（法学专业论文）论患者隐私权和知情同意规则.pdf

摘要 隐私权是和知情同意权都是患者这一特殊群体在医疗活动中所享有的权利。 随着医疗纠纷日益增多，人们越来越关注医患关系中患者权利的保护。患者的隐 私权和知情同意权是密不可分的，隐私权是知情同意权的基础，但它们之间在某 些情况下又相互冲突，主要表现在患者隐私权与其家属的知情权发生矛盾的时 候。患者的权利亟需得到保护，医方面对矛盾也常常感到棘手和无奈。矛盾的解 决需要更加完善的关于患者权利的立法保护。 本文分为5 章。第1 章为引言，说明问题是如何提出的；第2 章在对患者隐 私权和知情同意规则进行理论分析的基础上，阐述了两者之间的关系；第3 章综 合论述了国内外关于隐私权和知情同意规则的立法现状；第4 章是作者的创新部 分，分析了患者隐私权和亲属的知情权发生冲突的原因，论证得出了知情同意规 则的权利主体是患者本人的结果，深刻剖析了当前法律中存在的问题，为解决冲 突提出了自己的意见和看法；第5 章是对论证的结果的总结。 关键词：隐私权患者隐私权知情同意规则医患纠纷 a b s t r a c t p r i v a c ya n di n f o r m e dc o n s e n ta r eb o t hr i g h t so ft h a ts p e c i a lg r o u po fp a t i e n t si n t h em e d i c a la c t i v i t i e s w i t ht h ei n c r e a s i n go fm e d i c a ld i s p u t e s ，t h e r ei sag r o w i n gc o i l c e m a b o u tp h y s i c i a n - p a t i e n tr e l a t i o n s h i pi nt h ep r o t e c t i o no ft h er i g h t so f p a t i e n t s p a t i e n t s p r i v a c ya n di n f o r m e dc o n s e n ta r ei n s e p a r a b l e ，p r i v a c yi s t h eb a s i so fi n f o r m e d c o n s e n t b u tt h e yc o n f l i c tw i t he a c ho t h e rm a i n l yw h e nt h ep r i v a c yo f p a t i e n t sa n dt h e r i g h tt ok n o wo fc o m ei n t oc o n t r a d i c t p a t i e n t s r i g h t sn e e dt ob ep r o t e c t e d , m e d i c a l i n s t i t u t i o n so f t e nf e e lh e l p l e s sw i la nv e r yd i f f i c u l tc o n t r a d i c t i o n t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t o5 c h a p t e r s t h e f i r s tc h a p t e ri st h ei n t r o d u c t i o n c h a p t e r2e x p l a i n e dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np a t i e n t s p r i v a c ya n dr u l eo f i n f o r m e d c o n s e n t c h a p t e r3d i s c u s s e st h ed o m e s t i ca n d a b o a r dl e g i s l a t i v es t a t u so ft h ep r i v a c y a n dt h er u l eo fi n f o r m e dc o n s e n t c h a p t e r4i st h ei n n o v a t i v ep a r tw h i c ha n a l y z e st h e c a u s eo ft h ec o n t r a d i c t i o n i t sad e e pa n a l y s i so ft h ec u r r e n tl e g a lp r o b l e m sa n dp u t f o r w a r dm yv i e w sa n do p i n i o n so nt h er e s o l u t i o no ft h ep r o b l e m s c h a p t e r5i s as u m m a r yo ft h er e s u l t so ft h ea r g u m e n t k e y w o r d s ：p r i v a c y , p a t i e n t s p r i v a c y , r u l eo fi n f o r m e dc o n s e n t ，m e d i c a ld i s p u t e i i 第1 章引言 随着科学技术的进步和传媒手段的发展，近年来医疗事故和医疗纠纷事件的 增加备受大众关注。