c c u r r e n c et h a tt h eb e h a v i o rp e r s o n sa c ti sr e l a t e dt ot h e c a u s ea n de f f e c to fa p p r o p r i a t i o na r t i c l et or e l a t et ot h ei n f r i n g e m e n t t h e m a j o rm e t h o do ft a k i n gt h el a wr e s p o n s i b i l i t yo ft h ep a t e n ti n d i r e c t i n f r i n g e m e n ti ss t o pt h ei n f r i n g e m e n ta n di n d e m n i t y s e t t i n gu pt h ep a t e n t i n d i r e c t i n f r i n g e m e n t l a ws y s t e ms h o u l dn o tc o n t a i n st h ea c tf o r i n f r i n g e m e n tt h e o r y t h et y p e so ft h ep a t e n t i n d i r e c t i n f r i n g e m e n t b e h a v i o rs h o u l db es t r i c t l yl i m i t e d k e yw o r d s p a t e n t i n d i r e c ti n f r i n g e m e n t ，f a u l tr e s p o n s i b i l i t y ， c o m m o n i n f r i n g e m e n t ，p a t e n tl a w 1 i i 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不 包含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我 共同工作的同志对本研究所作的贡献均已在论文中作了明确的说明。 作者签名： 醐：年年上月盟日 学位论文版权使用授权书 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留学位论文并根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文，允 许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内 容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文。同时授权中国科 学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名噬导师签碰芷嘲：绰年上月卫日 0 1 问题的提出 绪论 1 现实的案例 以专利间接侵权作为本文的研究对象是源于笔者在浏览网页的时候发现这 样一个有关专利侵权的案件，案件的内容引起了笔者的思考。案件原文如下：原 告李成祥享有名称为“高压电器用无碱无蜡玻璃纤维绝缘带的制作方法”的发明 专利( z l 9 8 1 1 0 5 8 2 3 ) 该专利权利要求书的内容是高压电器用无碱无蜡玻璃纤维 纱绝缘带的制作方法，其特征在于将“无碱玻璃纤维纱”直接通过硅烷浸润剂处 理，经浸润处理后的纱再经编织机编织为带。原告李成祥系山东呈祥公司的法定 代表人。被告上海市耀华无碱纤维有限公司曾与山东呈祥公司签订了一份供货 协议约定：耀华公司每月供货给呈祥公司2 6 0 支硅油纱。呈祥公司对于耀华公 司提供的“纱”的配方持有专用权，耀华公司不得泄露呈祥公司的技术机密。在 耀华公司与山东呈祥公司的合同终止后，被告耀华公司继续使用硅烷浸润剂生产 无碱玻璃纤维纱，并销售给被告溧阳丰达电器厂。被告丰达厂购得此“纱”后， 通过编织机将此“纱 编织为带向外销售。 