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硕士论文 知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 摘要 知识产权是法律赋予知识产权人的一种专有权。知识产权许可是在不转让财产所 有权的条件下让渡知识产权中的其他权利。知识产权许可的基本形式就是知识产权许 可协议。对于许可方而言，许可协议是其行使权利，提高经济收益的有效途径。对于 被许可方而言，许可协议是其取得知识产权使用权最直接的法律形式。知识产权许可 有利于推进技术传播，促进知识产权与其它生产要素的有效结合，增加社会福利。然 而，知识产权许可也存在着许多负面的影响，突出表现在知识产权人为达到限制有效 竞争的目的，在许可协议中设置许多限制性条款。对此，世界主要国家和地区都有相 关法律法规进行规制，而我国现有的相关法律法规并不能有效地规制知识产权许可协 议中限制竞争条款。如何通过完善知识产权许可的法律环境，规制我国市场上与知识 产权许可有关的限制竞争行为，已经成为我国立法部门的当务之急。 论文分四个部分对知识产权许可协议中的反垄断法律问题进行论述：第一部分是 关于知识产权许可协议的概述，对知识产权许可和知识产权许可协议的相关问题进行 简述；第二部分主要论述知识产权许可协议中的限制竞争条款与反垄断法之间的关 系，具体分析了传统私法对知识产权许可协议中的限制竞争条款规制的局限性，阐述 了由反垄断法进行规制的优势所在：第三部分是对知识产权许可协议中常见的限制竞 争条款的具体分析；第四部分主要论述现行我国规制知识产权许可协议的相关立法情 况及存在问题，提出完善我国知识产权许可协议反垄断法律规制的立法建议。 关键词：知识产权许可协议，限制竞争条款，反垄断法 硕士论文知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 a b s t r a c t t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h ti sa ne x c l u s i v er i g h t i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y1 i c e n s i n g ，w i t ht h eb a s i cf o r m o ft h el i c e n s i n ga g r e e m e n t o f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t ，t r a n s f e r so t h e rr i g h t su n d e rt h ec o n d i t i o no f k e e p i n gp r o p e r t yo w n e r s h i p f o rt h e1 i c e n s e r ，al i c e n s ea g r e e m e n ti sa n e f f e c t i v ew a yt oe x e r c i s et h e i rr i g h t sa n di m p r o v ee c o n o m i cb e n e f i t s f o rt h e l i c e n s e e ，t h e1 i c e n s ea g r e e m e n ti st h em o s td i r e c ta n dl a w f u lf o r mo fo b t a i n i n g t h er i g h tt ou s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl i c e n s i n gi s i n d u c t i v et ot h ep r o m o t i o no ft e c h n o l o g yt r a n s f o r m a t i o n ，a ne f f e c t i v e c o m b i n a t i o no fi n t e ll e c t u a lp r o p e r t yw i t ho t h e rp r o d u c t i o ne l e m e n t sa n dt h e i n c r e a s eo fs o c i a lw e l f a r e h o w e v e r 。i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g b t1 i c e n s i n g n e c e s s a r i l yb r i n g sa b o u tn e g a t i v ee f f e c t s ，t h em o s tp r o m i n e n to fw h i c h1i e s i nt h ef a c tt h a to w n e r so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h tp u tf o r w a r dr e s t r i c t i v e c l a u s e si no r d e rt oc o n s t r a i nc o m p e t i t i o n i nr e s p o n s e ，t h ew o r l d sm a j o r c o u n t r i e sa n dr e g i o n sb o a s tr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n st or e g u l a t et h e s y s t e m 。