患者如何在医疗过程中维护自己的合法权益成为人们越来越 关心的问题。2 0 0 9 年出台的中华人民共和国侵权责任法进一步明确了公民 权益的重要性，社会大众的自我权利保护意识进一步增强。患者也是社会群体中 的一部分，其合法权益也应得到重视和保护。况且医疗行业本身就是专业性很强、 技术含量较高的行业，医生往往掌握着大量患者不知道或者不可能知道的专业知 识和行业规则，医患之间信息的不对称使患者时常处于弱势地位，患者对医生的 安排通常只能被动接受，无形之中就使自己的权益受到侵害并因此带来很多法律 问题。而其中争议最多的，莫过于因患者隐私权和知情同意权受到侵犯导致的医 患纠纷。 患者的权利亟需得到保护，医方面对矛盾也苦不堪言。立法方面还不能提供 完善的法律支撑使医方贯彻落实自己的职责，使患者得以自保。在这样的情况下， 法律如何规范医院的医疗活动，如何明确医方的侵权责任，如何给予患者有力的 法律支持，都是民法立法现在面临的问题。 第2 章隐私权与知情同意权概述 2 1 隐私权与患者隐私权 隐私权作为一个法律概念最早出现在美国。1 9 8 0 年，著名法学家萨缪尔d 沃伦( s a m u e lw a r r e n ) 和刘易斯布兰戴斯( l o u i sb r a n d e i s ) 在哈佛法学评论 上发表了一篇名为论隐私权( t h er i g h tt op r i v a c y ) 的文章，首次提出隐私权 的概念即“在任何情况下，一个人被赋予决定自己的事情是否公诸于众的权利一 国。从此，美国实体法和判例法逐渐接受了隐私权的概念。 我国现行民法中并没有一个对隐私权的明确定义，而通常将隐私权归入精神 性人格权或直接将其作为名誉权的一种。“所谓精神性人格权，是指不以具体的 物质性人格要素为客体，而是以抽象的精神价值为客体的不可转让的人格权，如 名誉权、隐私权、肖像权。 最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民 法通则) 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称意见) 第1 4 0 条规定：“以书面、 口头等形式宣扬他人的隐私损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵 害公民名誉权的行为。 最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答 ( 以下简称名誉权解答) 第7 条规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐 私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他 国戈娇，患者隐私权的民法保护，硕士学位论文，吉林大学法学院，2 0 0 8 年1 1 月，第2 页。 苏号朋，民法学，对外经贸大学出版社，2 0 0 7 年9 月，第1 4 2 页。 人名誉权处理。”但现在最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若 干问题的解释已明确隐私权可以作为一个独立的诉因。2 0 0 9 年通过的侵权责 任法第二条民事权益范围中提及了隐私权这个名词。王利明教授在其主编的 人格权法新论一书中认为隐私权是“自然人享有的对其个人的与公共利益无 关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。这种观点已被不 少学者所认可。笔者认为，所谓隐私权是指每个自然人享有的私人生活与私人信 息依法受到保护，不被任何第三人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开等的一种 人格权；而且权利主体对该第三人在何种程度上可以介入自己的私生活、对自己 是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。 隐私权具有以下特征：第一，主体的特定性。只有自然人享有隐私权，法人 不能享有。法人的商业秘密属于财产利益，不属于人格权范围，只能受知识产权 法和反不正当竞争法的调整。第二，内容的广泛性。隐私权可以说是一系列权利 的集合，其内容包括私生活的信息秘密、私生活的安宁，甚至涉及个人对私人事 务的自主决定。第三，对世性。一般情况下，隐私权属于绝对权，其义务主体为 除权利人外的所有人，任何人都不得侵害权利人的隐私权。第四，可克减性。就 隐私权的实质而言，就是要界定个人事务与公共利益之间的界限。法律基于维护 个人权利等方面考虑，需要保护个人隐私权。但是，在隐私权和其他社会利益、 他人权利发生冲突时( 如公众知情权) ，可以对其进行限制。回 患者隐私权虽以隐私权为上位定义，但并不是简单的在隐私权前边冠以“患 者”两字。界定患者隐私权的关键在于充分揭示患者这个群体的特殊性，即患者 隐私权必须与医方的医疗行为密切相关。