（民商法学专业论文）离婚纠纷中按揭房屋权属问题研究.pdf

中图分类号：中图分类号： 密级：公密级：公 开开 学科分类号：学科分类号： 论 文 编 号论 文 编 号 ：1045620082010 硕 士 学 位 论 文 离婚纠纷中按揭房屋权属问题研究 作者姓名 石文静 申请学位级别 法学硕士 指导教师姓名 黄娟 职 称 教授 学科专业 民商法学 研究方向 民法 学习时间 自 2008 年 9 月 1 日 起 至 2011 年 7 月 1 日 止 论文提交日期 2011 年 4 月 10 日 论文答辩日期 2011 年 月 日 学位授予单位 山东经济学院 学位授予日期 2011 年 月 日 the house ownership problem in divorce dispute a dissertation submitted for the degree of master candidate：shi wen jing supervisor：pro.huang juan school of mechanical engineering 离婚纠纷中按揭权属 之争类型化具有多样化； 按揭房屋与尚未取得所有权和尚未取得完全所有权房屋概念 的混同;婚姻期间个人财产的增值部分如何分割存在争议以及没有明确的法律规定导 致各地方判决产生矛盾等。 第四章主要针对不同情形下离婚时按揭房屋出现的情况进 行类型化分析，将其分为四种情形进行探讨。第五章构建适合我国国情的离婚按揭房 屋归属制度。首先对最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解 释【三】(征求意见稿)第 13 条进行分析，提出该建议稿存在的问题，如将购房款超 过房屋总价款的一半成为判断该房屋为个人财产的核心因素不尽合理， 共同还贷部分 返还内容不甚清晰等， 笔者认为对这一问题的处理应考虑离婚时夫妻财产分割的原则 尤其对妇女权益的保护， 其次探讨了司法实践中我国按揭房屋在离婚时的具体分割办 法，包括按揭房屋被认定为个人财产时，对增值部分处理的问题研究。 关键词：关键词：房屋按揭权属 离婚纠纷 财产分割 vi abstract the house is the settlement, the use value for people always be mattered. based on the traditional concept , most families purchase the building , so the real priority in the family property plays a larger proportion. currently, the land resources are scarce, housing prices soaring, under this background, people think better of housing value, which caused disputes are increasing. in many of the divorce dispute, mortgage problem of a house ownership is hot. but this hot spots are currently facing with the idea of deficient of legislation conflict, and has gradually become the puzzling problem of judicial practice. therefore, this article concerning the mortgage houses in the divorce dispute handling legal problems research have important practical value. considering the agreed under the system of property of qualitative and dealing with mortgage housing is relatively easy, and judicial problems in the practice most occurred in legal property system, so this paper discusses occasions only under the background of legal property system. this paper has five chapters, comprehensively and systematically study the belongings of husband and wife to mortgage purchase homes in divorce ownership segmentation