b u tc h i n a se x i s t i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n sh a v eg a p ss ot h a tt h e yc a n n o te f f e c t i v e l yr e g u l a t ea n dr e s t r i c tc o m p e t i t i o np r o v i s i o n s i m p r o v e m e n to f t h el e g a le n v i r o n m e n to ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y1 i c e n s ea n dr e g u l a t i o no f c h i n a sm a r k e t sa n dc o m p e t i t i o nc o n c e r n i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl i c e n s i n g r e s t r i c t i o n sh a v eb e c o m ea nu r g e n tt a s ko ft h el e g i s l a t i v eb r a n c ho ft h e g o v e r n m e n t t h i st h e s i s ，c o n s i s t i n go ff o u rp a r t s ，e x p o u n d sa n t i t r u s tl e g a li s s u e s o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y1 i c e n s ea g r e e m e n t t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e st h e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yli c e n s ea g r e e m e n ta n de x p l a i n sr e l a t e di s s u e so f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl i c e n s i n ga n di t sa g r e e m e n t t h es e c o n dp a r tf o c u s e s o nt h er e l a t i o n sb e t w e e nc o m p e t i t i o n - r e s t r i c t i n gp r o v i s i o n so fi n t e ll e c t u a l p r o p e r t yl i c e n s i n ga g r e e m e n t sa n da n t i - m o n o p o l y1 a w i ta l s oa n a l y z e st h e 1 i m i t so fc o m p e t i t i o n r e s t r i c t i n gc l a u s e so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y1 i c e n s i n g a g r e e m e n t sa sw e l la st h ea d v a n t a g e so fa n t i - m o n o p o l yl a w t h et h i r dp a r t a n a l y z e ss p e c i f i c a l l y c o i t i o nc o m p e t i t i o n - r e s t r i c t i n gp r o v i s i o n so ft h e i n t e ll e c t u a lp r o p e r t yii c e n s ea g r e e m e n t t h ef o u r t hp a r tf o c u s e so nr e l e v a n t l e g i s l a t i o no fo u rc u r r e n tr e g u l a t o r ys y s t e mo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl i c e n s e a g r e e m e n ta n dt h ee x i s t i n gp r o b l e m sa n dp u t sf o r w a r dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l