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缔约过失责任法律问题研究 中文摘要 在传统契约自由原则下，当事入之间有缔约与否的自由。只要合同没有成立， 当事人就可以无责任地退出谈判。这种理念虽然有利于维护契约自由，但是听之 任之，却会放纵个人私欲，影响交易的安全性，造成社会利益的损失。缔约过失 责任制度j 下好可以弥补这一缺失，保护相对人的利益，促使人们诚信缔约。缔约 过失责任由德国法学家耶林于1 8 6 1 年提出。我国早期民事立法及新合同法对此 也作了一些规定，但由于学术界的观点并不完全致，理论争议较大，在实践中 产生一些歧异，因此，在立法和司法实践中需要进一步加以完善。 本文通过比较分析法、概念分析法、法理分析法、历史分析法、法律解释法、 案例分析法等方法，对各国相关理论、立法现状及司法判例进行分析比较的基础 上，对我国合同法上的缔约过失责任的相关问题进行研究。笔者希望通过此问题 的研究能对我国j 下在运作的民法典的制定有所裨益。笔者认为缔约过失责任作为 一种独立的民事责任，应适当地扩大其在我国的适用范围，以弥补侵权责任与违 约责任的漏洞，更好地平衡缔约当事人之间的利益，实现法律的f 平与正义。本 文主要分为五个部分：第一部分对缔约过失的概念及法律性质予以分析，通过对 我国和国外的一些学说进行对比，指出了缔约过失责任的理论依掘所在，介绍了 缔约过失责任的历史演迸过程，意在使读者对缔约过失的理论有大致的了解；第 二部分主要介绍了缔约过失责任的构成要件，列举了各种不同的学说。笔者认为 应采用五要件说，并就缔约过失责任的缔约阶段，先合同义务等问题进行了深入 的研究：第三部分主要研究缔约过失责任的适用样态问题，列举了大陆法系中德 国及我国台湾地区缔约过失责任的适用样念，并通过对英美法系国家的司法判例 及相关法律规定研究的基础上，结合我国的立法现状及司法实践对缔约过失责任 的具体适用类型进行体系化的总结归纳；第四部分主要研究了缔约过失责任的损 害赔偿范围问题，对缔约过失责任的主体及损害赔偿的范围重新界定，认为我国 应适当地扩大缔约过失责任的赔偿范围第血部分从多方面指出我国缔约过失责 任的不足之处，并针对我国缔约过失责任的缺陷提出完善建议。 关键词：缔约过失，诚实信用，构成要件，适用样态，赔偿范围 r e s e a r c h i n g t h el e g a lq u e s t i o n so fc o n t r a c t i n g n e g l i g e n c er e s p o n s i b m t y a b s t r a c t a c c o r d i n gt ot h et r a d i t i o n a lp r i n c i p l eo ff r e e d o mo fc o n t r a c t ，t h ep a r t i e sc a l l d e c i d ew h e t h e rt oc o n t r a c to rn o t t h ep a r t i e sc a nt e r m i n a t et h en e g o t i a t i o na n d e s c a p ea n yl i a b i l i t ys ol o n ga st h ec o n t r a c ti sn o tf i x e d t h ei d e am a ys p u rt h ep a r t i e s o r e x i s ，a f f e c tt h es a f e t yo ft r a d ea n di m p a i rs o c i a li n t e r e s tt h o u g hi tm a yb eh e l p f u lt o m a i n t a i nt h ef r e e d o mo fc o n t r a c t t h ec u l p ai nc o n t r a h e n d oi st a i l o r e dt of i l lt h i sg a p i tc a np r o t e c tt h er e l i a n c ei n t e r e s to ft h eo t h e rp a r t ya n de n c o u r a g et h ep a r t i e st o c o n t r a c ti ng o o df a i t h c o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t yi sa ni n d e p e n d e n ts y s t e m o fc r e d i t o r sr i g h t sw h i c ho r i g i n a t e df r o mr o m a nl a w s t h ee a r l yc i v i ll a wa n dt h e n e wc o n t r a c tl a wo fo u rc o u n t r yh a v em a d es o m ep r o v i s i o n so ni t h o w e v e r , i nt h e a c a d e m i cw o r l d ，p e o p l ed o n th o l dc o m p l e t e l yi d e n t i c a lv i e w sa n dt h e r ea r eg r e a t t h e o r e t i c a ld i s p u t e ss ot h a ts o m ed i s c r e p a n c i e se m e r g e d s oi tn e e d sp e r f e c t i n gi nt h e p r a c t i c e so fl e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r e 。 