国内通常对患者隐私权做如下定义：患 者的隐私是指医方在施行医疗行为时所表现出来的，患者自身因诊疗行为需要而 被医方合法获悉，但不得非法泄漏的个人秘密。患者隐私权的内容主要包括三 项：患者隐私支配权、患者隐私保密权和患者隐私维护权。其中，患者隐私支配 权是指患者有权按照自己的意愿支配自己的隐私，可以选择公开部分疾病信息或 完全不公开，可以允许实习医生观摩，或者允许医院利用自己的隐私做研究或其 他用途；患者隐私保密权主要是指患者在就医过程中有要求医疗机构和医疗人员 遵守职业操守履行保守病患身体信息和疾病信息的义务，除经患者同意，患者享 有自己身体的隐私部位在严格医疗目的之外不被知悉、观看、拍摄的权利；患者 隐私维护权是指当患者的隐私在自己的意愿之外被泄露、利用或受到其他侵犯 时，患者和其家属有权制止并通过法律途径寻求保护、请求侵害人停止侵害并赔 中华人民共和围侵权责任法第二条【适用范围】本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、 名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利 权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 王利明，人格权法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年，第5 6 7 5 6 8 页 2 偿损失等。侵权责任法第六十二条明确规定了对患者隐私权的保护：“医疗 机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开 其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。” 患者是医疗行为中的一方主体，由于其所接触的医方环境和人员的高度专业 性，患者隐私权有着其独有的特点：第一，患者的客体侧重于患者在医疗活动中 的医疗疾病信息；第二，患者隐私权的义务主体仅限于为患者提供医疗服务并对 患者隐私负有保护义务的医疗机构和医疗人员；第三，由于医疗活动的特殊性， 导致患者隐私更容易被侵犯，所以需要更多的保护。实质上，医生对患者隐私的 获得其实是患者行使隐私支配权的一种结果。患者因为疾病到医疗机构就诊，同 时医务人员提供的是一种与患者生命健康密切相关的活动，这种特殊的关系就决 定了医方在诊疗过程中很容易了解到患者的隐私，如通过询问患者的既往病史、 病状、生活习惯，对患者的血液、排泄物等体液或身体的常规检查等，而医方了 解到的这些内容都可能涉及到患者的隐私。患者基于对医生的信赖以及治愈疾病 的需要，必须把自己的部分隐私信息告诉医生。加上少数医务人员素质不高、法 律意识不强，患者的隐私权被侵犯的几率就更大。圆 2 2 知情同意权 知情同意原则( p r i n c i p l eo f i n f o r m e dc o n s e n t ) ，也称知情承诺原则，同样是 国外传入的舶来品。知情同意原则来自于普通法。普通法认可个体在做出与自身 健康和福祉有关的决定时所享有的自主权。最早涉及到知情同意权的案例可追溯 到1 7 6 7 年英国的s l a t e rv b a k e r & s t a p l e t o n 案 s l a t e rv b a k e r & s t a p l e t o n9 5e n g r e p8 6 0 ( k b 1 7 6 7 ) 。该案中法院认为，在实施手术前取得患者的同意是“外科医 生之惯例和法则”。许多人认为知情同意源自于第二次世界大战后纽伦堡医生的 审判，而对于为英美法系的产物持怀疑的态度 ，其实，二战后纽伦堡医生的审 判乃是现代意义上知情同意的形成。文献中通常把此原则所保护的患者权利称为 知情同意权。 在医学中，知情同意原则表现为临床医师在为病人制定诊断和治疗方案后， 必须向患者提供包括诊断结论、治疗方法、病情预测及费用等方面的真实信息， 尤其是治疗方案的作用、依据、可能出现的意外及其他可供选择的治疗方案等信 息，使病人和家属自主做出选择，并表达其接受或拒绝此种治疗方案的意愿；在 得到患方明确意见后，才可最终实施由其确认的诊治方案。笔者认为，知情同意 权是指在患者与医方形成医患关系且医方充分履行告知义务后，患者依自己的心 艾尔肯、秦永志，论患者隐私权，法治研究，2 0 0 9 年第9 期。 周娜，关于患者隐私权保护法律问题的研究，学位论文，重庆大学，2 0 0 8 年4 月第4 页。 聂精保，知情i 司意在中国小适用吗“文化差异论”的认知错误，医学与哲学，2 0 0 2 年第6 期。 智水平出于自愿而对医方的治疗行为做出的同意决定，其本身包括患者的知情与 同意两项权利。 知情同意的实施需要具备一定的构成要件。首先，患者具有同意的能力。评 估患者的行为能力是获得知情同意的第一步。如果得不到有行为能力的病人的同 意，医疗方案就不能在他们身上实施，那么，就必须寻求能够代理患者利益的其 他人的同意。其次，医方充分履行其告知义务。这要求医方必须真实详尽的、尽 可能用患者能够理解的语言说明疾病的诊断结果、可采取的医疗措施和理由、利 益和风险、专业人员所认为的重要信息、医疗费用、患者有权选择医师、患者签 署同意书的意义等内容。第三，患者的理解能力。有关研究资料显示，患者获得 被告知的信息并不意味着他们能够理解。