s 硕士论文 知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 o fh o wt op e r f e c tt h ea n t i - m o n o p o l yl a wr e g u l a t i o no ft h ei n t e ll e c t u a l p r o p e r t yli c e n s ea g r e e m e n t k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl i c e n s ec o n t r a c t 、c o m p e t i t i o n - r e s t r i c t i n g a r t i c l e 、a n t i m o n o p o l yl a w m 声明 本学位论文是我在导师的指导下取得的研究成果，尽我所知，在本 学位论文中，除了加以标注和致谢的部分外，不包含其他人已经发表或 公布过的研究成果，也不包含我为获得任何教育机构的学位或学历而使 用过的材料。与我一一同工作的同事对本学位论文做出的贡献均已在论文 中作了明确的说明。 研究生签名：姜姜磋 内年调7h 学位论文使用授权声明 南京理 犬学有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅或 上网公布本学位论文的全部或部分内容，可以向有关部门或机构送交并 授权其保存、借阅或上网公布本学位论文的全部或部分内容。对于保密 论文，按保密的有关规定和程序处理。 研究生签名：墨嬲、饥0 年7 月 日 硬士论文 知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 引言 随着知识经济的迅猛发展、经济全球化进程的加快，知识产权已经成为世界各国 企业取得市场竞争优势的重要手段，也是决定一个国家和地区经济发展的重要因素。 知识产权通过对人们特定知识产品在一定期限内的专有权的确认和保护，来鼓励知识 产品的生产、传播和利用，从而刺激经济的增长。知识产权作为一种无形财产，既具 有一般有形财产所具有的共性，又具有区别于有形财产的特殊性为保护知识产权人 发明创造的积极性，促进整个社会知识产品的增加，最终实现技术进步的基础上的社 会整体效益的提高，知识产权法确立了知识产权人对知识产权在一定期限和地域内的 适度垄断权。作为一种合法的垄断权，知识产权在法律允许的范围内进行的活动是受 到知识产权法的保护，排除在反垄断法的规制之外，适用反垄断法的除外原则。但是 这种合法的垄断权毕竟在一定范围内限制了竞争，允许这种对竞争的限制，是法律权 衡利弊的结果。知识产权是一种合法的但并非绝对的垄断权，权利人不能利用其谋取 市场垄断，限制有效竞争，阻碍经济活动的正常进行。 由于知识产权在全球市场竞争中的作用越来越大，国外跨国公司越来越重视将知 识产权作为实现开拓和占领国际市场的战略武器，并把知识产权发展战略作为企业发 展战略的重要组成部分，其中对华知识产权发展战略无疑是其全球战略的重要构成。 一些跨国公司利用其在知识产权方面具有的绝对优势占领我国市场，并滥用知识产权 垄断市场甚至恶意提起侵权诉讼，例如微软案件、d v d 案件等。这给我国知识产权人 带来了严重的损害，对我国经济的健康发展极为不利。因此，除了鼓励创新，大力推 行国家知识产权战略外，利用包括反垄断立法在内的各种措施，对知识产权领域的滥 用行为进行规制，维护国内市场和国际贸易的公平秩序，支持民族科技企业，保护和 拓展其生存与成长的空间，己显得十分必要。知识产权滥用有多种表现形式，其中突 出体现于知识产权许可的过程中，在许可中出现的一些限制竞争行为严重削弱以相关 企业为代表的市场经济主体的竞争优势，进而损害消费者的利益，最终阻碍了创新技 术的传播和社会的技术进步。本文以知识产权许可协议为视角，在借鉴国外相关立法 基础上，结合我国国情，对知识产权许可协议中反垄断法律问题进行探讨。 硕士论文知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 l 知识产权许可协议概述 1 1 知识产权许可 1 1 1 知识产权许可的概念 知识产权是指人们就其智力创造成果依法享有的专有权利。o 知识产权保护的客 体覆盖了人类在文学、艺术及科学领域的各类智力成果。根据w t o 与贸易有关的知 识产权协议的划分，知识产权的范围包括：著作权与邻接权、商标权、地理标志权、 工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权以及商业秘密权。知识产权作为一 种专有权，其本质上是法律赋予的一种合法垄断权。知识产权许可是指在不转让知识 产权所有权的前提下让渡知识产权中的其它权利。 1 1 2 知识产权许可的分类 按照知识产权许可中授予的权利范围为标准，可将许可分为如下种类： ( 1 ) 普通实施许可 普通实施许可是指被许可方在约定的期限和地域范围内，以约定的方式，授予被 许可方由其享有的知识产权中一项或数项权利，同时保留自己在同一地域和同一时间 内，以相同方式行使相同权利或者再向第三方许可的权利。普通实施许可可再细分为 一般的普通许可和从属许可。从属许可的特点在于被许可方经过许可方同意后，自己 能以“许可人”的身份再向第三方发出许可，且许可方可分享被许可方从分许可中得 到的使用费。普通实施许可是出让方授权受让方权限最小的一种授权，这种许可的转 让费相对较低。