o nt h eb a s i so fa n a l y z i n ga n dc o m p a r i n gv a r i o u sc o u n t r i e s r e l a t e dt h e o r i e s ， p r e s e n tc o n d i t i o no fl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a le x a m p l e s ，t h i sp a p e rr e s e a r c h e sr e l a t e d q u e s t i o n so fc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t yw h i c h c o n c l u d e di nt h ec o n t r a c tl a w o fo u rc o u n t r yt h r o u g ht h ew a yo fc o m p a r i n ga n da n a l y z i n g , a n a l y z i n gc o n c e p t ， a n a l y z i n gj u r i s p r u d e n c e ，a n a l y z i n gh i s t o r y , e x p l a i n i n gl a wa n da n a l y z i n gj u d i c i a l e x a m p l e sa n ds oo n t h ea u t h o r t h i n k sc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t ya sa n i n d e p e n d e n tl i a b i l i t y , w e s h o u l d e x p a n d t h e s c o p e o fc o n t r a c t i n g n e g l i g e n c e r e s p o n s i b i l i t y , t om a k eu pt h el o o p h o l eo f t h er i g h ti n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t ya n dt h e v i o l a t i o nr e s p o n s i b i l i t y , b a l a n c e st h eb e n e f i tb e t w e e nl i t i g a n t sa n dr e a l i z e se v e na n d j u s to fl a w t h ea u t h o rh o p e st h a tr e s e a r c h i n gt h eq u e s t i o nc a nh a v eab e n e f i tf o rt h e f o r m u l a t i o no fc i v i lc o d e t h i sp a p e rm a i n l yc o n c l u d e sf i v ep a r t s ：t h ef i r s tp a r t a n a l y z e st h ec o n c e p ta n dn a t u r eo fc o n t a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t y , p o i n t so u t t h et h e o r yb a s i so fc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t yt h r o u g ht h ec o m p a r i s o n b e t w e e no u rs c h o l a r se l a b o r a t i o n sa n dt h eo v e r s e a sa d v a n c e dt h e o r ya n di n t r o d u c e s t h el e g i s l a t i o n so fv a r i o u sc o u n t r i e si nt h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no fc o n t r a c t i n g n e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t y t om a d et h er e a