（民商法学专业论文）论专利的实质要件及正当性.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 专利权是一种在一项发明之上的垄断权利。1 专利授权标准，更多地作为一种国 家公共政策的工具存在，自其萌芽之日起即以在扩大社会公共利益与扶持私人创造力 这两大社会价值之间取得平衡作为第一宏旨，并成为当代经济社会快速向前变革发展 的张力所在。本文旨在通过对知识经济时代美日欧专利制度的扫描，揭示经济全球化 下专利授权标准的发展变化及现状与我国的应对策略，兼以关注本次专利法修改中涉 及到的专利授权标准问题。 笔者在文章的引言中提出了自己的观点：一、对价衡平原则是专利制度存在、发 展的正当性条件。二、专利授权标准的高低取决于当前一国经济发展水平，受制于该 国公共政策的取向。 本文对专利授权的实质要件及正当性的研究分为三部分。第一部分从专利制度的 缘起入手，分析专利制度产生的经济背景、哲学背景、构建者的政治职能以及当时的 立法技术等方面的问题，明确现代专利制度的根本目的是为了保护专利权人的合法权 益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济 社会发展。作为社会法存在的专利法，利益平衡一直是其不变的主题，是其追求的价 值目标，而国家在其中起着至关重要的作用。 第二部分分别从专利的“三性 ，即专利获得授权的三个实质性要件一新颖性、 实用性和创造性入手，详细分析专利的第二道门槛条件资格。分别阐述了三性的 含义、判断标准以及产生的原理，指出这三条公认的实质性要件的正当性，并将我国 专利法规定的专利授权要件与美国、欧盟和日本的要件相比较，分析了各国可专利性 要件的异同。指出各国之间对于专利授权条件分歧的根本原因在于各国的经济状况及 综合国力各不相同，且各国的利益追求也不尽相同。 第三部分结合我国知识产权战略的制定和第三次专利法的修改的具体细节与问 题，从我国现阶段的国情、国际政治经济大环境和专利要件的正当性原则出发，对我 国新专利法中有关授权条件的规定及其得失进行了进一步的分析和思考。指出我国应 该如何积极应对国际形势的变化，为全球新一轮的知识产权较量做好调整，尽可能地 英国知识产权法 ，徐亮译。武汉大学出版社，2 0 0 3 年4 月第一版。第5 l 页 山东大学硕二t 学位论文 达致专利权人利益与社会公共利益的平衡，以期能使专利法在把我国创建成为创新 型、科学型社会的过程中发挥更充分、更宏大的作用。 关键词：正当性、专利的新颖性、实用性、创造性 2 仫磊秀 0 仁p 幺d 弘0 2 0c c 、。 f ，2 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t a p a t e n ti sam o n o p o l yr i g h ti na ni n v e n t i o n 2l i c e n s i n gs t a n d a r d s ，a s 觚i n s t r u m e n t o fan a t i o n a lp u b l i cp o l i c y ，h a v eb e e nm a k i n gi tt h ef i r s ta i mt ot a k et h eb a l a n c eb e t 3 v e e n t h et w og r e a tv a l u e s - - - e n l a r g i n gs o c i a lp u b l i cp r o f i t sa n ds u p p o r t i n gp r i v a t ep r o f i t ss i n c e i t si n f a n c y a n dt h e ya l s oh a v eb e e nt h ep u s h i n gp o w e ro nt h ec o n t e m p o r a r ys o c i a lr e f o r m a n dr a p i dd e v e l o p m e n t s c a n n i n gt h ep a t e n ts y s t e mo ft h eu n i t e ds t a t e s ，e u r o p e a nu n i o n a n dj a p a n , t h i sp a p e rt r i e st od i s c o v e rt h ed e v e l o p m e n ta n ds t a t e m e n to ft h el i c e n s i n g s t a n d a r d su n d e rt h ee c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n , w h i l e 砒t h es s m et i m e ，c o n c e r n i n gt h e q 删o u so nl i c e n s i n gs t a n d a r d si n t h en e w l ya m e n d e dp a t e n tl a