实质性地理解医疗人员所提供的信息， 不仅要求患者了解相关信息，更重要的是患者能够理性地运用信息，及在与医生 交流时，能够对其告知的信息接受、记住、理解，并付诸选择和决定的行动。简 单来说，就是患者必须重视同医生的交流，能够把已有的知识和新获得的信息融 会贯通，并用自己的语言作出解释，然后再进行选择和决定。第四，患者自由表 示的同意。此要件要求病人参与医疗决策以及最终的决定是自愿的和自由的，不 存在强迫和胁迫、欺骗和不正当影响。上述要件是针对有行为能力的患者而言的。 对于无行为能力或者限制行为能力的病人，医生会寻求其家属、监护人的同意， 即代理同意。需要代理同意的主体，一般是丧失认知、理解和判断能力的病人， 或者未成年人。对这些无行为能力者或限制行为能力者采取代理同意，是以患者 的最佳利益为出发点考虑的。 2 3 患者隐私权与知情同意权的关系 首先，患者隐私权和知情同意权是一种并列的关系。从我国现有立法来看， 患者隐私权和知情同意权都是患者这个特殊群体的权利，权利主体都是患者或其 家属，且两者都属于人格权。中华人民共和国执业医师法第2 6 条“医师应当 如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行 实验性i 临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。 医疗 机构管理条例第3 3 条“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须 征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时， 应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在 场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机 构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。 由此可见，患者或其家属都可能 成为知情同意权的权利主体。 其次，患者隐私权是知情同意权的前提。没有隐私权知情同意权就无从谈起。 患者对医方的治疗方案表示同意就意味着患者允许医方对自己的身体观看、触 摸、切割以及实施其他治疗措施。上边已经提到，患者隐私权包括隐私支配权， 知情同意权其实就是患者出于对医方的信任，让渡自己的一部分支配权给医方行 使。隐私权是知情同意权的基础和前提条件。 再次，因为知情同意权既包括知情权又包括同意权，且权利主体可能是患者 也可能是其家属，这就造成了有些时候患者的隐私权和患者家属的知情同意权之 间发生冲突的情况。公民有权了解自己亲生父母的身份，自己家庭的遗传病史， 恋爱对象、配偶或身边人的生活经历。同时现代社会是一个信息社会，作为个人， 守住自己的固有阵地，隐藏t l 己的隐私，以求得其私生活的平静和内心的安宁 是人的本能。这样，知情权与隐私权的冲突就成为一种必然的客观现象。 所以，患者隐私权和知情同意权是一种并列的、衍生的、但某些情况下互相 冲突的关系。何时应该克减隐私权以满足知情同意权，何时为满足隐私权而限制 知情同意权，这正是本文所要讨论和解决的问题。 第3 章隐私权与知情同意权的立法现状 3 1 隐私权在国内外的立法现状 上文已经提到，隐私权发端于1 8 9 0 年的美国，由两位著名的法学家萨缪尔d 沃伦( s a m u e lw a r r e n ) 和刘易斯布兰戴斯( l o u i sb r a n d e i s ) 提出，在世界范围 内引起巨大反响，被公认为是隐私权概念的首次出现。保护隐私权的法律也是先 在美国确立的，其在1 9 7 0 年制定了公开签账账单法，1 9 7 4 年制定了隐私 权法、家庭教育及隐私权法、财务隐私权法等。随后，其他国家开始相继 在立法中规定对隐私权的保护。 法国于1 9 7 8 年通过了这项关于资料处理的法律条款：资料的处理不得损害 个人身份、私人生活以及个人和公众的自由。 德国在二战以后，随着新宪法规定了一般人格权，隐私权也逐渐确立了其地 位。德国法院一般采用判例的形式保护隐私权，其主要成文法法律依据是德国民 法典第1 2 条、第8 2 3 条、第8 2 4 条、第8 2 5 条和德国宪法第1 条、第2 条。除 法典外，一些关于隐私权的单行法规也逐渐颁布，如1 9 7 7 年的联邦数据保护 法等。 隐私权的保护在国际法上也同样受到关注。联合国大会1 9 4 8 年通过的世界 人权宣言第1 2 条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉， 他的荣誉和名誉不得加以攻击。 1 9 6 6 年通过的公民权利和政治权利国际公约 第1 7 条规定：“刑事审判应该公开进行，但为了保护个人隐私，可以不公开审 判。”欧洲各国也逐渐把隐私权作为公民的一项基本权利确认下来，并且将隐私 权纳入了欧洲人权公约美洲人权公约等区域性公约中，隐私权因此而成 s 为一项国际人权。 我国民法通则并没有明确定义隐私权的概念，而与之有关的法律之中大 多只是规定了“隐私 ，而没有规定“隐私权”。妇女权益保障法第4 2 条第l 款第一次使用“隐私权”的概念，该条规定：“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、 肖像权等人格权受法律保护。