d e r sh a v eaa p p r o x i m a t eu n d e r s t a n d i n go f c o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t y t h e s e c o n d p a r tm a i n l y i n t r o d u c e s t h e c o m p o n e n t so fc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t y , a n dl i s t sd i f f e r e n to p i n i o n so f 2 s c h o l a r s t h ea u t h o ra g r e e sf i v ec o m p o n e n t s ，a n dr e s e a r c h e sv i o l a t et h e p r e v i o u s c o n t r a c to b l i g a t i o na n do t h e rq u e s t i o n sd e e p l y o nt h eb a s i so fl i s t i n g g e r m a ng e n r e so ft h ec o n t i n e n t a ll a wa n dt h eg e n r e so ft h et a i w a nd i s t r i c to fc h i n a a n dr e s e a r c h i n gt h ee x a m p l e so fe n g l i s ha n da m e r i c a nl a w , t h et h i r dp a r tm a i n l y r e s e a r c h e st h eg e n r e so fc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t ya n dc o n t a c t st h eg e n r e s o fc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c e r e s p o n s i b i l i t yr e l a t i n gt h ep r a c t i c e so fl e g i s l a t i o na n d j u d i c a t u r ef o rc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t y t h ef o u r t hp a r tm a i n l yr e s e a r c h e s t h es c o p eh a r ma n dc o m p e n s a t i o no fc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t y , w h i l e r e c o g n i z et h eb o d yo fc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t ya n dt h es c o p eh a r ma n d c o m p e n s a t i o no fc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t ya g a i n t h ef i v ep a r tp o i n t so u t t h ed e f e c t so fc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t yi nm a n yw a y sa n dc o m l su pw i t h t h es u g g e s t i o n st op e r f e c tt h el e g i s l a t i o no fc o n t r a c t i n gn e g l i g e n c er e s p o n s i b i l i t y k e yw o r d s ：c u l p ai n c o n t r a h e n d o ，h o n e s ta n dc r e d i t ， c o m p o n e n t sg e n r e s ，h a r ma n dc o m p e n s a t i o n 引言 在历史上，契约自由极大地解放了人类，调动了人的积极性，推动了社会的 进步和经济发展。契约自由是指一个人是否缔结契约，同谁缔造契约以及所缔结 契约的内容。完全取决于当事人的自由意志，只要不违反法律、道德和公序良俗， 每个人都享有完全的契约自由。但随着社会和经济的不断发展，契约自由的张扬 和相对较少的限制客观上损害了公平、正义和公序良俗之精种。伴随要求侧重 保护弱势群体的强烈呼声，对契约自由的进一步限制被提到了议事日程上。正如 美国学者伯纳德施瓦茨所坦言，社会的运动在某些方面已经重新转变为“从契 约到身份”的回归式运动。近世各国民法，为矫正契约自由之弊害起见，多设不 得违反强行法规及公序良俗之限制。缔约过失责任的发现和该理论的形成也正是 在这种历史背景下相应产生的。 