wo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co fc h i n a 如地鱼地塑 | 孵i o nt h ea u t h o rp r o v i d e st h ev i e w ：f i r s t ，t h ep r i n c i p l eo fe q u i t yo fp r i c e i st h el e g i t i m a t er e q u i r e m e n tf o rt h ee x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n to ft h ep a t e n ts y s t e m ； s e c o n d , t h el e v e lo ft h el i c e n s i n g s t a n d a r d sd e p e n d so nt h ec u r r e n te c o n o m i cl e v e lo fa c o u n t r y ，a n di sd i r e c t e db yt h ec o u n t r y sp u b l i cp o l i c y t h i sp a p e ri sn l a d eu po ft h r e ep a r t s p a r to n ei sa b o u tt h eo n g i no ft h ep a t e n ts y s t e m ， c o n s i s t i n go ft h ee c o l l o m i c , p h i l o s o p h i c a lb a c k g r o u n d o ft h ep r o d u c t i o no fp a t e n ts y s t e m , a n ds o m eq u e s t i o n so nt h el e g i s l a t i v et e c h n o l o g yo ft h a tt i m e t h a t st om a k ei tc l e a rt h a t t h ef u n d a m e n t a lp u r p o s el i e si nh o wt op r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h e p a t e n to w n e l $ ，t oe n c o u r a g e i n v e n t i o n - c r e a t i o n , t oe n h a n c e t h e a p p l i a n c e o f i n v e n t i o n c r e a t i o n , t op r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fs c i e n c e ，t e c h n o l o g ya n dt h ee c o n o m i c s o c i e t y p a t e n tl a w , e x i s t i n g 觞ap a r to fs o c i a ll a w s ，i sa l w a y si nt h ep u r c h a s eo ft h e b a l a n c eo fi n t e r e s t s ，w h i c hi si t sv a l u a b l et a r g e t a m o n gt h i s ，an a t i o n sf u n c t i o n sp l a ya v e r yi m p o r t a n tr o l e p a r tt w oa n a l y z e st h et h r e es u b s t a n t i v er e q u i r e m e n t sf o rl i c e n s i n gap a t e n t n o v e l t y ，p r a c t i c a la p p l i c a b i l i t ya n di n v e n t i v es t e p ，w h i c ha l t o g e t h e r , i st h es e c o n dd o o r s i l l t ol i c e m i n gap a t e n t - - a n dl e g i t i m a c ye x i s t i n gi nt h e t h r e er e q u i r e m e n t s t h i sp a r t 2 b r i t i s hi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a wt r a n s l a t e db yx ul i a n g , w u h a nu n i v e r s i t y p u b l i s h i n gh o u s o , a p r i l2 0 0 31 v e r s