南京市中级法院经审理认为：被告丰达厂、耀华公司的行为构成共同侵犯原 告涉案专利的专利权。法院首先认定了被告丰达厂的行为直接侵犯了原告的专利 权。法院进一步认定被告耀华公司的行为构成专利间接侵权。法院还分析了这种 保护的必要性。法院认为：尽管两被告只是分别实施了原告涉案专利方法中的一 个步骤，但每一步骤都是原告涉案方法专利整体技术方案中的一个必要步骤，缺 一不可，两被告分别实施原告涉案专利方法的行为，其共同目的是为了规避法律， 从整体上实施原告涉案专利的技术方案。设置方法专利保护就是为了防止未经权 利人许可使用专利方法，如果两被告的侵权行为得不到有效制止，将会削弱专利 权的保护效力，使专利权无法得到全面有效的保护。 本案在二审中被告丰达厂、耀华公司向江苏省高级人民法院提交了1 9 7 5 年 5 月出版的玻璃纤维的生产应用，二审法院据此改判认定被告使用该书披露 的公知技术相同的方法生产产品不构成专利侵权，被告的公知技术抗辩成立，不 构成对原告专利权的侵犯。 参见南京市中级人民法院( 2 0 0 3 ) 宁民三初字第2 4 5 学 【e b o l h t t p ：w w w 1 a w y e e n e t c a s e c a s e h o t d i s p l a y a s p ? r i d = 1 7 9 4 1 32 0 0 8 年7 月3 0l 二i l 亟堂位途塞绪途 2 理论探讨的需要 本案的判决给我们提出了一些需要进行理论上探讨的问题：什么是专利间接 侵权行为，专利间接侵权行为的构成要件是什么，间接侵权行为后又该如何救济 等等。国外( 包括美国、同本、德国、英国、欧盟) 是如何处理和裁决间接侵权 案例，法律制度如何，对我们有哪些借鉴? 是否需要构建专利间接侵权制度，制 度内容是什么? 如何构建，其责任承担的方式、内容有哪些等等问题，成为本文 研究的核心和重点。 0 2国内外研究现状 1 国外研究现状 专利间接侵权这一概念最早源自于美国。m 美国的判例法早于其制定法8 0 多 年即承认了间接侵犯专利权也是侵犯专利权的行为。1 8 7 1 年美国法院即在 w a l l a c ev h o l m e s 案中认定了制造销售用于专利产品实质性部分的非专利部件 是侵犯专利权的行为。此后，美国法院在判定间接侵权时适用的标准不同并作出 了相互矛盾的判例，造成间接侵权判定上的争议和困惑，因此，1 9 5 2 年美国修订 专利法时，将间接侵权明确规定于立法中，阐述了问接侵权的含义。1 9 8 4 年、1 9 9 4 年美国国会又对专利法进行了修订，对其中第2 7 1 条“专利侵权也做了一些修 订。在美国，有观点认为专利侵权可分为两大类，直接侵权和非直接侵权 i n d i r e c ti n f r i n g e m e n t ) ，后者又包括引诱侵权( i n d u c e m e n to fi n f r i n g e m e n t ) 和间接侵权( c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t ) 。还有观点认为间接侵权 ( c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t ) 包含了b 项的积极引诱( a c t i v ei n d u c e m e n t ) 与c 项的间接侵权( c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t ) 。另有观点认为第2 7 l 条规定 了三种不同的侵权行为，即a 项规定了直接侵权，b 项规定了非直接侵权 ( i n d i r e c ti n f r i n g e m e n t ) ，c 项规定间接侵权( c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t ) 。 美国的专利i 白j 接侵权制度给西欧其他发达国家专利间接侵权制度的建立带来了 极为深刻的影响。继美国之后，日本、德国、英国等其他一些欧盟成员国纷纷规 定了专利间接侵权制度。虽然这些国家设立的专利间接侵权制度与美国相比不尽 相同，各有侧重，但是他们有着共同的立法目的即：通过专利间接侵权制度来有 效的保护专利权人的利益以及通过防止滥用专利权原则来维护正当的竞争机制。 