我国正处于市场经济的初级阶段，虽然经济迅速发展，交易也越来越频繁， 司法实践中因在缔约过程中违反先合同义务而给缔约当事人造成损害的案例也 不断涌现，根据我国的现实需要分析，随着我国改革开放不断深入，社会主义市 场经济不断深化，商品交易活动正在朝着多层次、多渠道、高速度方面发展，为 了建立正当的交易秩序，弘扬商业道德，不仅要求合同当事人在订立合同以后重 合同，守信誉，更要求当事人在合同订立过程中也要遵守诚实信用原则，认真履 行起应负的先合同义务，不能因合同没有成立或生效而不受约束。因为缔约的接 触使当事人进入互相影响的范围，依诚实信用原则，实施不当行为而致他人损失， 应尽交易上的先合同义务，以维护他人的信赖，因此缔约过程应得到法律的调整， 否则不仅严重妨碍合同的依法成立和生效，破坏交易的安全，也会影响人与人之 间关系的正常建立。 我国1 9 9 9 年颁布的新合同法，虽己明确规定了缔约过失责任，但我国的缔 约过失责任无论在理论上还是在司法实践中都还存在诸多的弊端。首先，从法学 理论的角度来看，缔约过失责任的概念、缔约过失责任的性质、缔约过失责任的 构成要件、缔约过失责任的适用范围，缔约过失责任的主体如何认定及缔约过失 责任的赔偿范围等问题依然存在争论，有必要进一步的予以研究；其次，从司法 实践来看，关于缔约过失责任的法律规定缺乏一致性，如我国民法通则与合同法 中关于合同无效的条件的规定不相致等；有关缔约过失责任的有些相关规定原 则性较强，必然导致在具体适用过程中不易于操作等问题。 鉴于此，本文通过对大陆法系中德国及我国台湾地区缔约过失责任制度、英 美法系国家的司法判例及相关法律规定研究的基础上，并结合我国理论界的各种 学说、立法现状及司法实践的情况，从缔约过失责任的概念，缔约过失责任的法 缔约过失责任法律问题研究 律性质，缔约过失责任的构成要件，缔约过失责任的适用样态问题，缔约过失责 任的损害赔偿范围等方面对缔约过失过失责任制度作了深入的、系统的研究，最 后针对我国缔约过失责任制度中的缺陷提出完善建议，以期对我国合同制度的完 善及正在运作当中的民法典的起草制定有所裨益。 缔约过火责任法律柚题研究 第一章缔约过失责任概说 一、缔约过失责任的概念界定 ( 一) 各种学说 梅因在古代法中指出：“一个古老的法律概念相当于不仅一个而是几个 现代概念，一个古老的专门术语可以用束表示许多东西，这些东西在现代法律中 分别具有不同的名称。”这句话给我们以启示：我们不能因为一个时代的法律中 没有某一法律术语或概念而轻易地否认某种法律控制的存在。也不能以现代法上 所确定的概念的含义去寻找近代以及更早时期中的法律控制中相对应的有关概 念和内容。因为任何概念都具有历史性，概念因其目的、价值而生，含义又应目 的和概念背负的价值而变。而缔约过失责任的内涵，在1 8 6 1 年耶林提出后，也 是处在不断地变化之中的。 缔约过失责任早在罗马法中就有萌芽，罗马法中曾有买卖诉权制度，用来保 护交易中信赖利益的损失，罗马法上有一名言“i m p o s i b i l i l i u m m u l l a o b l i g a t i o ”与现代民法上所谓之“契约以不能之给付为标的者无效”一致， 即当买受人善意无过失买受时，承认买受人可向卖主请求赔偿因契约无效所受之 损害。此可推知信赖利益赔偿之观念，在罗马法时就己存在。“1 只是仅适用于个 别情形，范围较窄而己，罗马法对此理论未予重视罢了。 缔约过失责任最早系统的阐述，国内学者普遍认为应追溯到德国著名法学家 耶林于1 8 6 1 年在其主编的耶林法学年报第四卷上缔约上过失，契约无效 与未臻完全时之损害赔偿一文中指出的：“从事契约缔结的人，是从契约交易 外的消极义务范畴，进人契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系 于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系， 正在发生的契约关系办应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔 约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品! 契约的缔结产生了一种履行 义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因 此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当 事人因自己过失致使契约不成立者。对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基 于此信赖而生的损害”。”1 耶林的这一论述，被予为法学上的发现，被学者们普 遍称为是对缔约过失责任的经典性描述，肯定了当事人因缔约行为而产生了一种 类似契约的信赖关系，此种关系属于法定债的关系，从而完善了债法理论。 对于缔约过失责任的概念，目前法学理论界尚存在较大争议，各国学者仁者 见仁，智者见智，各种学说莫衷一是，并没有一个统一的定义。