i o n , p a g e5 1 3 山东大学硕士学位论文 c o n s i s t st h em e a n i n g ，c r i t e r i a , e x i s t e n c ep r i n c i p l ea n dc o m p a r i s o na m o n gt h ep a t e n tl a w so f u s ，e ua n dj a p a n t h ed i f f e r e n c e si nt h er e q u i r e m e n t so ft h ec o u n t r i e sd e p e n do nt h e d i f f e r e n c e so ft h e i re c o n o m i cs i t u a t i o ni n t e g r a t ep o w e ra n dt h e i ri n t e r e s t s p a r tt h r e ep r o v i d e st h ec o n s i d e r a t i o na n da n a l y s i so no u rc o u n t r yu n d e rt h e i n t e r n a t i o n a la n dd o m e s t i cs i t u a t i o n ，e s p e c i a l l yu p o nt h et i m et h a tw e v en e w l ya m e n d e d 0 1 1 1 p a t e n tl a w t h e r ea l es o m ea c h i e v e m e n t si nt h en e wl a w , a n da l s os o m eu n s o l v e d p r o b l e m s h o ws h o u l dw ea c h i e v et h eb a l a n c eb e t w e e nt h ei n t e r e s to fp a t e n to w n e r sa n d p u b l i ci n t e r e s t sa n dm a k eo u rp a t e n ts y s t e mp l a yg r e a t e ra n dm o r ep o w e r f u lr o l e ? m a y b ei t i sal o n gw a y ，l e t ss e ea n dt r yt od os o m e t h i n g 4 k e yw o r d s ：l e g i t i m a c y ，p a t e n tn o v e l t y ，p r a c t i c a la p p l i c a b i l i t y ，i n v e n t i v es t e p 百亥磊豸 o09 匕。啦o 的 2 0 0 8 年7 月，第4 期 。壬桂玲， 专利制度的起源及专利文献的产生初探，h n p j w w w s i p o g o v c n s i p 0 2 0 0 8 圆中华人民共和国专利法第一条，2 0 0 9 年1 0 月l 同起旌行 回唐昭红： 解读专利制度的缘起一从早期专利制度看知识产权正当性的条件) ，载科技与法律) 2 0 0 4 年第l 期。 3 山东大学硕士学位论文 1 0 年内未经许可，不得制造与该装置相同或相似的产品，如有制造者，上述发明人 有权在本城任何机关告发，该机关可令侵权者赔偿一百金币，并将该装置立即销 毁。从1 4 7 5 年到1 6 世纪，在威尼斯许多重要的工业发明，如提水机、碾米机、排 水机、运河开凿机等被授与1 0 年的特许证。 那么，这部威尼斯专利法是否已经具备了现代专利制度的基本雏形呢? 答案 显然是否定的，以上只能说明该法与现代专利法在文字表述及立法技术上的相似性。 因为，“在威尼斯，发明专利证书，不论有无价值，都必须经元老院登记入档，其中十 分之九是为了解决本市问题：疏通入海河流的航道：提水：开挖运河：改造沼泽地： 在没有水力可资利用的平川地区寻找磨房的动力：推动锯子和磨盘，粉碎鞣料和制 造玻璃的原料。 1 4 世纪，英王爱德华三世( 1 3 2 7 一1 3 7 7 ) 为了促进产业的进步，即己设法引进外国 技术，对输入技术的外籍能工巧匠授予专利证书( l e t t e r sp a t e n t ) ，特许其在国内自 由经营。专利萌芽阶段影响最大的是1 4 2 1 年意大利建筑师布鲁内来西获得的在a r n o 河上运输重物的方法的三年独占权。1 4 4 9 年英国产生了最早的发明专利，即制造彩 色玻璃的方法专利。这一时期，专利权主要以m o n o p o l y ( 独占权) 为表现形式，用 来鼓励建立新工业，但权力经常被滥用。在英国，这种权力经常以专利证书( l e t t e r s p a t e n t ) 形式授予，意为敞开的证书，证书只在底部盖有封印，而不象普通的证书那 样密封，它以官方通知的方式将授予的权力告知公众。 