侵权责任法借鉴了以德国民法典为代表的 国家采取的具体列举式的立法经验，对侵权责任法保护的权益范围采取了列举的 方式，提及了“隐私权”。侵权责任法第2 条第2 款规定：“本法所称民事权 益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自 主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标使用权、 发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 在我国的一些医疗法律法规和规章 条例中，( 如执业医师法、护士管理办法、艾滋病监测管理的若干规定 等) 把保护患者的隐私作为医疗工作者的一项义务。但这些司法解释和法律法规 也只是对患者隐私作了笼统的规定，对什么是患者隐私权、患者隐私权包括哪些 内容，并未做出具体明确的规定。 综上所述，通过民事法律对隐私权的保护方式有三种：第一种，直接保护分 受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因，诉诸法院请求法律的保护与 救济。直接保护的方式以美国、德国为典型。第二种，间接保护。法律不承认隐 私权为一项独立的人格权，当公民个人的隐私受到侵害时，受害人只能将这种 损害附从于其他诉因( 如名誉损害等) 向法院请求保护与救济，此种方式以英国 为代表：第三种，概括保护。以日本为例，在有关法律法规中对隐私权的保护作 出零星的规定，在民法相关法律或判例中笼统地规定人格权或人格尊严，不列举 具体内容。 3 2 知情同意权在国内外的立法现状 知情同意权在西方国家已存在多年，并得到医患双方的共识，这一学说最早 来源于1 9 4 8 年的纽伦堡法典。出于对涉及人的医学研究教训的总结，纽堡 伦法典提出了“自愿同意”的法则。而正式只用知情同意一词是在1 9 5 7 年的 绍尔戈( s a l g o ) 案中。此案的起因是医生对马丁绍尔戈( m a r t i ns a l g o ) 一男 性患者实施胸部大动脉造影，记过造成了该患者下肢瘫痪。当时这一检查方法是 先进的，但患者及其妻子认为，由于医院和医生没有说明可能瘫痪的风险，所以 对于这一后果完全处于一无所知的境地。法院认为医生有义务告知“可以让病人 作出明智选择的事实 。因此绍尔戈案不仅创立了知情同意一词，而且突出了医 生的判断应该与“充分的”告知相一致。 戈娇，患者隐私权的民法保护，硕：l ：学位论文，吉林人学法学院，2 0 0 8 年1 1 月第1 6 页。 6 美国医院法规定：“病人有权利从负责医疗的医生那里得到关于目前诊 断( 直至已知的程度) 治疗及已知的预后的全部资料。这些资料应使用病人能懂的 语言予以传达。如在医学上不宜对病人提供这些资料，则应对一位有合法关系的 提供。 “病人有权利通过合理方式参与有关其医疗决定。一“病人有权利和医 院以外的人通过探视者和口头的与文字的联络方法取得联系。当病人不能说或不 理解社会主要语言时，尤其是当语言障碍持续存在时，就能得到一位译员。一 芬兰病人权利法规定，没有病人的同意不得进行治疗：在治疗形式上也 必须得到病人的同意；病人有权了解和更正自己的病历记录；必须向登记在名单 上等待治疗的病人说明延迟的原因和预计延迟的时间；如果病人提出要求，他们 有权知道他们的健康状况、建议治疗的程度、风险因素和其他可供选择的治疗方 案；提供医学治疗的机构必须安排一个病人权利维护人员，病人权利维护人员的 职责是告知病人他们的权利并帮助病人，如果必要将为病人提交控诉，提出赔偿 申请；对治疗不满的病人有权向有关部门提出控诉。 知情权和同意权( 选择权) 的概念于我国首次出现，是在1 9 9 3 年1 0 月3 1 日颁布的消费者权益保护法中。显然法律对患者知情同意权的保护比对普通 消费者而言更严格。中华人民共和国执业医师法第2 6 条规定：“医师应当如 实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实 验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。医疗机 构管理条例第3 3 条：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须 征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时， 应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在 场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机 构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。一医疗机构管理条例实施细则 第6 2 条规定“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。 在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性 医疗措施不宜向患者告知情况的，应将有关情况通知患者家属。