笔者主要引用了 我国台湾地区几位学者的观点及国内诸学者的观点，如下： 【1 1 林成一，民往理论1j 题川j e 北京中围政法人学版f i 9 9 92 4 0 【2 1 孙礼海，中华人民共耵l f 蝴台川法一注资科选， 上伴m 版 1 1 9 9 9 年3 _ f 】第1 版第1 4 6 贝 4 缔约过火责任法律n d 题研究 我国台湾民法学者梅仲协先生提出：“当事人所欲订立之契约，其必要之点 不合意者，则应负缔约过失之责任，该他方当事人因契约不成立而蒙受损害者， 得请求相对入赔偿其消极利益”；而且“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致 相对人损害时，应负损害赔偿之责任，纵契约未成立亦然”。 另一位台湾学者王泽鉴先生认为：缔约过失责任是指“于缔约之际，尤其是 在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法 原则( 而非依侵权行为规定) 负责”。 我国台湾学者刘德宽先生认为：缔约上的过失责任是指“在契约缔结交涉开 始以后，虽然犹未缔结完成，在这交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础之法定 债务关系。若当事人一方在此期间有故意或过失违背信赖关系之行为时，亦须以 违反债务为理由向对方负损害赔偿义务”。1 我国台湾学者史尚宽先生认为：“契约因不能之给付标的而无效者，当事人 于订约时，知其不能或可得而知者，对于因非过失而信契约为有效受损害之他方 当事人，负赔偿责任。此为订约上过失责任。盖因当事人知誉不能之事实或因过 失而不知其事实，而未告知他方时，其沉默即为订约时有过失。如他方当事人已 知其不能之事实，或因过失而不知，则因过失抵销之原则，可不负其责任。此赔 偿为信赖利益，即所谓消极的利益之损害赔偿。例如订约费用，准备受领所需要 费用或因拒绝其他有利要约之损害”。“1 王利明教授把缔约过责任的概念定义为：“在合同订立过程中一方因违背其 依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事 责任”。嗍 余延满先生则根据先合同义务理论认为：“缔约上的过失责任，是指缔约人 故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事 责任。所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原 则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协 助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务”。m 我国另一位民法学者崔建远先生认为，缔约上过失责任是缔约人故意或过失 的违反先合同义务时，依法承担的民事责任。所谓先合同义务，是自缔约双方为 签订合同而互相接触、磋商，开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产 生的附随义务，包括互相协助、互相照顾、互相保护、相互通知、诚实信用等义 1 梅仲协民法要义第9 3 更见i 汗咎民法学说j 判例研究( 一) 北京：中同政法人学版社1 9 9 8 8 3 2 ji 汗摧民法学说o 判例埘究( 第s 册) ，中国政法人学m 版十l 1 a s s 年版，第8 - 9 贝 3 1 刘甜宓民法请问题，靳腱掣卉湾地区二三民* 局1 9 8 0 年版第4 2 6 4 2 7 互f c 4 j 变尚宽侦法总论中陶政7 左大学m 版 t2 0 0 0 年版第4 8 9 负 5 ：i 利j 叭连约责任论，中陶政法人学版朴，1 9 9 6 年版第5 9 8 页 6 1 余迁满台州法蟓理止汉人学版十f 1 9 9 9 年1 2 门筘1 版第1 6 0 页 缔约过火责任法律问题研究 务。“1 还有学者认为，缔约过失责任是指，一方当事人未尽交易上必要注意，使合 同不成立、无效或被撤销以至相对入遭受损害，过失方因此应对相对人承担的损 害赔偿责任；”3 缔约过失责任，是指因过失或故意违反先合同义务致使民事行为 未成立、被撤销或无效而应承担的财产责任。1 ( 二) 本文观点 我国台湾学者对缔约过失责任的观点，反映了台湾民法学家在对缔约过失责 任理论方面积极的探讨与研究，体现了其合理性的面，如指出了缔约过失责任 乃是违背以信赖利益为基础的法定债务关系，揭示了缔约过失责任的本质，尽管 这些观点各有其合理性，但也有不尽完善之处，它们忽视了契约无效和被撤销的 情况，将缔约过失责任仅仅限制在缔约未成立的情况，另外，它们也未能正确区 分违约责任( 如我国台湾学者王泽鉴和刘得宽的观点) 、侵权责任与缔约过失责 任( 如我国台湾学者梅仲协的观点) ，未能表明缔约过失责任独立存在的价值。因 此，王利明教授把缔约过责任的概念定义为：“在合同订立过程中一方因违背其 依据诚实信用原则所应负的义务，而致另一方的信赖利益的损失，著应承担民事 责任。”此外，也有人认为：“缔约过失不仅指契约未成立的情况下一方当事人的 过失责任而且包括在合同成立后，出现可撤销合同、无效合同的情况下其撤销 或被宣布无效的原因是因为在合同缔约的过程中一方当事人的过失造成的，这也 是缔约过失责任。”王利明先生也表示了类似的观点。他认为，在合同订立的过 程中，因一方故意欺诈，或意思表示不真实，致使合同无效或被撤销，对有过失 一方致他方的损害应适用缔约过失责任。”我国另一民法学者余延满先生则根据 先合同义务理论认为，“缔约上的过失责任，是指缔约人故意或过失违反先合同 义务而给对方造成信赖利益的损失时应依法承担的民事责任。”该概念中提出了 先合同义务这个词语。