十五十九世纪，以英国为代表的资本主义国家为适应引进技术，建立新工业 的需要在建立专利法，实行专利制度方面进行了有益的探索，为世界各国树立了典范， 带动了世界范围内专利制度的迅速推广。1 6 2 3 年，专利法律制度史上诞生了一个新的 篇章。由著名法学家w n o y 与e d w a r dc o k e 及s c r e w e 起草的垄断法在英国颁 行，该法第6 条规定：“前述的任何宣示不应扩大及于今后对任何新产品的第一个发明 人授予在本国独占实施或者制造该产品的专利证书和特权，为期1 4 年或以下，在授予 专利证书和特权时其他入不得使用。授予此证书不得违反法律，也不得抬高物价以损 害国家、破坏贸易、或者造成一般的不方便。上述1 4 年自今后授予第一个专利证书 或者特权之日起计算，该证书或者特权具有本法制定以前所应有的效力。 显然该 。参见 法国 布罗代尔著：( 1 5 至1 8 世纪的物质文明、经济和资本主义( 第l 卷) ，顾良、施康强译。生活、读 书、新知三联书店1 9 9 2 年1 1 月版，第5 1 0 页。 国刘茂林著：知识产权法的经济分析，法律出版社1 9 9 6 年1 2 月版，第1 5 4 页。 4 山东大学硕士学位论文 法将其保护对象锁定于新产品以及制造新产品的方法上，并且，专利权人的权利范围 为独占实施或者制造权。 与此同时，1 7 世纪是英国政治和法律史上具有根本意义的革命时代，其法制与 法律思想的积累方面有了长足的发展。其最重要的表现即是社会契约论的成熟完备 与在国家政治生活中的运用。 这两部专利法对于后世的可贵贡献在于：1 4 7 4 年的 ：威尼斯专利法对对价关 系的原创性的建构成为对后世专利法的基本理论，威尼斯政府成功地在授予发明人专 利权与发明人向社会公开发明技术方面建立了对价关系一方面，威尼斯政府认可 了发明的财产价值，并确立了特定发明的专利财产权范围；另一方面，作为对价，威尼 斯政府要求发明人向市政府登记并公开其发明技术。1 6 2 3 年英国垄断法又规定 “授予此证书不得违反法律，也不得抬高物价以损害国家、破坏贸易、或者造成一般 的不方便 。垄断法被公认为现代专利法的鼻祖，它显然具有关注社会公共利益 的衡平问题的趋向，明确规定了专利法的一些基本范畴，这些范畴对于今天的专利法 仍有很大影响。其后，欧美其他国家纷纷效仿。美国的第1 件专利出现于1 6 4 1 年， 是关于食盐制造的方法专利。1 7 8 7 年的美国联邦宪法规定“为促进科学技术进步， 国会将向发明人授予一定期限内的有限的独占权。 1 7 9 0 年，以这部宪法为依据， 又颁布了美国专利法，是当时最系统、最全面的专利法。 毫无由这两部法律生发的经由对价获致衡平的法律架构也从此成为知识产权构 筑的纲领和传统，成为专利制度的缘起。疑问，对价而衡平是社会认可知识产权的基 准，即知识产权正当性的条件，也是专利制度正当性的条件。 此后，1 8 0 4 年的法国民法典不仅统一了知识产权与有形财产权在转移形式 上的差别，而且还赋予了知识产权在某些方面高于一般有形财产权的法律地位。1 9 9 2 年法国颁布的知识产权法典更使知识产权法成为相对于民法独立的规范体系。可 见，随着经济的发展，知识产品作为一种法律上的财产权在法律中的地位越来越重 要。 三、专利制度的正当性 分析专利权存在的原因，其垄断性与排他性有理所应当的内在的合理性。 。参见 法国 布罗代尔著：1 5 至1 8 世纪的物质文明、经济和资本主义 ( 第3 卷) ，施康强、顾良译，生活、读书、 新知三联书店1 9 9 3 年4 月版，第6 3 9 页。 5 山东大学硕：j 二学位论文 1 9 世纪术2 0 世纪初，资本主义的发展从自由时期进入垄断时期，为了解决日益复 杂的社会矛盾、冲突，资本主义国家加强了对经济及其他社会事务的干预和控制。在 法律上，传统的个人权利本位也向国家社会本位转化，社会利益取代个人利益成为 解决垄断资本主义所带来的问题中优先关注的对象。法律社会化现象越来越普遍，出 现了所谓“社会法”的法域，在立法上表现为经济立法劳动立法、社会保障立法、消 费者保护立法以及环境立法等方面。在这些法律中个人的权利与社会利益被兼顾考虑， 在某种程度上体现了“利益平衡 的精神。即使在财产法领域，传统上作为绝对权利 而加以保护的财产权也背负了沉重的负担，如传统民法中的三大原则，即契约自由原 则、绝对所有权原则和过失责任原则都受到了不同程度的限制。可见，进入2 0 世纪后， 几乎所有的部门法领域均对传统个人自由权利进行了限制，完全绝对的权利实际上 已不存在，在法律中越来越多地体现出利益均衡的思想，它们也因此具备了存在的证 当性。 ( 一) 、对价衡平原则存在的基础 从前文专利制度的缘起中，我们不难看出在专利制度几百年的发展过程中，利益 平衡一直是其不变的主题，是其追求的价值目标。专利制度一方面要通过专利这样一 种私权对智力成果创造者的财产权利和精神权利进行保护，给予其一定期限的垄断 权以激励其进行智力创造。同时，也要防止由于这种保护超过一定的限度而带来的权 利垄断和阻碍智力成果传播、抑制科技进步和社会发展的后果。也就是说，专利制度 要通过其制度设定维持智力成果创造者和社会公众间的利益平衡。也可以这样认为， 专利法提供了确认秘密和鼓励公开两种衡平机制。其中，鼓励公开的机制是近代国家 “创制的、需经对价才能衡平并实现多赢的衡平机制。 