修医疗事故处 理条例第1 1 条：“在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、 医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者 产生不利后果。 侵权责任法第5 5 条第1 款规定“医务人员在诊疗活动中 应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务 人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意： 不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”此外，现 行的执业医师法、母婴保健法、医疗机构管理条例、医疗机构管理条例 实施细则等，都将知情同意权化为具体的事项进行了规定。 7 各国在规定患者享有知情同意权的同时，也规定了知情同意原则的例外制 度，即紧急情形下的医方的特殊干涉权。这方面的内容涉及到知情同意权的限制， 在下一章中我会做较为详细的分析。 第4 章患者隐私权与知情同意权冲突的解决 4 1 患者隐私权与知情同意权的冲突表现 上文在分析隐私权与知情同意权的关系时已经提到过，从我国现有法律和条 例看来，知情同意权的主体可以是患者本人，也可以是患者家属。患者家属也能 替代患者行使知情同意权，这实际上是一种代理行为。我国民法通则第6 3 条第1 、2 款规定，“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代 理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。我国医疗机构管理条例 第3 3 条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者 同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取 得家属或者关系人同意并签字。 以上规定不仅赋予了患者家属、关系人知情同 意代理权，而且一定程度上使其与患者都成为知情同意权的权利主体，导致一直 强调的知情同意实质上是患者家属的权利。这样当患者想要保护自己的隐私不被 除医生外的任何人得知而医方需要患者家属代为行使知情同意权时，患者的隐私 权和知情同意权之间的冲突便产生了。 ” 说明患者隐私权与其( 或其家属) 知情同意权之间冲突的典型案例：女患者 患有严重的腹膜炎，尤其是产生了盆腔脓肿需要手术证实或引流。医生在询问患 者病情时得知出因女患者与人通奸，导致患病。那么其丈夫在为其手术签同意书 时，医方是否应该如实告知家属患病原因? 若告诉家属就是侵犯了患者的隐私 权，若不告诉其事实则剥夺了患者家属的知情同意权。医方对此类事件十分为难， 但事实上每个月总有两三起这样的病例。不论告知与否，日后若有患者或其丈夫 任何一方因此事责问医院，医院都难逃其咎。 4 2 患者隐私权与知情同意权的冲突原因 医院总是遇到这种左右为难的状况，最根本的原因是现有立法虽规定了隐私 权和知情同意权，但并未规定遇到冲突时哪种权利须克减或加以限制。执业医 师法第2 6 条所规定“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避 免对患者产生不利后果”，医疗事故处理条例第1 l 条“在医疗活动中，医疗 机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及 时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。 以上两个条款中都提到 了应避免对患者产生“不利后果 。此“不利后果“指的是患者得知病情后悲观 8 消沉不利于治疗的后果还是患者家属得知患者患病原因是对自己不忠从而引起 的不利于患者的后果，条文中没有说明，我们无从得知。但通常做法是医方为患 者利益考量，可以对患者疾病的相关信息，特别是严重疾病的医疗信息和风险因 素酌情向患方告知，对可能挫伤患者求生意志、损害身心健康等不利于患者治疗 的信息可以不予以事先说明，也无需获得患者的知情同意。所以我们暂将“不利 后果”做此解释。侵权责任法第5 5 条第l 款规定“医务人员在诊疗活动中应 当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人 员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不 宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 依照字面意 思来看，“不宜向患者说明的”应该就是上述“不利后果。上述法律条款对知情 同意权的权利主体做了不一致的规定，而且都没有说明遇到冲突时哪种权利应该 让步。这提醒我们知情同意权权利主体的不确定是造成隐私权和知情同意权冲突 的原因之一。 在遇到类似上述案例提到的情况时，医方有一定的自由裁量权来决定双方的 权利孰轻孰重。在没有法律明文规定的情况下，医院也必然考虑到依靠法律遵循 的原则来考量。但是这又产生一个选择和优先的问题，是社会公共利益原则优先， 还是利益平衡原则优先? 是人格尊严原则优先，还是禁止权利滥用原则优先? 