problem. the first chapter is the introduction, this paper introduced the research background and significance, domestic and foreign literature review and research methods. the second chapter of mortgage shall be outlined. system processing are housing mortgage when divorce belongings of becoming the most difficulty, primarily by the complexity of the mortgage system itself, it includes determined by three main body, four legal relationship, to clarify the various legal under the system of mortgage relationship, solving the problem of the house ownership mortgage premise. this chapter introduces the definition, mortgage mortgage the legal property, building appreciation part of the legal nature and the legitimacy of the segmentation of related theory. the third chapter presents a mortgage when the divorce of the house ownership for reason. main reasons are property and status law rules of property ownership of a conflict between determined; divorce dispute battle with typifications mortgage ownership diversification; mortgage house has not obtained the ownership and has not achieved full ownership of the concept of confusion; houses the marriage of private property appreciation part during the debate and not how segmentation clear law, causing local decision. the fourth chapter basically contradictory according to different circumstances appeared at the time of divorce on mortgage house typed analysis, which is divided into four kinds of situations are discussed. chapter 5 constructing suitable for chinas national conditions of divorce mortgage house ownership system. first is to the supreme peoples court of the peoples republic of china on marriage law the explanation vii of some issues 3 (drafts) article 13, the article analyzes the existing problems of the proposal draft, such as purchasing more than half of the total price become house for personal property judge this building not rational, the core factors being borrowed jointly partial refund content not very clear, etc, the author thought about this issue should be dealt with when contemplating divorce belongings of husband and wife to the principle