满足正当性条件的财产法才会被人们认可，才会成为人们自觉遵守的行为规范， 违反对价与衡平条件的专利权利扩张会侵害社会公众的基本人权。因此，在现代国家， 财产秩序的建立必须具有充分的理由：符合法治原则和精神，符合财产权构建的理 念并维持财产法规则系统的逻辑一致性。在专利法领域，一方面，它的特殊性给人们 对专利的认识带来困难：财产法发展史上从不曾出现保护对象没有确定的边界、全赖 定义进行指称的“财产 ：另一方面，当专利法日益被演绎成全球知识产品垄断工具 的时候，我们也必须重新审视和反思这一正当性。 1 、对价衡平原则存在的社会法学基础 6 山东大学硕士学位论文 兴起于1 9 世纪末2 0 世纪初社会法学派认为，应当抛弃对法律形而上学和纯粹逻 辑实证的分析，要将法律置于更为广阔的社会领域中去考察，强调法律在社会中的实 际效果和目的。而专利制度中的利益平衡原则也要求从国家、社会公众和个人作为 一个结合体的角度提出知识产权制度的理论基础，不是片面突出强调国家利益、社会 利益或个人利益，而是寻求它们的平衡点，通过它们的互动影响以达到促进整体发展 的目的。美国著名法学家罗斯科庞德( r o s c o ep o u n d ) 的社会学法学理论就为利益 平衡原则提供了法哲学上的理论支持。 “从法律的作用来看，它是为了满足、协调、调整这些重叠和经常冲突的请求、 要求，或直接予以保障，或通过界定和协调各种个人利益加以保障，以便使最大多数的 利益或我们文明中最重要的利益有效果，同时使整个利益清单中的其他利益的牺牲降 低到最低程度。 庞德的社会学法学思想将法律视为一种协调、均衡各种利益冲 突的社会控制的工具，这一理论为专利制度中的利益平衡原则提供了法哲学上的基 础。利益平衡原则在知识产权制度中的体现正是通过知识产权法的制度设置，使之成 为一种控制手段以协调各方的利益冲突并寻求一种平衡点。庞德对利益的划分，就是 要维系个人利益与社会利益中促进社会经济、文化的利益的平衡，即一方面通过对智 力成果创造者一定期限内的垄断权利的保护来维持一种激励机制：另一方面通过对权 利人的权利限制，以促使智力成果的传播进而促进整个社会的经济、文化进步，维护 社会公众的利益。因此，知识产权制度中的利益平衡原则具有法哲学上的合理性。 2 、对价衡平原则的自身属性基础 有形财产权是顺应有形财产在占有上的排他性这种自然属性而设定的，而知识 产品的稀缺性不是来自知识本身的稀缺，而是来自法律的控制。专利权的损失不体现 为其载体的使用价值和价值的降低，而是稀缺价值的减少所导致的收益的降低。正是 这个原因，知识产具有了无形性、可共享性和无损耗性等特点，基于知识产权的专利 权也具有了不同于有形财产权的无形性特征。 现代知识产权制度对知识产权的保护主要依赖的是法律手段，不是保护权利人权 利的独享，而是以其公开权利的内容为对价，换取其在一定期限内的垄断权利，这就使 知识产权与传统有形财产相比具有了更为突出的受限制性。知识产品的稀缺性以及 对知识产权的保护更多的是由于科学技术发展到一定阶段而通过法律所进行的一种 控制。知识产权较之传统有形财产权受到更多的限制，主要表现为对权利期限和权利 国p o u n d as # 2 r y e yo fs o c i a l 扫t e r e s t s 以h a r v a r dl a w r e v i e w , 1 9 4 3 ，( 5 7 ) ：4 3 7 山东大学硕士学位论文 内容的限制。因此，在知识产权制度中利益平衡体现得更为明显具体，知识产权法随 着新技术的发展，通过增设新的受保护的客体、新的权利内容及新的权利限制等以协 调各方利益，利益平衡是知识产权制度在不断调整过程中所应当参照且可以参照的基 本准则。 3 、对价衡平原则的经济学基础 经济学家依产品的消费形态和使用状况，将其分为私人产品和公共产品。与私人 产品在消费上具有对抗性不同的是，公共产品在使用和消费上均不具有排他性，在某 一时空条件下可以为不同的主体所同时使用。知识产品作为一种特殊的商品，具有公 共产品的属性，主要体现在知识产品的生产者很难控制知识创新的成果、知识产品的 个人消费并不影响其他个人的消费、知识产品是一种易逝性资产等方面。由于知 识产品具有公共产品的属性，因此，其产权界定，即回答知识产品是公有还是私有问题 的时候就必须考虑公共产品的“外部经济效应 和“搭便车”( f r e er i d e r ) 等问题， 并以效益最优为原则。财产法的经济目标即在于最合理地利用有限的资源和最大限 度地扩大产出，即实现效益的最大化。 在知识产权领域，社会在权利界定与分配方面实行“专有区域( e x c l u s i v e z o n e s ) 与“自由区域 ( f r e ez o n e s ) 划分的结论。“专有区域”在权利资源中涵 盖面极广，智力成果创造者是这一领地的“独占者”。这一区域的设定，带来智力投 资成本的回报，维系智力劳动者的创造激情，因而是有效益的。“自由区域”在权利 资源中所占比例较小，使用者是这一区域的“自由人 ，得在法律允许的情况下无 偿、自由或有条件地利用他人的知识产品。这一区域的构建，并不导致智力创造者的 利益损害，却可以减少交易成本，促进智力成果的传播，因而也是有效益的。