2 国内研究现状 我国法律、法规及司法解释中对间接侵犯专利权没有专门的规定，但实践中， 十几年前，权利人就已经遇到了间接侵权问题，而法院和专利管理机关在处理民 事争议中，也已经审理了一些间接侵权的案件。在司法审判实践当中，认定间接 二f 迁。上凌红知识产权问接侵权研究 m 北京中国人民人学l 版社2 0 0 8 ：1 3 7 2 亟堂鱼途塞缝途 侵权行为的依据仅限于民法通则第一百三十条关于共同侵权的规定即“二人 以上共同造成他人损害的，应当承担连带责任”以及最高人民法院关于贯彻执 行民法通则若干问题的意见第一百四十八条第一款的规定即帮助他人实施侵权 行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。 对于专利法中是否要增加专利间接侵权内容这一问题，法学理论界还存在很 多分歧和争议。早在专利法第一次修订之后，第二次修订之f ；i 就有专家、学者提 出，应当在下一次专利法的修订中加入关于间接侵权的规定。而国家知识产权局 在向国务院提交的修改草案建议稿中也写入了禁止间接侵权的条款。经国务院审 议，在报全国人大常委会的专利法修改草案中删除了该建议，理由主要是t r i p s 协议中没有关于专利间接侵权的规定，我国专利法不宜提供超出t r i p s 协议标准 的保护力度。最高人民法院民事审判第三庭庭长蒋志培先生认为专利问接侵权所 涵盖的具体侵权行为，几乎能为我国侵权行为法理论中的共同侵权和共同危险所 涵盖。m 故专利法中无增加间接侵权内容之必要。有些学者则呼吁要增加专利间 接侵权行为的条款。国西南政法大学的讲师、博士研究生邓宏光先生在他的研究 课题“专利间接侵权问题研究”中分析了我国专利法中构建间接侵权制度的 必要性。他认为我国有必要规定专利间接侵权制度，因为：首先，专利f h j 接侵权 源于共同侵权理论，但已经独立于该理论。两者在认定标准、诉讼参与人和责任 承担存在明显的区别。其次，从我国社会经济环境来看，规定专利间接侵权制度 实属必要。由于我国缺乏对专利问接侵权的规定，法院只好依据民法通则中 有关共同侵权规定来处理专利侵权问题，导致不同法院对间接侵权的理解不同、 执法尺度各异，极大地影响了法律的统一性和权威性。“笔者也非常赞同邓宏光 先生的观点，有必要对专利间接侵权行为进行规制。关于间接侵权的发生是否应 以直接侵权行为之存在为要件我国法学理论界形成了三种观点：一是从属学说， 即认为i 、日j 接侵权行为，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但 却故意诱导、怂恿、教唆第三人实施他人专利，因此而发生直接的专利侵权行为。 该说得到了众多学者的赞同，如李明德研究员认为：“间接侵权是指第三人的行 为诱导或促成了第二人的直接侵权”；王利明教授指出；“间接侵害专利权行为的 条件是：( 1 ) 须存在直接侵权的事实；( 2 ) 须为直接侵权行为提供实施专利的必 要条件；( 3 ) 须行为人主观上有过错，即知道或者应当知道其为他人提供实施专 利侵权的条件”；“杨立新教授、尹新天司长也均持此说，相似的主张还可见于美 国最高法院判例。二是独立说，认为间接侵权行为的构成不应取决于直接侵犯专 蒋志培侵犯专利权行为的认定 e b o l h t t p ：w w w y a w i n c n l i s t z s c q l i s t a s p ? i d = 3 1 52 0 0 8 年7 月2 8l i 吴关乐浅谈问接侵权知识产权审判研究 j 2 0 0 0 ( 1 4 ) ：1 9 邓宏光我国专利问接侵权之制度选择 j 两南民族火学学报2 0 0 6 ( 4 ) ：8 2 王利明民法侵权行为法 m 北京中国人民人学出版社1 9 9 3 ：3 2 4 3 亟堂僮途塞 绪途 利权行为的发生。三是折中说，即以从属说为原则，但在一些例外的情形下适 用独立说，这些例外主要是专利法第六十三条规定的“不视为侵犯专利权的 行为”和直接侵犯专利权的行为发生在境外的情形，由于这些情形下不存在直接 侵权行为或者很难追究，故采独立说，直接追究间接侵权者的侵权责任。