余延满先生接着对先合同义务做出了解释，他认为，“所 谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产 生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相 照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。” 虽然国内学者在此基础上进一步弥补了台湾学者观点的缺陷，但依然有不足 之处，通过列举缔约过失责任概念的各种学说，进行比较分析的基础上，并结合 缔约过失责任制度的其他相关理论的研究，笔者认为缔约过失责任在时问上、空 间七、缔约当事人( 责任体及受偿主体) 、适用样态、赔偿范围等都应适当地 作扩大解释，鉴于此，本文对缔约过失责任的概念重新界定。缔约过失责任是指 1 1 】样建远含责任研究，古林人学j j 版补，1 9 9 2 年版第2 8 5 鲍 【2 j 余忤论矬t 我圉缔约j 过失嚣任，蛾广东沾学，1 9 9 3 年蚺6 期 【3j 畅j 9 i 利、木振进民事诉讼中缔约过失责任的适用，载律帅 上制，1 9 9 9 年第3 l i q 6 缔约过久责任法律问题研究 在合问的缔结阶段，缔约当事人因故意或过失违反了依诚实信用原则所应承担的 先合同义务，致使相信合同有效成立的他方财产及人身损害的等情况下，所应承 担的一种独立的民事责任。在这个概念罩要注意这样几个问题，这罩使用了“合 同的缔结阶段”，而不是“在合同的订立过程中”，主观过错包括故意和过失，给 出了缔约过失责任的法理基础是依诚实信用原则而应承担的先合同义务，这基的 受偿主体采“他方”( 包括缔结合同的当事人和第三人) ，赔偿范围( 不仅只包括 信赖利益的损失，还包括固有利益的损失) 也作了扩大解释，而且笔者没有对缔 约过失责任的适用类型( 它应该是一个开放的体系) 加以限定，指出了缔约过失 责任是一种独立的民事责任，与违约责任、侵权责任和其他债务不履行责任一起 构成一个完整的民事责任体系。 二、缔约过失责任的法律性质 ( 一) 学说论争 对于缔约过失责任的性质，目前学术界主要存在如下五种学说： 1 侵权责任说 该说认为缔约过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了不德侵害他人财产 权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，行为人依法承担 的赔偿责任应属于侵权责任。因缔约过失而致损害，系属侵权行为法规范的范畴。 德国民法典后十年内，该说一度独领风骚，该说主张除德国民法典加以 规定的情形外，因缔约过失而产生的损害，应归侵权行为法加以调整。按照这些 学者的解释，缔约过失行为的本质不在于缔约行为，而在于过失致人损害的行为， 此种行为虽借助缔约磋商的形式，但并未构成法律行为，自不发生违反约定义务 的问题。值得注意的是，虽然大陆法系中的法国法受德国法的影响，对缔约过失 责任也持肯定态度，但其判例学说大都认为合同谈判中的损害赔偿是因侵权引起 的，因为还没有形成合同。法国也有不少学者援引法国民法典第l3 8 2 条关 于侵权行为的规定“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应 对该他人负赔偿之责任”，认为缔约过失责任属于侵权责任。我国学者董安生亦 称，以侵权行为来解释缔约过失行为更符合实际情况，也更符合民法规则体系的 要求。他认为，传统侵权法的这些欠缺完全可以通过其自身规则的发展得到完善 ( 例如，将缔约上过失和故意行为均作为特殊侵权行为之种) ，而没有必要损害 民事违法行为法的基本格局。”1 2 违约责任说 侵权责任说衰落之后，继之而起的是违约责任说。为此，学者们提出了“默 【i i 蛛生固外台川ljt 前淡剐人麻承 r ! 的责e i n l ，法制f i f y - ，1 9 9 7 年8 月9 日( 8 ) 【2 l 母宜生民事法律行为i m l ，北京：中人民人学版十e ，2 0 0 2 版1 1 6 - 1 1 7 7 缔约过火责任法律问题研究 示责任契约关系说”、“目的契约关系说”、“先契约关系说”等不同主张。其共同 观点为：缔约过失行为所违反的义务，“论其性质及强度，超过一般侵权行为法 上的注意义务，而与契约关系较为相近，适用契约法的原则，自较符合当事人的 利益状态”。德国民法理论曾把违约行为的形态划分为履行不能、履行迟延和 加害给付，其中加害给付中就包括缔约上过失，可见，它是把缔约过失责任作为 一种特殊的违约责任形式。n 1 一种明确提出缔约过失责任为违约责任；另一种提出缔约过失责任为契约责 任，但在论述时，认为契约责任即为违约责任，故这一类观点也应归于违约责任 说。就实质内容而言，该说大致可分为两类。第一类为“目的契约说”，即认为 缔约过失责任的基础在于当事人在后缔结的契约。此为耶林所倡，l e o n h a r d 教 授从之。第二类为“默示缔结责任契约说”，即认为，当事人于缔约之际，默示 缔结责任契约，德国帝国法院1 9 1 1 年1 2 月7 日判决的“亚麻油地毡案”即采此种 观点。该案大致是这样的：一位妇女来到一家百货公司购买地毡，在与一位售货 员稍作说明之后，她指给售货员她预先看中的一款，当这位售货员想把这卷地毡 取下时，另外两卷他先前不小心放在一旁的地毡掉了下来。那位女顾客和她的孩 子被重重地砸倒在地。而此时尚无买卖合同。3 判决认为双方虽未正式签订买卖 合同，但已形成了一种为买卖而准备的法律关系，这种法律关系具有类似契约的 性质，称之为“默示的缔结责任契约”，百货公司因违反了该契约而应承担缔约 过失责任，从而排除了雇主援用德国民法典第8 3 1 条免责的可能。