of the protection of womens rights and especially, then discusses the judicial practice in divorce in the mortgage houses, including specific segmentation method recognized as a mortgage houses for personal property, dealing with appreciation part. keywordskeywords: housing mortgage ownership divorce dispute property division viii 目录目录 第 1 章 绪论 . 1 1.1 研究的背景及意义 . 1 1.1.1 研究的背景 . 1 1.1.2 研究的意义 . 1 1.2 国内外文献综述 . 1 1.2.1 国内文献综述 . 1 1.2.2 国外文献综述 . 4 1.3 研究方法 . 5 1.3.1 文献研究法 . 6 1.3.2 类型化分析法 . 6 1.4 论文创新点 . 6 第 2 章 房屋按揭制度概述 . 7 2.1 房屋按揭的概念 . 7 2.2 房屋按揭的法律性质 . 8 2.3 房屋增值部分的性质及分割的正当性 . 9 2.3.1 房屋增值部分的性质 . 9 2.3.2 离婚案件中分割按揭房屋增值部分的正当性 . 10 第 3 章 离婚时按揭房屋权属之争的原因分析 . 11 第 4 章 离婚时按揭房屋权属的类型化分析 . 14 4.1 离婚时按揭房屋的权属 . 14 4.1.1 婚前按揭房屋的权属 . 14 4.1.2 婚后按揭房屋的权属 . 14 4.1.3 特殊情况下，按揭房屋的权属 . 15 4.2 离婚纠纷中处理按揭房屋的不同情形 . 15 4.2.1 一方婚前付首付款，婚前取得按揭房屋的产权证 . 15 4.2.2 一方婚前付首付款，婚后取得按揭房屋的产权证 . 15 4.2.3 一方婚前付首付款，在离婚诉讼期间按揭房屋尚未取得产权证 . 16 4.2.4 婚前首付款双方各承担一部分，但产权证只有一方名字，婚后共同还贷. 16 第 5 章 离婚纠纷中按揭房屋权属制度的构建 . 17 ix 5.1中华人民共和国婚姻法若干问题解释【三】(征求意见稿)13 条的分析 . 17 5.1.1 按揭房屋为个人财产的条件 . 17 5.1.2 共有还贷部分的返还原则 . 17 5.1.3 第 13 条存在的问题 . 17 5.2 离婚纠纷中按揭房屋分割的原则 . 20 5.3 离婚时按揭房屋的分割 . 21 5.3.1 按揭房屋被认定为夫妻共同财产的分割 . 22 5.3.2 按揭房屋被认定为个人财产时，对增值部分分割的处理 . 23 结语 . 24 参考文献参考文献 . 25 攻读硕士学位期间取得的学术成果 . 27 致谢 . 28 山东经济学院硕士学位论文 1 1 第 1 章 绪论 1.1 研究的背景及意义 1.1.1 研究的背景 伴随着市场经济的发展，国内房价的一路攀升，按揭购房逐渐成为我国现代社会 中存在的一种普遍现象。但也因此带来了许多值得关注的社会问题，其中一问题就是 夫妻在离婚时以按揭方式购买的房屋应如何进行分割。 由于按揭购房涉及的法律关系 较为复杂，签订房屋买卖合同和取得房屋产权存在较大的时间差，按揭贷款合同的履 行期限较长，作为购房人签订房屋买卖合同的有可能是夫妻的一方或双方等原因，所 以在离婚诉讼中，按揭房屋的权属问题已逐渐成为一个难点。如何处理好此类财产纠 纷，目前我国法律及相关司法解释仍无明确规定，这导致在司法实践中，各个法院的 判决也常常大相径庭。因此本文立足实践研究这一问题具有迫切性与现实性。 1.1.2 研究的意义 1 本选题列举了目前司法实践中较常遇到的离婚时按揭房屋权属不明的几种情况， 依据离婚财产分割的原则，分析了应如何针对各种情形确定房屋最终产权，以及解决 在房屋增值的情况下如何分割的问题，以达到定纷止争，维护社会稳定的目的。 2 通过对此问题的研究，为以后司法实践中再次遇到此类纠纷时，提供一些参考。 在寻求对离婚案件中按揭房屋公正处理的过程中， 应当注重从现有的法律法规中探寻 对解决按揭房屋问题具有启发意义和借鉴价值的精神实质， 结合按揭房屋自身的特殊 性质，考虑婚姻家庭生活的现实状况，考虑妇女在婚姻家庭中承担的角色，不强求财 产分割的绝对精确， 但求使离婚案件中有关按揭房屋的认定结论和处理结果既符合法 理也符合情理。 1.2 国内外文献综述 1.2.1 国内文献综述 离婚纠纷时对按揭房屋的处理是个综合性的法律问题， 它主要涉及到按揭房屋权属 的认定及房屋增值部分的分割。 目前全国各地的法院对此问题都出台了一些较为具体 的司法性指导意见，虽然它们中有些互相矛盾，但是也对本文的研究讨论提供了可以 借鉴的素材。 1在按揭房屋权属的认定上目前全国各地法院主要有两种观点：婚前个人财产和 夫妻共同财产。 