不难看 出，支持从属说的学者认为，直接侵权的发生是间接侵权的构成要件之一，专利 立法中没有必要重复规定他们所定义的“间接侵权行为 ，因为我国现行民法 通则关于共同侵权的规定足以应对专利权侵犯中的“间接侵权行为”。若采用 独立说，则可能发生不当扩大专利权保护范围的情形，打破现有的利益平衡机制。 至于折中说，其折中的结果是同时具有了从属说和独立说的全部弊端。笔者的观 点则倾向于从属说。 2 0 0 1 年北京市高级人民法院制订了一个专利侵权判定若干问题的意见( 试 行) 其中涉及了对专利间接侵权的规定，但是这个文件仅对下级法院具有指导 意义，不能作为审判案件的具体法律依据，而且对于教唆和帮助专利侵权行为不 能穷尽。所以在我国的审判实践当中一旦出现专利间接侵权的情况时，有些法官 只能引用民法通则第一百三十条的规定以及最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见试行第一百四十八条。这实际上是 将问接侵权行为简单定性为共同侵权行为，如上述案例。而另外有些法官则会认 为无法律依据对此不能做出专利侵权判决。缺乏统一的执法标准，也给某些地区 实行地方保护主义提供了契机，由于我国司法机关的财政经费不能独立，因此经 常会受到各级行政权力的干预。由于间接侵权在专利立法上的空白，受行政机关 地方保护主义思想影响，不同地方法院就有可能会对间接侵权行为做出侵犯专利 权或不侵犯专利权两种截然矛盾的判决。这严重影响了法制统一和法律的权威 性，从而导致司法不统一现象的发生。可是让人非常遗憾的是在2 0 0 8 年底通过的 专利法第三次修改草案中仍然没有看到间接侵权的身影。笔者以为有必要增 加对间接侵权行为的内容，以便更好的保护专利人的合法权益。 0 3 研究的目的和意义 专利权是法律赋予专利权人对其所获得专利的发明创造在一定期限内制造、 销售或使用的专有权利。权利人具有独占权，而社会公众有权在了解该专利所划 定的保护范围的基础上，从事正当的商业竞争和新技术的发明创造活动。专利权 人和社会公众利益的平衡问题，是专利制度的最本质问题。国家在不同的经济发 展阶段需要对其专利制度作适时的调整，尤其是当前我国经济处在高速发展阶段 持此脱点的学并存，吴风玲，i ：成梅关于专利间接侵权的独p 性 j 厦1 7 事1 - 技2 0 0 4 ( 3 ) ：2 6 2 9 tt - , 论专利问接侵杈的独e 1 件 j 财经界2 0 0 6 ( 6 ) ：2 7 2 8 ；吴观乐浅 义问接侵权 j 专利的理论研究，j 实践探 索一匕京专利义献 l j 版社1 9 9 4 ：4 5 4 亟堂位途塞缝途 的情况下，这种调整就显得更有必要，从而使专利制度真正起到利益平衡，激励 创新的目的。本文从理论和实践两方面对专利间接侵权法律问题作系统的论述， 通过对其他国家专利间接侵权制度进行比较研究，并结合国内理论界的某些流行 观点进行分析，以期对我国的专利间接侵权的立法提供理论上的支持，从而对司 法起到一定的推波助澜的作用。 对专利权人而言，能否对专利间接侵权行为进行有效救济涉及到其切身利益 的维护。对于侵权人而言，如果对其专利侵权行为的制裁力度不够，侵权所得利 益高于因制裁而遭受的损失，将会“激励”侵权人继续其侵权行为；反之其将接 受侵权受到的“教训j t 9 从而“痛改前非”。对于执法者而言，在执法中要考虑当 事人之间的利益平衡甚至案件当事人与社会公众之间的利益平衡问题。一方面对 侵权人的制裁应足以挽回权利人的损失，使其得到相应的补偿，同时也要使侵权 人感受“切肤之痛 ，从而对社会公众起到警示作用；另一方面，对于专利权的 保护也要适度，执法者应根据侵权情节、社会经济的实际状况，考虑救济的合理 性，以平衡专利权人和社会公共利益。在我国市场经济同益发达的今天，在法律 中对专利问接侵权问题予以规定是为了维护专利权人的利益，促进自由竞争，从 而达到鼓励创新，又防止权利人滥用权利之问的平衡。间接侵权行为的认定是侵 权救济的前提条件，而救济又是权利的保障。当前知识产权特别是专利权对各国 经济发展起到越来越重要的作用，当国际社会通过困际条约不断提高知识产权国 际保护水平之际，结合国内外的情况对专利间接侵权行为的认定及救济措施进行 系统研究极具意义。 0 4 研究方法、结构和内容 本文的主要研究方法有：历史研究、比较研究、实证分析研究、语义分析研 究等方法。 