以上所提到的都是我们解决冲突需要考虑的问题，我们必须要看到和正视患 者隐私权和知情同意权存在的冲突情况，并着手去解决，减少医疗纠纷，促进我 国医疗卫生事业的健康发展。 4 3 患者隐私权与知情同意权冲突的解决 4 3 1 有关知情同意权权利主体的规定 上文己提到过，我国现有法律法规对知情同意权权利主体的规定并不一致或 者说并不明确，现总结一下对知情同意权有所涉及的法律法规和条例，并按照权 利主体的不同划分为以下几种类型： 第一，权利主体为患者。( 医疗机构管理条例) 实施细则第6 2 条：“医疗 机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检 查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者 说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。病历书写基本规范第1 0 条： “需取得患者书面同意方可进行的医疗活动，应当由患者本人签署知情同意书。 患者不具备完全民事行为能力时，应当由其法定代理人签字；患者因病无法签字 时，应当由其授权的人员签字；为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时 签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。以上两条都是卫 9 生部以规章形式规定的。医疗事故处理条例第l l 条规定，“在医疗活动中，医 疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者， 及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。 这是国务院以行政法 规形式规定的。侵权责任法第5 5 条第1 款规定“医务人员在诊疗活动中应当向 患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应 当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向 患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。” 上述条款是全国人大常委会以法律形式规定的，都以明示或暗示的方式说明 患者是知情同意权的权利主体。其中侵权责任法是最新出台的，我们姑且认 为这体现了司法界最新的思路，即认为患者本人是知情同意权的权利主体。 第二，权利主体为患者与其家属。医疗机构管理条例第3 3 条规定，“医疗 机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家 属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意 并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时， 经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的 批准后实施。 这个条例是1 9 9 4 年以行政法规形式出台的。此条款中明文规定了要“征得患 者同意，并应当取得其家属或者关系人同意”，说明知情同意权这一权利是由患 者以及患者家属共同享有的。 第三，权利主体为患者或其家属。执业医师法第2 6 条规定，“医师应当如 实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实 验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。” 此条款是1 9 9 8 年出台的，以法律明文规定的形式，指出知情同意权的权利主 体是“患者本人或者其家属”。 第四，权利主体为患者家属或单位。医院工作制度第四十项“手术室工 作制度”所附“施行手术的几项规则 中的第6 项规定，“实行手术前必须由病员 家属、或单位签字同意( 体表手术可以不签字) ，紧急手术来不及征求家属或机 关同意时，可由主治医师签字，经科主任或院长、业务副院长批准执行。 这是我国首个有关知情同意的正式文献，它把“单位”也列入了知情同意权 的权利主体。但由于现在的社会、科技发展和医疗水平与1 9 8 2 年相比早就不可同 日而语，所以我认为采纳此条款的意义不大，仅作简单列举。 4 3 2 知情同意权权利主体的确定和法律保护 如上一节所述，现有的法律规章对知情同意权权利主体的规定并不一致，导 致出现患者隐私权与知情同意权发生冲突的情况。笔者认为要解决这一问题，必 须明确知情同意权的权利主体到底是患者本人还是患者家属( 因笔者认为在患者 遇到紧急状况而无法取得患者家属同意的时候由医疗机构负责人批准采取救治 行为是非常合理的，所以暂不讨论医方行使同意权这一特殊情况) 。 为什么病人家属也能出现在法律中成为法定的知情同意权权利人? 这是由 中国特有的文化现状造成的。在中国的临床实践中，病人家属的知情同意占主导 地位，病人的决定和意见成为从属或次要因素。医生首先是向病人家属交代，由 患者近亲属签署同意书，而对病人本人却“保密 ，执行所谓的医疗保护制度。o 这种做法虽然强调了患者与其近亲属之间存在着利益关联，即针对医方的共同利 益，却忽略了这种利益关联对于知情同意权主体其他权利的影响，成为知情同意 权在我国得以贯彻的阻碍。