因此， 在保护智力成果创造者的独占权利的同时对其进行适度限制，以平衡智力成果创造者 和社会公众利益的知识产权利益平衡原则，具有经济学上的合理性。 ( 二) 、对价衡平原则与专利权的扩张 现代专利法要维护衡平，必须在全球范围内做新的对价和调整。特别是全球信息 技术背景下，发达国家的信息技术专利没有经过全球对价，也没有使发展中国家的公 众获得相应补偿：如果承认知识活动既是个人的又是人类的，智慧信息传播空间是全 国吴汉东： 关于知识产权基本制度的经济学思考，载法学，2 0 0 0 年第4 期。 国p l o m a ne d w a r dw c l a r k l t e m ilt o nl c o p y r i g h t ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nt h ei n f o r m a t i o na g e m l o n d o n b o s t o n ：r o u t l e d g ea n d k e g a np a u il t d ，1 9 8 0 1 9 7 罗纳德科斯：社会成本问题 a 财产权利与制度变迁 c ，上海三联书店 ：海人民 i 版社，1 9 9 4 年版， 第1 6 8 贞 8 山东大学硕士学位论文 球性的，知识活动遵循认识活动的规律的话，等于承认随着专利保护对象的发展，对象 的法律属性也在发生改变，即私人性越来越小，公共性越来越大。 现代专利权扩张出现的衡平问题，源于专利审查在保护对象的“适格性 上没有 限制，以及在审查标准方面“技术性 被“有用性 替代等。司法实践中，英美国 家的专利保护并没有停止扩张的脚步。特别是扩张到公共信息领域的时候，专利权的 保护范围超过主权国家的限制而扩张到全球范围。少数发达国家参与制造了全球垄 断霸权，导致信息技术专利威胁到整个人类的思想自由、信息自由等基本人权，这已 是不争的事实。 ( 三) 、对价衡平中的辩证统一 创造者的利益与社会公共利益并不是完全对立的，其二者之间的关系依然遵循 唯物辩证法，二者既对立有统一。专利法直接体现和维护的公共利益表现为：通过 专利法的激励发明机制，刺激了新发明的创造，从而增加了人类知识和信息宝库总 量，为社会经济发展、技术进步和创新提供基础；通过专利法的公开发明的机制， 促进了发明的充分公开，从而便利了技术信息的交流、知识的传播；通过专利法的 促进发明商业化机制，促进了发明的推广应用，使专利法成为推动发明扩散的催化 剂；通过专利法的促进技术竞争机制，激发了科学技术的创新活动，从而推动了技 术进步。通过激励发明的生产、激励发明的公开、激励发明的应用，以及激发技术 竞争，专利法实现了促进技术进步和创新、促进国家经济和科技发展的社会目标， 从而实现了更广泛的公共利益。 1 、由以垄断换公开而产生的公共利益 对专利技术的公开是专利法中一种重要的社会公共利益。专利法通过专利的 “充分公开 要件，规定将发明向社会公开，这就确保了对所授予的专利内容公开。 通过这种公开机制，不仅为后续发明和研究提供了技术信息和知识，而且避免了对 同一客体的重复研究，节省了社会资源。 同时，研究开发将节省时间和经费，也就促进更多发明的产生。从利益平衡的角 度看，专利法将授予专利权获得潜在收益的多少与发明者通过公开专利技术而产生 的对公共利益的贡献是相匹配的。如果发明很快过时或者发明对公众的价值小，发明 者的垄断权的实际市场力是很小的。如果发明具有很大的价值，公众也能够在专利 期限内向发明者支付相应较高的使用费。 。参见吴汉东、胡开忠著：无形财产权制度研究 ，法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 5 3 1 6 3 页。 9 山东人学硕j ：学位论文 2 、由赋予专有权而产生的公共利益 专利法中公共利益的产生、维护和保障首先是从对专利权的确认和保护开始 的。显然，专利制度在建立之初即己表明，专利垄断权的实质是专有的私人权利。 发明者对发明的控制和有形财产占有者对该财产的控制有很大不同的一个方面是发 明一旦被公开就很难由原来的发明人专有地控制。如果法律不能给与发明人的创造 积极性以有力的保护的话，势必导致发明很少或者不足将不能满足社会对技术进步的 需要，甚至会严重地延缓社会的发展。专利法的首要的公共政策考虑就是确定新的 发明的合乎需要的供应，并确保新发明创造源源不断地涌现出来。专利法的公共利 益是立足于适合社会需要的发明创造的。这样的发明创造越多，应用推广得越快， 社会从这些发明中的获益也将会越多。从社会的角度来看，合乎社会需要的发明总 体上是不能通过偶然的机遇来实现的，其产生总是基于一定的需求。当需求属于私人 性质时，那么对应这个需要的手段就更趋向是对私人的激励，而不是通过直接的公 共规定。 3 、由激励发明的商业化而产生的公共利益 为发明授予专利权即是将发明推向市场的激励，是产生发明的社会效用的保 障。这种激励来源于，专利权人从专有权中的“收益 或者“酬劳是来自于在市 场中对发明的运作和利用。发明的商业化程度，直接影响了专利权人从发明中获得 经济收益的多少。由于将发明推向市场需要成本，而且需要承担风险，如果发明者 没有其他人不会复制其发明产品的安全感，他就不会冒着风险将发明公开和在公开 的基础上进行大规模的投资使其市场化。