本文除去前言与结语，主体部分共分为四章。 第一章为“专利间接侵权概述”。介绍了专利间接侵权行为的历史由来，接 着结合美国专利法法条，主要运用了逻辑分析的方法分析了专利间接侵权的基本 理论。通过分析专利间接侵权、直接侵权和共同侵权之间的关系来最终界定什么 是专利问接侵权。分析了理论界给专利间接侵权行为所下传统定义的缺陷，并给 专利间接侵权概念下了严格的定义。然后指出专利间接侵权的特征。 第二章为“主要国家和地区的专利间接侵权法律制度考察 。通过历史研究 和比较分析的方法对专利间接侵权立法进行国际比较。重点介绍了美国、日本、 德国等发达国家的理论实践，并进行了评析。介绍了国际专利间接侵权研究的新 动向及其趋势。企图在通过国内外的法律制度比较前提下思索出对我国专利间接 5 亟堂位途塞 绪途 侵权法律制度构建的启示。 第三章为“我国专利间接侵权法律制度构建的现实性和必要性 。首先分析 了构建我国专利间接侵权法律制度的现实性。然后对我国专利间接侵权行为制度 的必要性进行了分析，这是为解决司法统一问题，平衡社会公众和专利权人的利 益同时也为了与国际接轨的需要所致。 第四章为“我国专利间接侵权法律制度构建之管见。先分析了专利间接侵 权行为的归责原则，应适用过错责任原则。然后分析了专利间接侵权法律责任的 构成要件。然后分析了抗辩事由及法律责任方式。专利法中应增加对间接侵权行 为的规制，但是反对引入替代侵权理论，并严格限定专n i b j 接侵权行为类型，将 许诺销售行为排除在外。 6 第一章专利间接侵权概述 1 1 专利间接侵权的内涵 1 1 1 专利间接侵权的概念 1 对专利间接侵权传统定义的检讨 专利间接侵权行为的认定及民事责任的承担是人民法院处理专利侵权案件 所面临的一个难点问题。有学者认为“专利间接侵权是专利法中最难规定的问题 之一，它是专利侵权纠纷审理工作的一个难点，困难在于既要给专利权人提供充 分的法律保护，又要防止专利权人滥用其专利权”。首先对专利问接侵权概念的 界定就是一个非常困难的问题。 我困法学理论界在讨论专利间接侵权这一问题的时候，对专利间接侵权概念 的界定并未形成统一的意见。专利问接侵权这一理论最早源于美国。但是，美国 成文法中并没有出现专利间接侵权的字眼。专利间接侵权概念的提出实际是由法 律界的学者总结所得。美国专利法上只明文规定了“辅助侵权”( c o n t r i b u t o r y i n f r i n g e m e n t ) 和“引诱侵权( i n d u c i n gi n f r i n g e m e n t ) 。出于翻译和理解的 不同，国内学者针对这问接侵权这一问题提出了许多不同的称谓，有“间接侵权”、 “帮助侵权”、“引诱侵权”、“代位侵权”等等。国内学者在研究美国专利法的时 候，也对这一问题出现了不同的理解。张广良认为，美国专利间接侵权行为分为 两类：“辅助侵权 ( c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t ) 和“代位侵权”( v i c a r i o u s i n f r i n g e m e n t ) 。嘞李明德则认为，美国专利法上的间接侵权包括“帮助侵权 和 “引诱侵权”。 尹新天则提出，“辅助侵权 ( c o n t r i b u t o r yi n f r i n g e m e n t ) 和 “间接侵权 ( i n d i r e c ti n f r i n g e m e n t ) 交替使用，基本上具有相同的含义。m 出 于对美国专利法的理解不同，国内的学者对间接侵权这一概念，也作出了不同的 定义。程永顺认为“所谓间接侵权，是指行为人本身的行为并不直接侵犯专利权， 只是向他人提供属于专利保护的发明创造的重要组成部分，或者为他人实施专利 发明创造提供了必要手段，诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵 尹新天专利权的保护 m 北京知识产权f l j 版礼2 0 0 5 ：5 1 0 张广良知识产权侵权民事救济 m 北京法律i | 版 ：2 0 0 3 ：3 0 李明德荚困知识产权法 m 北京法律i l i 版 2 0 0 3 ：6 4 尹新天专利权的保护 m 北京知识产权出版社2 0 0 5 ：5 1 1 7 亟堂位途塞 簋二童童型间接堡拯褪述 权行为，行为人主观上有诱导或唆使他人侵犯专利的故意，客观上为直接侵权行 为的发生提供了必要的条件。”