即使都主张个人财产的法院， 在有关房屋增值部分如何分割的问题上， 第 1 章 绪论 2 2 也存在不同。主张按揭房屋为婚前个人财产的法院主要有：上海市高级人民法院 、广东省高级人民法院 和深圳市中级人民法院 。上述三者明确承认按 揭房屋为个人财产的属性。 其他地区法院的法官虽然在判决中也支持婚前个人财产的 观点，但是法无明文规定，仅为法官的个人观点。这些法院认为在满足三个条件下， 按揭房屋为夫妻婚前个人财产， 第一， 婚前以按揭的方式购买； 第二， 以个人的名义； 第三，在婚姻存续期间获得房屋产权证；第四，用夫妻共有财产进行还贷。但也存在 例外情况：若配偶方有证据能够证明，在婚前双方对共同购买的房屋已经达成合意， 认可所购买房屋为共同共有，并且出资时，此时虽然该房产登记在一方名下，仍宜认 定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理。对此上海高级人民法 院和广东高级人民法院持相同的观点。 可见有共同共有的意思表示并且双方共同出资 就可以认定按揭房屋属于夫妻共有财产。 然而深圳中级人民法院虽然也认可上述两院的观点， 但是提出了更多的参考因素， 2004 年 9 月 7 日上海市高级人民法院印发的上海市高级人民法院适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)婚姻若 干问题的解答（一） （沪高法民一200425 号）中的解答第六项。 六、夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋，婚后夫妻共同清偿贷款，在离婚诉讼中如何处理？ 答：夫妻一方婚前以个人财产购买房屋，并按揭贷款，产证登记在自己名下的，该房屋仍为其个人财产。同 样，按揭贷款为其个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质。因此，在离婚分 割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务，为个人债务。对已归还的贷款中属于配偶一方清 偿的部分， 应当予以返还。 对于产证登记在一方名下，但配偶方有证据证明婚前购房时，其也共同出资的，在离婚分割财产时，该房屋 仍为产证登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但于首付款和已归还的贷款中属于配偶一方出 资和清偿的部分，应当予以返还。 若配偶方同时有证据证明，其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的，则虽然该房 产登记在一方名下，仍宜认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理。同样，其按揭贷款债 务为共同债务，但在分割共同所有的房产时，对于存在当事人出资数额比例悬殊，且婚后确未共同生活，或婚姻 关系存续期间较短等情形的，也应一并考虑，可参考当时的出资比例，对房产进行分割，而不宜各半分割。 2006 年 11 月 6 日广东省高级人民法院发布的关于审理婚姻纠纷案件若干问题的指导意见(2006) （粤高法发 200639 号）中第九条。 9、一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，房屋预售合同的买受人为该方且产权证 登记在该方名下的， 该房屋属于其个人财产。 另一方婚后参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质，但 对以夫妻共同财产或另一方个人财产清偿的贷款部分，离婚时取得房屋所有权的一方应对另一方给予合理的补 偿。双方就补偿问题达不成协议的，可以参照该房屋的市场价值，按另一方的出资比例（以夫妻共同财产偿还的 贷款部分，各占一半出资额）计算一方应支付给另一方的补偿数额。 一方婚前购买的房屋，产权证登记在一方名 下， 但另一方有证据证明该房屋是在双方认可所购房屋为共同 所有的前提下共同出资购买， 仅是名义上登记在一 方名下的，该房屋应认定为夫妻共同财产。该房屋在离婚时应按夫妻共同财产进行分割，其按揭贷款债务为夫妻 共同债务。 2007 年 6 月深圳市中级人民法院发布的深圳市中级人民法院关于审理婚姻案件的指导意见 （试行）中第三 十二条。 三十二、夫妻一方婚前以个人财产购买房屋并按揭贷款，产权证登记在该方名下的，该房屋为其个人 婚前 财产。另一方婚后参与清偿贷款，不改变该房屋为个人财产的性质，但对已归还的贷款中另一方以个人财产 清偿的部分，应当全部返还；以夫妻共同财产清偿的部分，应当返还其中的一半。 产权证登记在一方名下，但另一方有证据证明婚前购房时，其也同意出资的，在离婚分割财产时，该房屋 为产 权登记人的个人财产，剩余未归还的债务，为其个人债务。但对首期款和已归还的贷款中属于另一方出资和清偿 的部分，应当予以返还。 