专利法保障的专有权则确保了发明人在限 定的时间内投入必要的资源以用于发明的商业化。 4 、由技术竞争而产生的公共利益 专利权表面上表现为一种权力的垄断性，但其对技术实施的限制，直接效果是限 制了技术的扩散，禁止模仿专利发明。而为了取得最佳经济效益，竞争对手不得不进 行独立的研究与开发，围绕已有专利加以改进，从而形成了很多改进发明和替代发 明的竞争。随着国家工业的成熟、经济的发展，专利法满足公共利益的需要与日俱 增，在专利法中不断充实内容以适应公共利益的要求变得日益重要，专利法的作用 也大大提升。赋与专利权人对其发明的一定程度的垄断，国家将更依赖于更好地利 用技术和信息资源。因此专利法的社会效果依赖于专利技术的扩散和这种扩散带来 的竞争性使用。有效竞争导致了更多新发明的产生，这种新发明的扩散和传播对社 1 0 山东大学硕士学位论文 会具有重要利益。特别是就竞争性使用而言，它推动了技术在原有基础上进一步发 展。 ( 四) 、国家对专利制度正当性构建的责任 基于前文中对专利权扩张的阐述，各国必须重视被近代国家表达在宪法知识产 权条款中的对价原则，明确“在对价中实现衡平一的精神，这应该成为现代法治国家 宪政的主题乃至国际社会宪政的主题。经过对价后的衡平应体现在每部专利法中。 首先，疯狂扩张的知识产权特权人应该受到现代国家更多的监管和限制，现代国 家理性维持衡平的责任应该在宪法中重申并被确定下来。近代国家在“不得不一的 情境下参与知识产权的创制，但它仅提供以“机会一为标的的公平机制，目的是打破 平等主体之间的封闭状态或制衡状态，求得各方共同发展，并没有违反私法自治的原 则。这是近代国家参与制造的、促进人类文明发展的“多赢机制 ，没有干预私法自 由。否则，就会出现社会公众暂时的让度超过可以忍受的限度，使宪法上的言论自 由、思想自由、表达自由等权利受到侵害的情况。 其次，授权行政机关只能严格执行国家的对价条件，而对价条件和衡平原则则是 任何人任何部门无法修改的。否则，就违背了专利制度的正当性原则，就是法律上的 “越权 。特别是在信息社会，任何国家也无权对全球范围内的信息专利权作出只有 利于本国利益的立法。因为知识产权作为传播中产生的财产权，是建立在社会公众的 学习自由权、教育权、信息自由权等基本人权之上的。衡平机制作为有法律效力的 立法原则，给我们留下足够的知识产权与共享智慧之间的衡平空间或政策性调整空间， 来使这个多赢的机制继续为人类创造科学技术与文学艺术的繁荣。肯定知识产权的 正当性，维护知识产权这个对价机制的衡平，实现多赢的至善目标，是人类社会的共同 责任。知识产权法中的衡平空间，也是现代国家的对知识产权扩张进行调整的“责任 空间 。 知识产权法应该重塑现代国家的衡平责任。为避免社会公众的宪法基本权利受 到侵害，现代国家必须恢复或重建公共利益的空间以恢复传统的自然衡平。各国专利 立法都应体现私法的衡平并实现公法上多赢的目标，衡平性是它的正当性标准。 具 体应体现在以下几个方面： h t t p ：w w w i c g a l t h c o r y c o m c n a s p i n f o a s p ? i d = 11 9 8 3 冯晓青 。徐逭：“知识产权的正当性论知识产权法中的对价与衡平“载中国社会科学，2 0 0 3 年第4 期 亩同上。 山东大学硕士学位论文 1 、允许不同主权国家掌握自己的衡平标准。对价和衡平应该是各个主权国家宪 政的权力和内容。对价应该允许各个主权国家制定自己的知识产权政策以建立本国 的衡平机制，促进本国的文明技术发展。因为不同国家的技术发展程度有极大的差 异。人类知识活动应该求得全球共同发展的至善目标。依据对价的立法原则，应该允 许不同国家、不同文化背景、不同道德观念、不同经济发展程度的国家，制定符合本 民族、本地区、本国家的知识活动发展程度的对价与衡平机制。 2 、现代国家重新建立对价条件，必须拥有实现衡平的正当理由。比如，在传统专 利法的框架下，如果专利权人的绝对排他性权利是以牺牲后续发明人的自然权利为代 价的话，那么，近代国家有“正当的理由采取以下举措：( 1 ) 后续发明人可以在公 开技术基础上继续发明创造，这个权利对任何人都平等存在：( 2 ) 专利权人的绝对排 他性权利是“有期限”的权利，而“有期限 中的衡平是保证技术发明人能够正当地 收回其技术投资的成本，并获得相应的投资回报：( 3 ) 有期限垄断的许诺最后是为了 社会公众的信息自由、技术普及和整个社会的技术进步：( 4 ) 国家保留强制许可制 度，允许公共利益与私权冲突时，国家行使特殊的衡平职责。 3 、必须继续保留知识产权法中为社会公众保留的、具有权利保障性质的衡平空 间：比如，专利法中的强制许可制度、不能许可专利的主题等。这些衡平空间作为社 会公众基本人权的保障，也是社会公众神圣不可侵犯的公共利益的一部分。 4 、现代国家主持的对价，必须由国家依据理性原则来掌握衡平，不能被少数垄断 权人所控制。否则，现代国家就会成为少数垄断权人控制社会公众基本需求的工具。 5 、对价与衡平在具体领域和具体对象的知识特权审查许可中，应该成为政策性立 法的基本原则。人类知识活动的领域不同，目的和追求的意义也不同。专利保护的 “适格性 应限制在可“物化 的技术领域，否则，就会出现将公共性日趋增强的智 慧信息许可给少数人垄断的情况。