田力普认为“专利间接侵权是指未经专利权人同 意，以间接的方式实施其发明的行为，即行为人的行为并不构成专利侵权，但是 却鼓励、怂恿、教唆别人实施专利侵权行为。 李明德认为“间接侵权是指第三 人的行为诱导促成或帮助了直接侵权人的侵权行为 。扁另有人认为专利间接侵权 这一概念存在广义和狭义之分，广义的专利间接侵权包括辅助侵权和代位侵权， 而狭义的专利间接侵权仅指辅助侵权。 上述学者的定义过于笼统，笔者以为上述定义对间接侵权的界定仍然很模 糊，尤其是对于怎么样的“帮助行为”才构成间接侵权行为，仍然没有阐述清楚， 让人费解。 举个例子，行为人甲和乙合谋实施他人专利，其中由甲来提供场地，乙来直 接实施专利技术。对于这类行为该如何定性呢? 按照上述李明德的定义“间接侵 权是指第三人的行为诱导促成或帮助了直接侵权人的侵权行为”，甲为乙提供场 地的行为间接的促成和帮助了乙实施专利直接侵权。按上述定义，甲构成问接侵 权，而乙构成直接侵权。但是仔细分析却会发现，甲和乙实际上是构成了民法上 狭义的“共同侵权行为。“乙是实行行为人，甲是帮助行为人，两者之间有主 观上的意思联络，有共同过错，符合共同侵权的构成要件。笔者认为甲和乙的行 为性质上都是直接侵权，不能因为分工不同而对其行为作出不同的认定。举一个 刑法上的例子，更容易理解。a 矛i b 合谋去某商店盗窃，a 负责望风，而b 负责进入 店内偷窃。你总不能因为a 只站在门口望风没有进去盗窃就否定其行为具有盗窃 的性质吧? 同样的，上例中，甲和乙虽然分工不同，但是两人主观上都具有直接 侵权的故意，因此其行为性质也相同，都属于直接侵权行为。由于专利技术越来 越先进，工序也越来越复杂，“生产链条也越来越长，但是不能因为乙处于生 产链条的末端，甲处于生产链条的首端，就作出两种截然不同的定性。 又如，专利权人丙将一项专利技术以一般许可的形式许可给丁实施，而丁又 未经甲的同意私自许可给了戊，而实际上戊并不知道丁无权许可( 我们暂且确定 其主观上没有过错) ，于是实施了该项专利技术。按照上述定义，丁为戊实施专 程水顺t 业产权难点热点研究 m 北京人民法院j ；版社1 9 9 7 ：2 9 3 力普关于专利保护l j 专利侵权中若十基奉问题研究 j 载于中国专利局专利研究所编：专利法研究 北京专利义献f l ：版 l ：1 9 9 5 ：7 0 李l j 德炎围知识产权泫 m 北京法律版社2 0 0 3 ：6 4 我困法律关十共i 一侵权的规则土要表现为民法通则第一订三十条、最高人民法院关于贯彻执行 ( 中仁人民共和固民法通则) 若十问题的意见( 试行) 第一可p qi 八条、最t 矗人民法院关十审理人身 损害赔偿案件适用法律符十问题的解释第二条和第p q 条等，j e 类型人敏包括共i 州加害行为( 狭义共i r d 侵 权行为) 、共i 叫危险行为、教唆帮助行为三种。狭义的共i r d 侵杈足指两个或两个以i ：的行为人埔十共i 州的 故意或过失侵犯他人的合法权益从i 酊造成损害的行为。共同侵权行为具自以下特征：1 ，主体的复数性。 共i 叫侵权行为的主体足两个或睡个以【：的自然人或法人。2 ，行为的关联性。芥加害行为结合起来，共i 川 造成j ，损害结果，具仃密切的关联性。3 ，各加窖行为人具仃共i 卅过错。表现为共川故意、共l r d 过失、故 意j 过失的混合。共i 司加害人町分为实行行为人，教唆行为人和帮助行为人。 8 亟堂位诠塞 筮二重童型间接侵拯拯述 利侵权提供了帮助，似乎丁也构成了间接侵权，事实上，笔者认为，丁并不构成 间接侵权，而是直接侵权行为，这是对专利权人权利客体的一种直接侵犯。专利 权人的权利内容之一就包括专利权人有禁止他人实施其专利技术的权利。换个角 度来看也是一样，在这种禁止性权能的背后还隐含着“许可的含义。专利权 人丙有权将自己的专利技术许可给任何人。而丁并不享有这项权利，丁的行为实 际上是对专利权人丙的“许可权”造成直接侵害。 