一方婚前购买的房屋，另一方有证据证明其婚前是基于双方均认可所购房屋为共同所有的前提下进行出资的， 则虽然该房产登记在一方名下，仍应认定为夫妻共同财产，分割时应按共同财产的分割原则进行处理，其按揭贷 款债务为共同债务。 但对于存在当事人出资比例悬殊， 且婚后确未共同生活， 或婚姻关系存续期间较短等情形的， 可参考当时的出资比例对房产进行分割，不宜各半分割。 山东经济学院硕士学位论文 3 3 包括出资的比例，婚后是否共同生活以及婚姻存续时间的长短等。这些因素不改变按 揭房屋为夫妻共有的属性，但会影响到夫妻财产分割的比例。 主张按揭房屋为夫妻共同共有财产的法院为江苏高级人民法院。 其认为尽管 一方婚前购买按揭房屋，但只要再婚姻存续期间取得产权证，无论产权证上登记的所 有权人为一方或双方，均视为夫妻共同财产。这种观点也具有普遍性，其建立的基础 是，婚后夫妻共同购买或还款的事实使得原属于一方婚前特有的权益在双方之间平 分，以维护婚姻关系的稳定。 2. 在按揭房屋增值部分分割上也存在两种观点。一种认为不能分割房屋增值部分。 持此种观点的是上海市高级人民法院。该院认为，婚前以个人名义购买的房屋，婚 后取得房产证，此时房屋为夫或妻婚前个人财产，并非夫妻共同财产，另一方并非房 屋所有权人，其只能要求返还共同还贷金额的一半。 这显然是按揭房屋为婚前个人 财产的当然结论， 增值部分归属于房屋的所有人。 另一种认为可以分割房屋增值部分， 但具体分割方法不同。一种观点认为，根据 2003 年 12 月 4 日最高人民法院关于适 用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二） （以下简称婚姻法解释（二） ） 第 11 条规定：“一方以个人财产投资取得的收益，应认定为夫妻共同财产。”此种观 点，将房屋的增值部分分成两部分：婚前还款引起的房屋增值；婚后共同还款引起的 房屋增值。婚前个人还款部分引起的相应房屋增值部分也应当认定为夫妻共同财产， 连同婚后还款部分引起的房屋增值部分均由双方平分。 第二种观点认为，婚前个人还款部分引起的相应房屋增值部分归购房一方，就婚 姻关系存续期间该房屋的增值部分，购房一方应当对另一方适当补偿。 目前学界对这一问题也有研究，主要集中在以下两个方面：1、对尚未付清全部房 价款的按揭房屋能否进行财产分割。 对于这一问题存在两种不同观点：部分学者认 为在付清全部房价款之前，购房者还未取得按揭房屋所有权，抵押的存在使所有权的 处分权能收到限制， 所以在处分权能缺失的情况下， 不宜对按揭房屋的权属进行分割， 可以先判归某一方使用，并提出对该类房屋，可以将房屋买卖合同和按揭贷款合同结 合起来，判决由一方继续履行房屋买卖合同并对另一方进行适当补偿；同时判决由其 继续履行按揭贷款合同，由另一方对其进行适当补偿。并且，此方法实际上包含了对 房屋使用权的处理，继续履行房屋买卖合同的一方当事人享有该合同项下的所有权 参见张莉、叶永尧： 如何认定婚前一方按揭购买、婚后夫妻双方共同还贷的商品房所有权之归属方某诉韩 某离婚纠纷相关法律问题分析 ，载于审判前沿 ，法律出版社 2008 年版，第 153 页。 参见贾明军主编： 婚姻家庭纠纷案件律师业务 ，法律出版社 2008 年版，第 304 页。 第 1 章 绪论 4 4 利，故有权受领房屋出卖人的交付并占有、使用该房屋，直至取得所有权。另一种观 点认为按揭人对于尚未付清全部贷款的按揭房屋拥有所有权， 房屋上抵押权的存在只 是阻却了按揭房屋的自由转让，并不能成为限制其作为共同财产进行分割的理由。并 且这一结论也符合实际生活需求， 防止按揭房屋的所有权在较长的时间里处于不确定 的状态。 对此笔者比较赞同第一种观点。对于在离婚时尚未取得所有权且双方有争 议的房屋，若法院在离婚案件中对该类房屋的所有权权属作出认定并分割，会出现最 后未能取得所有权而影响真正所有权人的权益的情况。 而不动产登记以其具有最高公 信力的特点可以防止此情况的发生。故法院可以就该类房屋的使用权作出判决，当事 人在交清全部购房款并办理房屋权属转移登记手续后，即可取得房屋所有权。因此， 笔者认为在离婚案件中，对于尚未办理所有权权属转移登记手续的房屋，不宜就其所 有权归属作出判决。 2、区分按揭房屋属于个人财产或共同财产的问题 对于这个问题，学者们的观点 各异， 有观点认为应结合办理按揭手续的时间是在婚前还是婚后和购房资金来源以及 其他因素，来判断按揭房屋的归属问题；有观点认为一方婚前按揭贷款购买的房产应 当以个人财产支付首付款而非以房产证下发的时间作为房产取得的时间； 也有观点认 为按揭房屋现实交付时间和权属登记时间，无论何者在前，在夫妻之间，都可以作为 按揭人所有权的取得时间；还有观点认为夫妻一方婚前以个人财产支付首付房款，并 以个人名义在银行按揭贷款，支付的购房款数额超过房屋总价的一半时，无论房产何 时交付及房屋产权证书何时取得，离婚时该房屋均应认定为一方的个人财产。 笔者 认为在研究离婚纠纷中按揭房屋的处理出现的问题时， 需要结合按揭购房中的关键时 间点以及购房资金的来源通过区分按揭房屋在不同情形下的权利归属， 从而探讨可行 的处理方式。 