如果在许可中没有特别指明是何种性质的许可，一般视为普通实施许 可。 ( 2 ) 独占实施许可 独占实施许可是指许可方在约定的期限和地域范围内、以约定的方式，授予被许 可方由其享有的知识产权中一项或者数项权利，同时在同一地域和同一时间内，不得 以相同方式行使相同权利或者再向第三方转让。在独占许可中被许可方在约定的地域 范围和时间内，有权排斥包括许可方在内的一切人以相同方式使用相关知识产权。由 于独占实施许可授权的范围广，独占许可的使用费比其它类型的许可要高。 ( 3 ) 排他实施许可 排他实施许可是指许可方在约定的期限和地域范围内、以约定的方式，授予被许 可方由其享有的知识产权中一项或者数项权利，同时保留了自己在同一地域范围和同 一时间内，以相同方式行使相同权利，但是不得向第三方发出许可的权利独占实施 4 铡春田知识产权法 m 】北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2 0 0 3 4 2 硕士论文 知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 许可协议与排他实施许可的差别就在于知识产权所有人自己能不能实施其知识产权， 排他许可的特点在于排除第三方，而不排除许可方，这是仅次于独占许可协议授权范 围的一种许可方式。 ( 4 ) 交叉实施许可 交叉实施许可是指协议当事人双方或者当事各方，均以其所拥有或持有的知识产 权，按照协议约定的条件交换权利的使用权，供对方使用。交叉许可常见于原发明的 专利权人与派生发明的专利权人之间，派生发明的专利权人需要得到原发明专利权人 的许可，原发明专利权人要更新其专利产品时也必须采用派生发明专利权人的派生专 利技术，也要得到派生发明专利权人的许可。此外，在合作开发、合作制造中，都有 可能导致交叉许可。这类协议可能通过结合使用具有互补性的技术、降低交易成本、 清除各种障碍以及避免成本昂贵的侵权诉讼等措施来促进竞争的发展。 1 1 3 知识产权许可的商业价值分析 ( 1 ) 知识产权许可的商业利益 知识产权作为一种专有权，本质上是法律赋予的一种合法垄断权。权利人可以自 己行使其知识产权，也可以授权许可他人使用。一个企业是否自己实际使用其所有的 知识产权，取决于企业的自身条件。如果一个企业有能力充分实现“垂直结合”，。并 且有能力将其产品覆盖所有可能的市场，那么几乎没有理由将其知识产权许可他人使 用。因为，在这种情况下向他人授权许可，只会徒增竞争对手。然而，实际情况是几 乎没有一个企业能够达到充分的结合，至少在涉及公司所有产品时是如此。即使是一 个对特定产品生产线充分结合的公司，通常也没有足够的资源去满足所有的市场需求 和重要区域。所以，通过许可，不仅可以使企业得到许可费以增加利润，而且可以充 分利用被许可人的商业渠道、资源和营销等方面的优势以及被许可人对市场、风俗习 惯和消费需求的了解，极大地缩短将其产品或服务推向该市场所需的时间。除此之外， 许可带来的商业利益还包括。：达到先期进入市场，加速技术升级；通过互补产品增 加市场渗透力；强化品牌效应，增加企业的无形资产。 ( 2 ) 知识产权许可的商业风险 “不管有什么样的好处，许可还是无法与完全的垂直结合相比拟。” 在选择知识 产权许可之前，许可方必须充分考虑到以下潜在的商业风险： 许可方可能会失去对知识产权进一步利用的控制。许可使用最主要的不利表现 为可能会使许可方丧失对其知识产权的进一步利用的控制。通常情况下，许可方一般 。垂直结合是指一个公司能够独立完成开发利用知识产权所要求的所有过程，其中包括研发、产品提炼、试验、 生产、销售及服务等方面。 。【美 j a yd r a t l e r ，j r 著王春燕等译知识产权许可 m 】北京：清华大学出版社2 0 0 3 1 3 2 3 。【美】j a yd r a t l e r , j r 着，王春燕等译知识产权许可【蝴北京：清华大学出版社，2 0 0 3 2 4 3 硕士论文 知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 会通过许可协议中所协商的条件来保持某种控制，但是，由于一些原因使得这种契约 性的控制极少能实现其预期的结果；一是被许可方会极力反对有关严格控制的条款； 二是反垄断法限制了许可方对被许可方的营业，尤其是有关价格政策的控制程度；三 是无论许可协议是如何规定的，具体实施行为的是被许可方，因而被许可方的控制权 大于许可方 许可方可能会失去与顾客的联系。商业经验表明与顾客保持联系是十分重要 的。当一个公司通过许可将其部分业务活动授权他人行使时，就可能因丧失与其最终 客户的联系而失去有竞争性的构思源泉。 许可方可能会失去新的商业机会。许多公司为了进入新的地理或产品市场，许 可他人利用其知识产权。从促进这些目标的实现的角度来看，许可使用无疑是有好处 的。尽管如此，我们还应发现，通过被许可方进入新的市场可能会减少许可方自己在 这些市场中的竞争能力。长此以往，许可方可能会丧失或不能产生应付这些市场的能 力。 许可方的经济收益依赖甚至取决于他人。许可使用意味着许可方依赖于被许可 方在许可活动中创造收益的努力。如果被许可方在经营中陷于败绩，那么有关产品及 许可人的收益也会受到严重影响。基于这个原因，大部分许可方只在有限的使用范围 和地域范围内，或者考虑到被许可方达到特定的经营标准的许诺才会允许许可。 1 2 知识产权许可的表现形武一许可协议 1 2 1 知识产权许可协议的概念及法律特征 许可是转让财产中除所有权以外的其它权利的行为。