在该案之 后，德国最高法院在“香蕉皮案”( 1 9 6 1 年9 月2 6 同) 、“菜叶案”( 1 9 7 6 年1 月2 8 同) 中继续采用了这种观点。 3 补充责任说 该说认为，缔约过失责任的性质既不是侵权责任，也不是违约责任，而是界 于侵权责任与违约责任之间的一种补充性责任。侵权补充责任说，一般是指违反 安全保护义务的一方当事人因第三人侵权导致他人财产、人身损害结果发生，因 而承担的缔约过失责任应当是侵权补充责任。如从事住宿、餐饮、娱乐等经营活 动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，因第三人侵权导致他人财产、 人身损害结果发生的，按照侵权法本应由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任， 但安全保护义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应 的补充赔偿责任，其承担责任后，可以向第三人追偿。人大常委会审议的民法 草案侵权责任法编第6 5 条规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客， 在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。在无法确认 i i l 簟篮生民事法律行为f m 】北京：中回人民入学版 t ，i 9 9 4 1 5 7 1 5 8 1 2 1 刘海褒由害给付研究【c l ，架甚星土编k 商法论从( 第叫卷) ，北康：法律m 版t | = ，1 9 9 6 年版3 7 6 3 7 8 【3 】傅静坤一i 世纪契约法【m j ，北京：法律 版利，1 9 9 7 年版3 0 1 8 缔约过火责任法律问题研究 侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者 或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔 偿责任。”补充责任是一种请求权的竟合、责任的竞合，即它是被侵权人就同一 给付对于数个行为人分别单独地发生请求权，因其中一个请求权的满足而使其余 的请求权均归消灭的责任形式。违约补充责任，即在合同未成立，无效或被撤消 时，对因信赖合同有效成立的一方造成信赖利益损失的，此时因合同尚未有效存 在，不能依据违约责任请求损害赔偿，而应依据缔约过失责任予以赔偿，缔约过 失应做为违约责任的补充性责任而存在。 4 合同责任说 该说首先区分契约责任与违约责任，认为前者是后者的属概念，即前者包括 但不限于后者。之后进一步认为缔约过失责任与违约责任属并列概念，同属于契 约责任。此说认为，当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已构成法律关系，尽 管当事人意欲订立的契约后来并不存在，但“在当事人从事缔约行为之际”的磋 商行为使得当事人“彼此间业已形成了一种准备之法律关系，此种法律关系具有 类似契约的性质”，而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果。如“先契约 义务的违反，同样应受合同法调整，产生合同责任，亦属显然，缔约上过失责任 应为合同责任的一种，才更符合其产生、发展之初衷”，“只要是与合同有关 的损害行为，不论是合同未成立的缔约过失责任，还是不完全履行合同的违约责 任，都应归入合同责任内”，。“在先合同阶段，双方已进入了一个特殊的状态， 即双方已由交易前的一般注意阶段进入到互负合同义务( 如互相通知、协助、保 密和诚实信用等义务) 的阶段。双方对于这种先合同义务的违反，应受合同法的 调整，由此产生的民事法律责任便是合同责任”。o 5 独立责任说 该学说认为，缔约过失行为本质上为一种独立的违法行为，而缔约上过失责 任则属于违法责任中的一独立的类型。此说为布洛克( b r o c k ) 所倡，不少学者， 如我国王家福、张广兴等，赞同此说。他们主张：缔约过失行为所违反的义务对 一切人具有普遍性意义，故不应视为当事人约定义务，而应视为法定一般义务； 其内容中不仅应包括不侵害他人财产的侵权法定义务，还应包括关心、照顾、保 护他人财产免遭损害的注意义务，违反此义务者则构成过失。对于缔约上过失责 任行为的法律控制首先应采取“类推适用方法”( 类推适用侵权法与合同法) ，然 后才能在侵权法与合同法原有舰则的基础上发现适用于缔约上过失行为的“一般 法律原则”或“基本法理”。 1 1 j 韩了清试论缔约卜过失责任i jl 注学b 宴践，1 9 9 4 ( 1 ) 1 2 】唐叫路，唐i w 晓缔约过失责任纠抓【j ”j 南行政往管理十部学院学报，1 9 9 8 ( 2 ) 【3 j 岳卫东略论缔约过失责任 j 行政。j 法2 0 0 0 年( 6 ) 9 缔约过火责任法律问题研究 ( 二) 法律性质的界定 综上所述，笔者认为缔约过失责任是一种独立的民事责任，理由如下： 第一，缔约过失责任的理论基础在于诚信原则，根掘诚信原则的要求，当事 人在缔约磋商阶段相互负有法定的先契约义务。如果违反此义务致使相对方的信 赖利益或入身权益受到损害，将承担缔约过失责任。而侵权责任和违约责任的理 论基础尽管也受诚信原则的指导，但却不象缔约过失责任那样直接。 