在生物技术领域的衡平也需要经过重新对价：基因 技术已经接近了人类的本质，揭开人类的生命奥秘，这些是人类共同的智慧结晶，也是 人类共同的资源。如果将其不加区分地许可给某个人专利，就会让极少数人控制人类 的生命奥秘，形成对人类生命的垄断权。因此，现代专利法必须经过严格的适格性审 查和限制、提高创新审查标准，并在为人类共同发展的至善目标下，重建新的对价与 衡平。 1 2 山东大学硕士学位论文 第二部分：专利授权的实质要件 一、专利授权要件正当性的综合分析 一项申请要取得专利权，需要跨过两道门槛：第一道门槛是入门资格，即所谓的 专利适格性( e li g i b ilit y ) ，或者说是否属于专利保护的客体。它把在本质上不具有 可专利性的申请排除在外：第二道门槛是条件资格，即所申请的标的是否符合专利法 规定的其他具体条件，如新颖性、创造性、实用性等。它把创新程度较低的技术排 除在外。 第一道门槛必须坚守传统专利法的基础技术性。具体地说，必须属于技术领域 ( t e c h n i c a lf i e l d ) 、具有技术性质( t e c h n i c a lc h a r a c t e r ) 、可以解决某个技术问 题( t e c h n i c a lp r o b l e m ) ，并必须具有技术特征( t e c h n i c a lf e a t u r e s ) 。抽象观念、 自然法则、物理现象等不能获得专利。 通常，专利往往只是一个蓝图，研究者的技术支持对于最终的商业化价值具有至 关重要的作用，这就需要制定社会最优的可专利性要求。这样，如果创新成果的商业 化需要吸引风险投资，则低能力者将有积极性冒充高能力者而进入市场。通过分析表 明，提高可专利性要求可以通过“事前 排斥低能力创新者而改善由逆向选择效应带 来的资源配置低效率，但这样做也会增加“事后 的公共品效应所带来的福利损失。 最优可专利性要求则是在这两者之间权衡的结果。当存在非对称信息和创新成果的 产权分割时，专利局所制定的可专利性要求可以作为一种信息筛选机制，并最终提高 风险投资的资源配置效率。 要想让更多的人从事智力创造活动，使社会大众有更多的智力成果可供利用， 关键在于赋予智力成果的创造者对其智力成果的控制权，令其在行使控制权的过程 中获取经济利益，并收回付出的成本。赋予智力成果的创造者以产权( 或专有权、独 占权) 是最为经济有效的方法。一方面，作为产权的赋予者，国家( 只有国家才能成 为产权的赋予者) 只需明文规定智力成果的创造者对其智力成果拥有他人不得侵犯的 产权，并提供智力成果创造者在其产权遭他人侵犯寻求保护的救济措施，毋需向智 力成果的创造者提供什么经济补偿。另一方面，产权人凭借国家赋予的专有权利牢 牢控制其智力成果，他人必须经其同意并支付费用才能使用其智力成果；若他人未 1 3 山东大学硕士学位论文 经许可使用产权人的智力成果，产权人便可以诉诸国家提供的救济措施，获得经济 赔偿。如此一来，产权人既有内心的意愿，也有经济上从事更多智力创造活动的可 能性，直至创造出更多的智力成果，为社会大众所用，当然不是免费的使用。 于是，一个问题就必然出现在我们面前：哪些智力成果应该赋予产权，哪些智力 成果不应该赋予产权呢? 这的确是一个颇需思量的问题。一方面，不能给所有智力 成果不加区别地都赋予产权；另一方面，也不能没有统一的判断标准随机地仅给一部 分智力成果赋予产权，因为，这样会带来社会秩序的混乱，同时，也有失公平，有 厚此薄彼之嫌，不利于智力成果的持续产出。只能是依据统一适用的判断标准由令 人信服的判断者居中判断可赋予产权的智力成果。 近些年来，对专利授权的要求似乎有“放松”的趋势。比如说，过去计算机软件 产品只能采取版权保护，随着计算机和网络的普及，现在也将其纳入了保护程度更强 的专利保护中了。再比如，美国、日本和韩国等国家还引入了商业模式等新的专利类 型。这引起了众多的争议。有些学者认为这样做顺应了时代发展的趋势和要求，也符 合专利条件从本源上的正当性；而有些学者认为，随着大量“低质量”专利的引入， 专利的平均“质量”下降了，而这势必又诱发更多不必要的专利诉讼，从而增加了司 法体系的负担。他们认为专利局应该加强专利审查以尽可能避免低质量专利。与此 观点相反，著名知识产权学家l e m l e y 提出“理性忽略”( r a t i o n a li g n o r a n c e ) 理论， 他认为，让专利局加强审查的观点可能是似是而非的。因为现实经济中绝大多数的专 利并没有最终投入商业化，故在事f ； 花费巨大的审查成本就是非效率的 。 那么在专利授权的第二道门槛，让我们来讨论专利正当性的具体体现新颖 性、实用性和创造性这三个实质性要件。 二、专利的新颖性要件 ( 一) 、新颖性的宗旨及其含义 1 新颖性要件的宗旨 专利实际上是一种发明人与社会签订的契约，发明人以公开其最新的发明创造 作为代价，来换取社会对其专利权的承认。而规定发明创造要具备新颖性主要是基 于“信息原理”，即发明人要获得专利保护必须保证其发明创造在现有技术中不存 刘明江：“论知识产权法律制度的正当性以有效智力劳动为视角” h t t p ：w w w g s x y n w c o m g s x y 2 0 0 7 01m t z x u p l o a d f i