对于知识产权许可，各国基 本都要求签订书面合同，这就是知识产权许可协议。知识产权许可协议是指在未转让 所有权的情况下，转移知识产权中的财产权的合同。回以专利实施许可为例，我国专 利法第1 2 条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面 实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何 单位或者个人实施该专利。” 在技术转让领域，“许可”与“转让”一词的含义有些混乱。我国合同法第 1 8 章第3 节规定的“技术转让合同”包括专利权转让合同、专利申请权转让合同、 专利实施许可合同和技术秘密转让合同。这个矛盾是由于我们对“t e c h n o l o g y t r a n s f e r ”一词的翻译产生的。“在西方的财产法当中，t r a n s f e r 只是来泛指财产的 转移，在专指财产所有权的转让时，则使用另外一个词a s s i g 伽e n t 。”。所以，我 。f 美 j a yd r n t l e r ，j r 著，王春燕等译知识产权许可 町北京t 清华大学出版社，2 啷1 o 郑成思知识产权法 _ 北京z 法律出版社，1 9 9 7 5 7 4 硕士论文 知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 们通常所说的“技术转让”严格讲应为“技术转移”，包括“转让”和“许可”两个 内容。值得注意的是，在国际上，“技术转移”在绝大多数场合实际上指技术许可， 其含义明显缩小了，基本不涉及技术转让的问题 知识产权许可协议具有以下法律特征： ( 1 ) 主体要合格。知识产权许可协议的主体就是协议双方当事人，一方必须是 知识产权的所有人，另一方则是不特定的被许可人。许可方必须是相关知识产权的所 有人或者得到所有人的许可授权，任何人都不能许可他人自己既未拥有也无法控制的 权利。 ( 2 ) 客体要合格。被许可的知识产权必须是合法有效的，若许可无效的知识产 权则可能会引起侵权法或反垄断法上的责任。实践中，这种情况多发生于著作权许可 中。这是因为著作权的取得始于作品完成之日，而著作权没有建立完善的权利登记制 度，要想了解权利的真正归属，比起建立了完善的审查和登记制度的专利权许可和商 标权许可来说要困难。 ( 3 ) 许可授权内容要明确。在物权法领域，“即物权行为或准物权行为至迟于其 生效时，其标的物须属特定。”。在知识产权领域，郑成思教授认为“知识产权最重要 的特点即是无形，由于许可的标的指向的是无形的权利，因此标的物特定指 的知识产权权利特定。”。许可协议必须明确规定所许可的与知识产权有关的权利，因 为一项知识产权往往包含着诸多子权利。例如，专利权内容就包括制造权、使用权、 销售权、许诺销售权、进口权、转让权等权利。明确许可授权的内容可以有效避免纠 纷的产生。在许可协议中未明示给予的权利，通常认为由权利人自己保留。 l - 2 2 知识产权许可协议的分类 按照美国学者德雷特勒的说法：“通常无法对许可协议予以分类，因为它们反映 了真实的商业交易，而不是抽象的法律类别，它们常常贯穿于知识产权的不同领域。” 。尽管如此，按照客体的不同可将知识产权许可协议划分为专利许可协议、商标许可 协议、著作权许可协议等。 ( 1 ) 专利许可协议 专利权是法律赋予专利权人对其获得专利的发明创造在一定范围内依法享有的 专有权。专利权的实质是发明创造人通过公开自己的发明创造并许诺在一定期限经过 后将发明创造给予社会大众所换取的一定期限的法定垄断权。o 垄断目的在于促进社 。王泽鉴民法总论 m 】北京：中国政法大学出版社。2 0 0 1 2 6 4 。“有些大陆法系国家，在财产法、担保法等法中把知识产权称为以权利为标的的物权，而不是以作 品为标的或以发明物为标的”参见郑成思知识产权论 m 】北京：法律出版杜，2 0 0 3 6 4 1 美 j a yd r a t l e r ，j r 著，王春燕等泽知识产权许可【m 】北京；清华大学出版社2 0 0 3 2 。垄断是对某种有市场价值的资源的独占或高比例占有，因此垄断者可以从这种独占或优势中获得高额回报一 一垄断租或垄断利润”参见朱苏力代译序f 美1 波斯纳著，孙秋宁译反托拉斯法i m l 北京：中国政法大学出 5 硕士论文 知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 会的技术进步，即通过依法授予发明创造者一定期限内的独占权，使发明创造者得到 经济上的回报，通过这种激励机制，推动社会科学技术的进步和发展。o 专利许可协 议指的是权利所有人将其取得的发明、实用新型或外观设计专利权，或发明、实用新 型或外观设计专利权的未决申请，有偿的许可他人使用，并依法规定双方当事人权利 义务关系的一种协议。专利许可协议的内容限定于允许受让人在一定的时间和地域范 围内实施专利技术o ，而不同于专利权转让。 ( 2 ) 商标许可协议 商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利。商标许可协议是指 商标所有人在协议规定的范围内允许被许可方在支付一定费用的条件下使用其商标 的协议。商标作为一种识别性标记，其价值源于产品或服务质量，以及由产品或服务 质量树立起来的商标所有人的商业信誉。这就要求被许可方不得在达不到许可方质量 标准的产品上使用许可方的商标，以防损害消费者的利益和商标的信誉。