2 专利间接侵权的概念界定 理论界对专利间接侵权这一概念所涵盖的范围作出的界定存在很大的区 别，容易引起混淆。但是对专利间接侵权这一概念进行清晰的界定却又非常重 要，博登海默曾经说过，“如果我们摒弃概念，那么整个法律大厦将会倾覆”。 因此对专利间接侵权这一概念进行精确的界定，有利于对这一问题进行系统研 究。 笔者认为，专利间接侵权是指行为人没有直接实施专利权人的专利，而是 为他人提供实施该项专利所需要的专用品或者原材料，间接促使他人对专利进 行直接侵权的侵权行为。而不应该包括除此以外的任何其他帮助行为。主观上， 问接侵权人和直接侵权人没有意思联络，否则为共同直接侵权行为；客观行为 方面表现为问接侵权人只是为专利直接侵权人提供了实施专利所需的“专用 品”。 为了便于理解，笔者将在下文中对专利间接侵权行为和几个邻近概念的 关系进行比较分析从而更精确的界定专利间接侵权。 1 1 。2 专利间接侵权的特征 专利i 日j 接侵权具有以下基本特征： 1 侵权行为的l 、日j 接性 侵权人的行为并未对专利权人的权利客体造成直接侵害，根据专利法中“全 面覆盖原则”及“等同原则”侵权人实施的行为本身并不构成直接侵权，但是由 于间接侵权人所实施的行为为专利直接侵权行为的发生创造了必要条件，直接侵 权和间接侵权行为之间存在因果关系。专利间接侵权行为的成立一般应以专利直 接侵权行为的发生为条件，也就是况，专利间接侵权行为人的诱导、怂恿、教唆 行为或者是以生产、销售、提供专门用于或者是主要用于实施他人专利的设备、 材料、零部件的行为是专利直接侵权行为发生的前提条件，专利直接侵权行为的 发生是专利间接侵权行为的必然结果。一般在没有专利直接侵权行为发生的情况 下，不能认定专利间接侵权行为。 2 专利间接侵权行为的对象为专用品 刘备队知识产权法 m 北京中国人民大学i i j 版社2 0 0 3 ：2 3 2 9 亟堂位j 金塞筮= 童童到间接位拯拯述 专利问接侵权行为的对象应仅限于专用品，而非共用品。这里的专用品是指 仅可用于实施他人专利产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他 人专利技术( 产品或方法) 的部分，并无其它非实质性侵权用途。即它只能用于 某项专利所用，无其他商业上的实质性用途。对于一项产品专利而言，专利间接 侵权行为是指提供或者出售用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法 专利而言，专利间接侵权行为是指提供或者出售用于实施该专利方法的材料、器 件或者专用设备。能广泛使用的东西如钉子、螺母等“中性品或者“共用品”， 不能成为专利间接侵权行为的对象。既可用于专利产品的生产，也可用于其他方 面的东西，也不能成为专利问接侵权行为的对象。只有当该产品是专门用于专利 产品，是构成发明的一部分，且行为人生产这些产品的目的是专门用于提供他人 实施该专利时，该产品才属于专利问接侵权行为的对象，专利间接侵权行为也才 能成立。 3 行为人主观上有诱导他人实施直接侵权行为的故意 某些国家在归责原则上峰持“过错责任”原则，若是无意的间接侵犯了他人 的专利权，可以免除法律责任或者酌情减轻法律责任；而在另一些国家实行“严 格责任”原则又称为“无过错责任原则，就是说不管专利间接侵权行为人的主 观状念为何，是有意的还是无意的，只要发生间接侵权行为的事实，侵权人就要 承担相应的法律责任。学术界力倡知识产权侵权行为适用“无过错责任原则”，。 也就是说，对于专利直接侵权行为，只要行为人的行为符合直接侵权的构成要件， 无论其主观上是否有过错都可以追究其直接侵权的法律责任。但是专利问接侵权 行为有其特殊性。我国实行专利制度时问较短，地理面积较大，如果对非故意的 专利间接侵权行为也追究其法律责任，有可能会打击范围过广从而造成执法混 乱，甚至造成“诉累”。因此，笔者以为在通常情况下行为人在主观上有故意时， 才应承担间接侵权的责任。 1 2 专利间接侵权与两个相邻概念的关系 1 2 1 专利间接侵权与专利直接侵权的关系 1 从属说和独立说 专利问接侵权是一个与专利直接侵权相对应的概念。他们之间既有区别又 有联系。专利直接侵权一般是指在没有经过专利权人同意或者法律许可的情况 下，以生产经营为目的直接实施他人专利的行为。