因为诚信原则是法制社会发展到一定历史阶段，为克服成文法的局限性而出 现，最早见诸于瑞士民法典，在此之前，民事法律己对侵权责任和违约责 任作出了较详细的规定。诫信原则出现后才以之为指导对二者不合时宜的地方进 行修改补充。也就是说，在某些社会关系不能被现行法律所调整，但不调整却明 显对该社会关系的当事人不公的情况下，为弥补这种不足，诚信原则即应运而生， 然后在诚信原则的指导下，对法律的直接规定调整不到的地方进行规制，发挥漏 洞补充的作用，以维持当事人的利益、当事人的利益与社会利益的衡平。缔约过 失责任就是在这种情况下产生的。可见，诚信原则对这三种民事责任理论所发生 的影响不同。 第二，侵权行为中责任来自违反有关法律所规定的一般社会义务，当事人之 间通常并无特殊的联系。而在合同中，责任来自当事人违反自己在合同中所约定 的义务，当事人之问存在着合法有效的合同关系。至于缔约过失责任的承担来自 当事人在缔约阶段因过错违反法定的先契约义务，当事人之间一般存在着特殊的 信赖关系。很明显，这三种义务存在着质的区别，所以违反这三种义务的行为也 存在质的差别，由此所承担的责任也各不相同。 第三，缔约过失责任主要保护的信赖利益，既不能为侵权法所保障的利益所 包括，也不能完全受合同法的保障，必须通过建立独立的信赖利益保护制度才能 实现，而设置独立的缔约过失责任制度，符合这种要求。 第四，缔约磋商阶段一方的过错也将产生债，而这种债又与其他债在发生的 基础、条件方面完全不同，用传统法理也无从对其归类。而把缔约过失作为一种 独立的违法行为，由此而承担的责任作为一种独立的民事责任，从规范互补的角 度讲，这显然是债的发生根据理论的一种完善，有利于民事立法的健全和发展。 第五，缔约过失责任已具备规制为一般法律原则的条件。按台湾著名民法学 者王泽鉴先生的观点，“良好创造法律进步的活动，必须具备三项条件，即( 1 ) 所提出的规则能适用于定的案件类型；( 2 ) 法律要件与法律效果的结合，系基 于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则；( 3 ) 所创造的规则必须能与既 存在的法律秩序融为一体，契合无问，以维护法律秩序内在的一致性”。缔约 【1 l 徐旧株民法皋本原则州释j 垃文泣局限性之克服【m 1 一史的脱点 【2 】i f f 蠕比往学说与判圳岍究7 c j ，( 第一卷) 北京：中斟政法人学i f ：版礼1 9 9 8 9 7 1 0 缔约过火责任法律问题研究 过失责任制度的建立，完全符合这三项原则，就要件而占，是以契约磋商行为为 对象，范围明确确立，基于这一要件产生了协力、保护、照顾、通知等义务，违 反此义务的人，须负损害赔偿责任，从而实现信赖利益的保护，进而可以弥补合 同责任与侵权责任调整范围的漏洞，形成完整的民事责任体系，有利于克服法律 制度上的相互脱节，以维护法律秩序内在和谐一致。 综上所述，缔约过失责任应为一种独立的民事责任，法律应把其做为一般原 则加以规定，只有这样才能准确地把握缔约过失责任的性质，才有利于更加充分 和完整地保护当事人的合法权益，进而维护交易的安全与正常的合同秩序。因此， 本文赞同独立责任说。 三、缔约过失责任的法理基础 缔约过失责任的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律 责任。缔约过失责任是在对实证契约法的批判和具体的司法实践基础上发展起来 的法学理论，它的最初提出固然很早，但它对整个契约法的广泛影响却迟至本世 纪后半叶才被人们感受和认识。可以说，在该理论的冲击下，无论是大陆法上的 合意论还是英美法上的对价理论都已岌岌可危。自由主义的契约法逐渐为注重利 益衡量和多种价值兼容并蓄的现实主义的契约法所代替。那么，缔约过失责任的 法律基础或理论依据何在? 对此在各国的学说和司法判例中一直存在着论争，主 要有以下几种学说： ( 一) 侵权责任说 这一学说盛行于本世纪仞的德国，在德国民法典制定后的十年内，曾占 主导地位。该学说认为，所谓缔约过失实际上是一种侵权行为，它违反了不得侵 害他人财产权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，行为 人依法承担的赔偿责任应属于侵权责任，故“因缔约上过失致生损害系属侵权 行为法律规范的范畴”。缔约过失行为的本质不在于缔约行为，而在于过失致人 损害的行为；此种行为虽借缔约磋商的形式，但并未构成法律行为，自不发生违 反约定义务的问题。缔约过失理论传到法国后，法国有不少学者援引法国民法 典第1 3 8 2 条关于“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人， 应对该他人负赔偿之责任”的规定，认为该规定为追究缔约过失致相对人损失者 应负侵权责任提供了法律上的依据。在美国，萨麦尔( s u m e r s ) 和伏瑞德( f r i e d ) 等学者认为，法院援引美国合同法第二次重述第9 0 条判决要求承担赔偿责 任的行为，由于并不存在足以形成契约的允诺，而且受诺人获得的也仅仅是信赖 费用的补偿，因此其性质为侵权行为。我国学者董安生也主张用侵权行为来解 释缔约上过失行为更符合实际情况，也更符合民法体系规则化的要求。“1 【l 】| 孳 蚍勒斯善张义显等详法律的原则j m l 北京：中围人订科争书：i j 版钆1 9 9 5 1 8 7 1 2 】2i _ ： 1 l 缔约过火责任法律问题研究 ( 二)