因而，在商 标许可协议中，通常都订有质量监督条款，规定被许可方可以在保密的前提下获得许 可方的所有说明书或技术数据，而许可方则有权对被许可方的生产方法、使用材料、 成品包装和存放实施监督，有权查看许可方的工厂和仓库，有权制止在不符合质量标 准产品使用其商标，以保证被许可方对其使用商标的产品能够符合规定的质量标准。 商标许可协议的结构与其它许可协议基本相同，不同之处在于合同正文部分的某些条 款，例如许可合同的商标条款，使用性质条款、商标使用管理条款以及保证条款等。 ( 3 ) 著作权许可协议 著作权自作品创作完成之日起产生。我国著作权法规定的作品范围包括文学、艺 术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。著作权许可协议又称为版权许可协议， 是指著作权人在保留其著作权人身份的前提下，允许他人在一定的条件下行使其著作 权。作为许可使用的对象一般是著作权财产权，但是在少数的情况下，也包括人身权。 例如，中华人民共和国著作权法第1 0 条第1 款第3 项就规定，著作权包括授予他 人修改作品的权利。一个典型的出版合同其实就是著作权利人授权许可给出版商的一 个简单许可。这种许可可以保护出版商的出版活动不受第三人的侵犯。除出版协议之 外，著作权许可协议还包括表演协议、录制协议和播放协议。 1 3 知识产权许可协议中的限制竞争条款 1 3 1 许可协议中的限制竞争条款的存在原因 知识产权许可对许可方、被许可方以及社会都具有重要意义，有利于推进技术传 版社2 0 6 。李冬梅知识产权法原理【町大连：大连海事大学出版杜，2 0 0 2 1 2 9 o 这种实施权包括制造权、使用权、销售权和进1 3 权等 6 硕士论文 知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 播，促进知识产权与其他生产要素有效的结合。但是，任何事物都有正反两个方面。 在上文有关知识产权许可的商业价值分析中我们已经谈到，在知识产权许可中必然是 利益和风险并存许可方基于趋利避害的考虑，一般都会在许可协议中订立某些限制 性条款。例如，为了避免过早更新技术带来的损失而对即将淘汰过期的技术进行许可， 并要求被许可方不得质疑与该技术有关的知识产权的有效性；为了扩大和巩固本企业 的有形商品市场，不合理地要求商标许可或者要求被许可方参与产品生产销售或研发 管理过程等；为了避免对技术利用失去控制的风险，许可方要求对被许可方利用技术 的方式予以某种限制，或者进行排他许可；为了避免失去顾客的风险，许可方对被许 可方交易地域或交易对象进行限制；为了避免失去技术优势的风险，要求回授条款或 者限制被许可方的研发活动等。那么什么是限制竞争条款，它们在知识产权许可中扮 演着什么样的角色呢? 1 3 2 许可协议中的限制竞争条款的概念及实质 限制竞争条款在实务中又被称为限制性商业做法或限制性商业惯例。一般而言， 在合同中体现限制性商业做法的条款被称为限制性商业条款；而在广泛的范围内，无 论是体现于合同之中还是体现于其他国际经济活动中的限制竞争的做法，通常称为限 制性商业做法或惯例。回 关于限制竞争条款的定义，不同国家的解释不尽相同。发达国家如美国、西欧、 日本等国一般认为，凡构成或导致市场垄断、妨碍商业竞争的条款都是限制竞争条款； 而大多数发展中国家认为，凡是不利于或妨碍经济发展的条款都是限制竞争条款。一 些国际组织也试图对此作出解释，其中最具代表性的是1 9 8 0 年1 2 月1 5 日联合国第 3 5 届大会通过的关于控制限制性贸易做法的多边协议的公平原则和规则，其定义 如下：“凡是通过滥用或者谋取滥用市场力量的支配地位，限制进入市场或以其它方 式不适当地限制竞争，对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展造 成或可能造成不利影响，或是通过企业之间的正式或非正式的，书面的或非书面的协 议以及其它安排造成了同样影响的一切行为或行动。” 这个定义显然是对发达国家和 发展中国家观点的折衷表达。虽然这个定义是针对一般贸易中的限制竞争条款而作出 的，但其所揭示的实质同样适用于知识产权许可中的限制竞争条款。限制竞争条款的 实质就是以保护行使专利、商标等合法独占权为借口，以最大限度地获取高额利润为 目的，不合理地利用自己在谈判中的优越地位向潜在的竞争对手提出的一种单项的权 。也有人称之为。违反公平贸易条款“限制性商业惯例”或。限制性惯例”，参见单文华国际贸易法学，第1 版北京：北京大学出版社，1 9 9 9 ，7 3 5 7 3 9 。但其在7 4 7 页中又称为“限制性条款”；在t r i p s 协定中称为 。a n t i c o m p e t i t i v ep r a c t i c e s ”, 1 9 4 8 年哈瓦那宪章中称为“r e s t r i c t i v eb u s i n e s sp r a c t i c e s ”等 o 刘颖国际经济法 m 北京：中信出版社2 0 0 3 2 7 4 o 胡充寒国际技术转让法专论【m 】长沙：湖南科学技术出版社1 9 9 5 1 6 8 7 硕士论文知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 利限制。 1 3 3 许可协议中的限制竞争条款的不利影响 知识产权许可方( 或被许可方) 在知识产权许可协议中设置限制竞争条款，从成 本分析角度，其预期取得的收益必然大于制定和协商许可协议及其限制竞争条款的成 本。