专利直接侵权的本质特征在 乔生知识产权保护与限制衡、p 研究 m 北京中固检察出版社2 0 0 7 ：1 9 1 0 于是在专利权的保护期内对专利权人权利客体进行直接侵害。根据我国专利 法第十一条：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任 何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目 的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及 使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利 权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不 得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。专利权的客体实质 上就是一种技术信息，在信息社会中，专利制度并非要将这种技术信息予以垄 断，而是采用“客体共享，利益区分 的原则，m 给予专利权人独占这种信息许 可使用权的利益。专利直接侵权正是直接侵犯了这种独占权。而专利间接侵权 则不同，即从专利间接侵权的表现形式来看，其并没有对专利权人的这种独占 权构成直接侵犯。只是销售、提供某项专利产品的部分零件，这并不构成直接 侵权。 在专利问接侵权是否以发生直接侵权为前提条件这一问题上，理论界存在 一定的分歧，主要有两种观点：“从属说”和“独立说”。 从属说认为间接侵权行为是指诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利的行为， 其本身不构成直接侵权，追究其责任是以直接侵权行为为前提，由间接侵权行 为人与直接侵权行为人承担连带责任协；以下学者对专利间接侵权行为的定义表 述反映了他们对从属说的支持；程永顺认为“间接侵权是指行为人本身的行为 并不构成侵权，但却诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行 为，行为人在主观上有诱导或唆使他人侵犯专利权的故意，客观上为直接侵权 行为的发生提供了必要条件。杨立新则认为“在间接侵害专利权的行为中， 这种行为是侵害专利权的直接行为的必要条件，它与直接行为相结合，就构成 了侵害专利权的直接因果关系，仅仅单一的间接行为，不构成侵害专利权的行 为 ；王利明认为“构成间接侵害专利权行为的条件为：( 1 ) 须存在直接侵权 的事实；( 2 ) 须为直接侵权行为提供实施专利的必要条件；( 3 ) 须行为人主观 上有过错，即知道或者应当知道其为他人提供实施专利侵权的条件。 。杨会琪 认为“由于间接侵权的成立主要依直接侵权事实的发生为条件，即只有发生直 接侵犯专利权的事实后，才能确认间接侵权，因此，在审判实践中一般把问接 侵权称之为共同侵权 。 尹新天在其所著专利权的保护一书中定义为：“间 朱榭群郑成思信息共享与知识产权专用 j 专利法研究2 0 0 3 ：5 7 张晓霞论间接侵犯专利杈行为的独妒性程水顺编专利侵权判定实务 m 北京法律j i i 版 社2 0 0 2 ：2 5 4 程水顺专利与专利诉讼 m 北京专利文献 | ；版 1 9 9 5 ：7 9 杨一新侵权法论( 下册) m 长春古林人民版 i ：2 0 0 5 ：9 5 6 i i 利i j 民法侵权行为法 m 北京中国人民人学版祉1 9 9 3 ：3 2 4 杨金珙专利商标技术合i 司疑难案例评析 m 北京中因物资l f j 版社1 9 9 5 ：1 3 1 接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其 中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利”。 独立说认为间接侵权行为人虽然诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，但 实施专利技术的行为人可能会因非营利目的的使用而不构成直接侵权，在不存 在直接侵权行为的情况下，间接侵权仍然作为一种独立的侵权行为而存在；国在 国外有些国