1.2.2 国外文献综述 按揭制度源于英美法系国家， 因此对于以按揭方式购买的财产在离婚纠纷中如何处 理的问题，他们有很多成熟的实践经验和相关理论，值得我们学习借鉴。具体理论有 一，初始所有权理论，其是依据财产所有权取得的第一时间进行的分类，根据这一理 论一旦财产具有个人财产的性质， 另一方只可以就婚姻财产支付的价金部分要求分割; 第二，资金来源理论，就是根据取得该项资金的来源，当财产是由非婚姻财产和婚姻 欧彦峰： 离婚案件中按揭房屋分割难题之应对 ，载司法解决纠纷的对策与机制:全国法院第十九届学术讨论 会获奖论文 ，人民法院出版社 2007 版，第 396 页。 参见吴晓芳： 有个婚姻家庭案件的问题探讨 ，载人民司法2008 年第 7 期 山东经济学院硕士学位论文 5 5 财产共同取得时，这一财产应分为婚姻财产和非婚姻财产两类，一方配偶所贡献的非 婚姻财产可以根据非婚姻财产在全部投资中所占比例获得利益， 其余的财产可视为婚 姻财产; 第三，质变理论，其认为当一方配偶无法将个人财产分离出来而使婚姻财产 和个人财产混合在一起时，就可将混合财产视为婚姻财产进行公平分割。第四，个人 财产增值理论 在对个人财产的增值部分作分割时，美国与英国的法律都提到了另一 方配偶对财产增值所做的贡献和努力会直接导致该增值部分成为夫妻共同财产在离 婚时予以分割，不同之处在于对这种贡献和努力的的理解。美国对于婚姻存续期间个 人财产的增值，各个州的规定不同，有的州视之为夫妻共同财产，有的州则视之为个 人财产，但即使在被视为个人财产的州，也要考虑该增值部分是否有另一方的贡献， 对因另一方贡献而增值的部分，视为夫妻共同财产。在对增值的个人财产定性时，法 院将因其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值认定为个 人财产；将由于另一方或者双方所支付的时间、金钱、智力、劳力而增值的认定为夫 妻共同财产并在离婚时予以公平分割。英国关于界定个人财产增值的理论在1970 年英国婚姻诉讼和婚姻财产法第 37 条中作了规定： “如果男方或女方以货币或货币 的价值的方式对不动产或动产的增加作出了贡献， 而且一方或双方对于此种或出卖此 种财产的收益有使用权，那么如果这种贡献不是微不足道的，双方又无相反的书面的 协议， 作出此种贡献的男方或女方就应根据自己的贡献和双方的协议占有财产使用权 的一定份额或增加所占有的份额。 ”香港地区实行英国法律，因此，其婚姻家庭立法 确认：夫妻一方以金钱或物资改变了不动产或动产的一部分或大部分权益，份额的划 分可由双方协商决定，无协议时，由法院视情况决定。从上述规定可以看出，英国和 香港地区在实行分别财产制时， 有限地承认无所有权的夫妻一方可以取得对方财产的 使用权、占有权和收益权，但惟一的条件就是用金钱和物资去改变那份财产。英国当 代著名的法官丹宁勋爵曾经在阿普尔顿诉阿普尔顿中处理过这类问题。在该案中 的丈夫花了不少力气修整了产权属于妻子的房产。后来他们分居了，问题是丈夫是否 有权得到报酬？丹宁勋爵指出夫妻双方在结婚之时完全没有想到今后要分居， 对于房 产的修缮没有任何约定，那么就应当依照公平合理的原则，丈夫理应得到他为房产所 增加的那部分价值，这样一个处理方案显然更加符合公平观，值得我们借鉴。 1.3 研究方法 王庆、刘小云、谭必荣： 析离婚诉讼案件房产争议中三个疑难问题之公正处理 ，载 info/hunyin/lhlawlhss/2007020619619.html。最后访问日期：2008 年 5 月 7 日。 第 1 章 绪论 6 6 1.3.1 文献研究法 通过各种渠道搜集离婚纠纷中按揭房屋处理的相关文献资料，并进行归纳、整理， 借鉴其理论精华，为论文提供充足的理论支撑。 1.3.2 类型化分析法 对离婚纠纷中出现的不同情形予以类型化分析，并在每种类型下探讨其房屋的归 属与分割。 1.4 论文创新点 1. 通过对离婚时按揭房屋权属的认定，分析了目前离婚案件中与按揭房屋有关的 四种情形，并在四种情形下提出了权属认定的方式。 2. 对新出台的最高人民法院关于适用 中华人民共和国婚姻法 若干问题解释 【三】 (征求意见稿)13 条予以分析，指出其存在的问题，并认为其在处理离婚按揭房屋问题 上应注意妇女权益的保护，以实现夫妻财产的公平分割。 山东经济学院硕士学位论文 7 7 第 2 章 房屋按揭制度概述 2.1 房屋按揭的概念 按揭制度源于英美法系衡平法中的物的担保，按揭是指为确保债权的实现，债务 人或第三人将标的物的所有权转移给担保权人，但担保物仍由担保人占有、使用和收 益，债务人清偿债务后，担保权人将该权利返还给担保人的担保方式。在现代英美担 保法中，按揭的权利转移属性已经淡化近无，与大陆法系的抵押制度大同小异。 内 地的按揭，“通常仅限于商品房按揭，包括现房按揭和期房按揭。现房按揭是指，为 担保债务履行购房人将其房屋的产权证书由房产开发商交付于按揭权人（贷款银行） 占有，以该产权证书所载明的房屋产权作担保（并由房产商作保证人）向银行贷款， 于其偿还贷款后，取回其产权证书，不能偿还贷款时，银行将产权证书所载明的房屋 进行变价，或者由保证人即售房者向银行回购该房屋，以所得价款让银行优先受偿。 