即限制竞争条款的制定和实旅必将提高许可方的收益。这里的收益可以是现实的 收益，比如通过控制转售价格从而提高利润；也可以是未来的收益，比如通过回授条 款，实现许可方在未来技术市场上的垄断地位。因此，许可方在许可协议中制定限制 性条款有一定的积极意义。 然而，知识产权许可协议中限制竞争条款对技术进步和社会发展的不利影响也是 非常明显。从宏观上看，拥有支配地位的许可方( 或被许可方) 通过在知识产权许可 协议中设置的限制竞争条款，维护和扩大自己的市场优势，对新进入的竞争者设置障 碍，提高现有竞争者的生产或销售成本，提高自己的市场份额，或者形成卡特尔，达 到垄断市场的目的。随着市场上竞争者的减少和竞争弱化，市场赖以正常运行的有效 竞争将被破坏，市场上生产者与消费者的博弈将失衡，最终造成市场功能的丧失和消 费者福利的减损。从微观上看，受到知识产权许可协议中限制竞争条款限制的协议当 事人，将不得不承受由于协议中限定的地理范围、产品范围和数量、技术改进的归属 等方面不利，这些限制都将直接或间接的减少许可方( 或被许可方) 的经济收益，最 终结果是公平竞争秩序的破坏必然导致市场主体丧失竞争意识，技术创新活动消沉停 滞，阻碍技术发展和经济进步。 。张丽娜论国际许可合同中的限制性条教 j 】河北法学，2 0 0 3 ，( 3 ) ；2 3 8 硬士论文 知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 2 知识产权许可协议中的限制竞争条款与反垄断法 2 i 传统私法规制知识产权许可协议中的限制竞争条款的不足 “知识产权领域内反竞争现象的出现，反映了保护知识产权与维护自由竞争之间 的冲突。这一冲突的实质是以知识产权为代表的个人利益和以自由竞争为代表的社会 公共利益之间的冲突。为了消除这一冲突，维护知识产权人的利益与社会公共利益之 间的平衡，进而实现公平与效率的和谐统一，法律首先在知识产权法的体系内对知识 产权滥用行为进行了规制。”回其主要内容包括地域限制、时间限制、著作权的合理使 用制度和法定许可制度，专利权的强制许可制度等。口其次，作为一项民事权利，知 识产权必然要受到民法的限制，民法对于知识产权限制主要通过诚实信用、权利不得 滥用以及公序良俗等基本原则的约束。法律基本原则一般体现着法所追求的法价值和 公共政策目标，指导着法的制定与适用，当法无明文规定或者规定不明确时，法的基 本原则通常可以作为判理的依据，因此，民法的基本原则也就相应的成为了知识产权 法律限制体系的一部分。 然而，知识产权法自身的规范以及民法的基本原则均是在民商法的范畴内对于知 识产权许可协议中限制竞争条款的规制，这些规制实质上都只是在私法的框架下寻求 问题的解决方式。应当说，知识产权法的具体规则和民法的基本原则确实能够在一定 程度上规制知识产权限制性许可。但是，以知识产权法和民法基本原则为代表的私法 途径在解决知识产权限制性许可上实际是有局限的。传统规制方式存在的弊端和不足 决定了我们在私法的体系框架下想要彻底的根除知识产权的滥用是不可能的。这是因 为，从本质上讲，无论是知识产权法还是民法，它们的性质都是私法，而私法是以个 人主义哲学为指导的，是以鼓励竞争为导向的。私法发挥作用的前提和基础都是建立 在主体平等与自由的假定之下的，但是这一假定忽略了社会生活中主体之间实际上的 不平等与不自由。同时，传统私法又通过“所有权绝对”和“意思自治”等基本原则 进一步强化了私权主体对个体利益的追求，而这必然会导致优胜劣汰，社会资源必然 要向少数人手中集中，长此以往，必然会形成垄断。通过上述的分析我们发现。垄断 实际上是私法发展过程中异化的结果，是遵循私法规则所必然导致的后果。因此，欲 求在私法范围内克服垄断是十分困难甚至是不可能的。所以，为了能够对知识产权限 制性许可进行有效的规制，我们必须跳出传统私法的框架，以更宽广的视角来审视知 识产权限制性许可的法律规制问题。 o 王囊芬，张猛反垄断法视野中知识产权滥用及其法律规制【j 】辽宁大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 5 ，( 6 ) t 1 5 4 。冯晓青论知识产权的若干限制u 】中国人民大学学报，2 0 0 4 ，( 1 ) ；8 7 9 硕士论文 知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 2 2 知识产权许可协议中的限制竞争条款的反垄断法规制 2 2 1 知识产权法与反垄断法的相互关系 ( 1 ) 协调 知识产权法通过对新型实用产品、更富效率的工艺和原创作品的表达的创造者建 立可执行的财产权，为创新及其转移和商业化提供激励。这种知识产权的保护，可 以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开发和创 新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜 能，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。 反垄断法乃是通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间 竞争关系的实体法及相关程序法的总和。反垄断法通过防止垄断、惩罚卡特尔以及 其它方式保护竞争，以寻求对私人经济力量运行的控制。回反垄断法的立法目的是为 了禁止或限制垄断和由其产生的限制竞争行为，保护和促进自由竞争，促进价值规律 和市场机制对社会经济充分发挥调节作用，使社会经济协调、稳定和发展。对反垄断 法而言，维护平等竞争秩序是其内在精神，促进有效竞争和经济发展是其目标和归宿。 反垄断法通过禁止一切垄断行为和不合理的限制竞争行为以及不正当行为，从而在尽 可能大的范围保证市场竞争状态，并期待通过市场竞争，尽可能地利用各种社会资源 创造更多的社会财富。 从最终目标上看，知识产权法与反垄断法有着共同的价值目标：保护竞争和提高 福利。“反垄断法和专利法都有一个共同的中心经济目标：以消费者想到的最低成本 获取最大化的财富。在实现这一共同目标过程中，专利法和反垄断法之问的和谐一致 涉及到评价结果的重大问题，但是目的并不冲突。反垄断法并非在任何情况下都要求 竞争。确切地说，当垄断能比人为分割的( 没有效率的) 工业中其他的做法促进更多 的产量时，反垄断法就允许垄断。在达到专利法的中心目标范围内，专利垄断正好就 属于这种框架下的垄断。专利法旨在为消费者认为最重要的东西提供保护，如果没有 专利保护，他们根本不可能或不会大量拥有某些东西。” “不仅知识产权与反托拉斯 法的目的是一致的：而且这两个法律领域在另外一个方面也是和谐的。如果没有反托 叶h ei n t e l l e e t u a lp r o p e r t yl a w sp r o v i d ei n c e n t i v ef o ri n n o v a t i o na n di t sd i s a e s i n a t i o na n d c o m m e r c i a l i z a t i o nb ye s t a b l i s h i n ge n f o r c e a b l ep r o p e r t yr i g h t sf o r t h ec r e a t o r so fn e wa n du s e f u l p r o d u c t s n o t ee f f i c l e n tp r o c e s s e s a n do r i g i a n lw o r k so fe x p r e s s i o n s e ea n t i t r u s tg u i d e l i n e sf o r t h el i c e n s i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ，p 2 h t t p ：m u s d o j g o v o 王源扩试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制 j 】政法论坛1 9 9 6 。( 4 ) ：6 6 o 曹士兵垄断法研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 。8 - n l ea n t i t r u s tl a ws e e kt oc o n t r o lt h ee x e r c i s eo fp r i v a t ee c o n o l i cp o w e rb yp r e v e n t i n gm o n o p o l y p u n i s h i n gc a r t e l s ，a n do t h e r w i s ep r o t e c t i n gc o m p e t i t i o n s e ea n t i t r u s ta n de c o n o m i c s ( i nau n t s h e l l ) h t t p ：m t p a r e v i e t t r e a s u r y g o v a n 美】墨杰斯迈乃尔等著。齐筠等译新技术时代的知识产权法【哪北京，中国政法大学出版社2 0 0 3 ，聊 1 0 硕士论文 知识产权许可协议中反垄断法律问题研究 拉斯法所提供的自由竞争的底线，则知识产权为创新与创造力所提供的激励也不复存 在。”o 正如宾格曼所说：“强大的知识产权与有力的反托拉斯政策在促进创新的共同 目的上是一枚硬币的两面。”o ( 2 ) 冲突 虽然知识产权法与反垄断法之间存在着目标取向的趋同性，但是用于实现这一目 标的手段和目标重心的差异，以及知识产权本身具有垄断性，二者之间又势必存在着 难以避免的潜在冲突。反垄断法是通过禁止或者限制各种妨碍竞争的行为来实现保护 竞争的目的。知识产权法对保护竞争的方式是通过国家授予创造者一定期限内对其所 创造的知识财产享有独占权来实现。知识产权本身虽然是合法的垄断权，但它在一定 范围内毕竟还是限制了竞争，允许这种对竞争的限制本身是法律权衡利弊的结果。一 旦出现知识产权权利人对合法垄断权进行不正当的行使，例如在许可他人利用其知识 产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对合 法垄断权的不正当行使的行为就违背了自由公平竞争的原则，个人利益的不正当扩 大，损害了社会整体效益的提高，构成对反垄断法的违反。 知识产权法与反垄断法的潜在冲突，实质上反映了特定情况下私人财产权与社会 整体利益之间的矛盾。这是“由于知识产权的基本性质是民事权利，是私权，尽管它 也有公益目标，但主要和直接的还是为了私益目标，而反垄断法则是经济法，是以社 会为本位、以公因素为主导，主要为了社会公益目标。”。一般来说，当权利人行 使知识产权超出了法定范围，与社会整体利益相冲突时，反垄断法就应优先适用，对 知识产权行使行