它具有以下特点：第一,按揭物既包括房屋还包括该房屋占有范围内的土地使用权， 二者一并进行抵押。根据房地产管理法第 31 条规定:“房地产转让、抵押时,房 屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押”,这里抵押房产时一 并抵押土地使用权,并不表明房屋和土地使用权上分别存在两个独立的抵押权,其为 共同抵押,缺少任一方面都会导致抵押行为无效。第二,按揭时,不移转房屋占有, 购 房人无须将房屋转移于银行，只须进行不动产抵押登记以示公示,确保抵押权存在。 第三,按揭贷款与一般借贷不同，其用途只能用于购房,受银行的直接干预。第四,银 行有权在债务人不履行债务时,就房屋或其代位物进行变价，优先清偿其债权。 期房按揭，是指在商品房建筑期间，预购人（按揭人）将其与开发商签订的商 品房预售合同交于银行占有，并以此合同项下的权益作担保（由商品房预售人作保 证人）向银行贷款，在其依约清偿银行贷款的本息后，将该预售合同从银行赎回，不 能依约清偿银行贷款的本息时， 由银行取得该预售合同项下的权益以清偿预购人对银 行的欠款，或者由保证人承担保证责任。我国期房按揭的性质在房屋尚未登记之前是 以商品房预售合同为担保物的让与担保，房屋登记后为不动产抵押。在期房按揭 中会出现两个合同：商品房预售合同与商品房买卖合同。在申请房屋产权登记时需要 提交的是商品房买卖合同。按照惯例，办理产权登记时，开发商会给小区的业主更换 买卖合同，然后统一办理产权证登记。此时期房变为现房。 第 2 章 房屋按揭制度概述 8 8 由此可以看出，按揭实际上是集“房地产买卖、担保贷款、分期付款”三者相加的 综合性活动，在这一活动中，包括购买人、开发商和贷款银行三个法律主体和四种法 律关系，购买人与开发商之间的房屋买卖合同关系、购房人与银行间的借款合同关系 和以房屋为抵押物的抵押担保关系以及开发商与银行之间就购房人贷款的保证关系。 这三方主体和四个法律关系，在离婚纠纷中对于按揭房屋的处理会产生不同的影响。 对于买卖合同关系而言， 买卖过程中按揭人获得房屋所有权的时间会影响到按揭房屋 为婚前个人财产还是夫妻共同财产的界定；对于借款合同关系而言，如果法院的判决 变更了按揭房屋的产权人，则银行作为贷款合同的一方，有权以变更后的产权人不具 备借款合同中规定的还款能力为由拒绝办理转按揭； 对于保证担保关系和抵押担保关 系而言， 其对于按揭房屋所有权的限制可能会成为对夫妻共有按揭房屋的分割的阻却 因素， 最典型的即是在购房人尚未付清全部购房价款时对按揭房屋能否进行分割产生 争议。 2.2 房屋按揭的法律性质 对于房屋按揭的法律性质的理解，学界比较主流的观点有几下两种： 1.抵押权说 担保法第 33 条规定:“抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押财产的占有， 将该财产作为债权的担保。在债务人不履行债务时，债权人依法以该财产折价或者拍 卖、变卖该财产的价款优先受偿。 ”商品房抵押是指抵押人以其有权处分的商品房以 不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为，债务人不履行到期债务的， 抵押权人有权依法以抵押的商品房拍卖所得的价款优先受偿。 笔者认为按揭与不动产 抵押不尽相同，主要因为一客体不同。抵押物必须直接地指向现存的具有一定交换价 值的财产或者能够即时物化的权利， 排除了以期待权作为设定抵押的可能。 而按揭中， 按揭标的物不仅包括现房，还有期房，后者是尚未建成的建筑物，这与传统大陆法设 定担保的标的物必须是有体物、现实存在物的观点相冲突。而且在期房按揭中，用作 设定担保的是一种期待权，依照物权法定原则，期待权不能作为抵押权的标的。并且 在按揭贷款合同中，按揭人必须将房产买卖合同和按揭房屋的房地产证的正 本交付按揭权人银行;而不动产抵押权的设定并不需要交付房地产权益凭证。除此 以外按揭中的借款人即购房人所贷款项，只能用于购买期房或现房;而抵押贷款中的 借款人所贷款项的用途，既可以用于购房，也可以作为他用。 2. 权利质押说 山东经济学院硕士学位论文 9 9 质押是指债务人或第三人将其动产或者权利凭证移交债权人占有，将该动产或者 权利作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以该动产或权利折价或者 以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。按揭不等同于权利质押，质押在我国法律中只有 动产质押和权利质押，不包括不动产质押，而按揭则可以不动产为标的设立。期房按 揭中银行作为债权人在债务履行期间，即己享有购房人转让的期待权，而不像债权质 押那样在债务履行期届满时才可以取得入质债权。因此，将期房按揭定性为债权质押 不妥。质押的出质人不按规定清偿，