不改变这一现状，保护患者的隐私权和知情同意权便 无从谈起。 当面对同一问题有不同的法律法规可以选择时，我们通常遵循新法优于旧 法、特别法优于一般法的原则。若用前者，则最新出台的侵权责任法效力最 高，但侵权责任法与上述其他法规相比，显然又属于一般法。所以这个矛盾 需要明确一个法律基准才能解决。 笔者认为，为了避免与隐私权发生冲突，使患者的权利得以正确行使，知情 同意权的权利主体在一般情况下只能是患者本人。在如下情况下，知情同意权可 以由亲属及关系人代为行使：1 当患者为无行为能力人或限制行为能力人时；2 因疾病原因( 如昏迷) 不便行使知情同意权时；3 让患者行使权利将对其造成不 利后果时( 此不利后果同本章第2 节分析的“不利后果，如令患者丧失求生意志 等) 。此代理行为若造成侵犯患者隐私权的后果，医疗机构也不应负侵权责任。 因为医疗机构在紧急情况下做出了最为合理的选择，已经在最大程度上履行了自 己作为医方保护患者隐私和知情同意权的职责和义务。 所以，笔者同意侵权责任法第5 5 条的规定，认为此条应完全按患者是知 情同意权的权力主体来理解，即使在实施保护性医疗时，患者近亲属或关系人也 仅是代理患者行使知情同意权，与患者本人之间形成一种代理关系。根据民法 通则第6 4 条的规定，代理权的取得有如下三种方式：一、根据法律规定取得代 理权，即法定代理权，适用于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，如未 朱伟，生命伦理中的知情同意，复旦大学 f 版社，2 0 0 9 年1 月，第7 7 8 0 页。 发达国家通说认为患者不具备完伞民事行为能力并不等同于不具备同意能力，而是以是否具备理解医疗 内容的能力为判断标准，不论是未成年人还是清醒时的精神病人，只要其能理解医疗内容的意思，就具备 同意能力。如英国的法律规定已满1 6 周岁、精神状况j 下常的未成年人，只要自能力完全理解治疗的后果、 可能的剐作用及小进行治疗的预期后果，就有不经父母同意而自己决定医疗的能力( a l a nm o n t a g u e ，l e g a l p r o b l e m si ne m e r g e n c ym e d i c i n e ，o x f o r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 9 6 ，p 2 4 ) 。笔者对此持否定看法，笔者 认为不完伞民事行为能力人具备一定的理解能力并小意味着其同时具备为自已做 i ；最佳选择的能力，年长 的、社会经验丰富的亲属及关系人比不完全行为能力人更懂得如何实现患者的最佳利益。 成年人、精神病人等；二、根据有权机关的指定而取得代理权；三、根据被代 理人的委托授权行为而取得代理权。当患者因病昏迷或有其他情形使之不能独 立行使知情同意权时，应看作其暂时丧失民事行为能力，笔者认为此时患者亲属 或关系人应视为患者的法定代理人，与患者之间构成法定代理关系。 与此同时，应对第6 2 条的内容加以限制。侵权责任法第6 2 条规定，“医疗 机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开 其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。 此条款应对患者的隐私权 做出限制，对医疗机构必要时的侵权责任作出减免。须添加一款说明在患者不能 或不宜独自行使知情同意权时，医方应寻求患者家属或关系人代为行使；但因此 代理行为使得患者隐私泄露，造成患者隐私权受到侵害的，医疗机构不承担侵权 责任。另外，与现有侵权责任法规定不一致的旧的法律规章应依法予以及时 废除或修改，或者通过出台侵权责任法的司法解释来对这一权利的依据做出 指定。切实维护法律体系的完整性和一致性，才能使公民在合法权益受到侵害时 有法可依，有章可循，得到法律给予的有力支持。 我们现在再来看前边提到的案例。既然确定了一般情况下知情同意权的权利 主体只能是患者本人，所以医生没有必要将患者与他人通奸导致患病这一事实告 知患者的丈夫。倘若日后患者的丈夫得知这一事实，就不能以医院的不告知行为 侵害了自己的知情同意权为由提起诉讼，而只能以侵犯自己在婚姻中享有的互相 忠诚的权利为由请求妻子赔偿损失。由此读者可能会联想到如果妻子所患是严重 性病( 如艾滋) 或有严重自残或伤害他人倾向的精神疾病，医院也对其亲属不负 有告知义务吗? 笔者认为这个问题属于患者隐私权与公众知情权之间的冲突，公 众知情权不同于患者的知情同意权，所以这个问题不属于本文讨论的范畴。 4 4 立法完善建议 在上文的分析过程中可以发现，我国现有立法对于患者知情同意权的规定和 保护并不完善，主要体现在以下方面： 第一，权利主体不明确。 上文已经详细论述了我国现有立法对知情同意权的权利主体规定不明确的 问题。为了实现患者的最大利益，法律应确定患者的主体地位，并对代为行使知 情同意权的例外情形作出限制。 笔者认为对例外情况的规定应遵守最佳利益原则。所谓最佳利益原则，代理 同意入在选择医疗方案时，应该选取对病人最有利的方式。根据这一原则，必须 用客观的标准来检验医疗方案，将各种方案放在相同的生活习性、价值、文化情 苏号朋，民法学，对外经济贸易大学出版社，2 0 0 7 年9 月，第2 2 7 2 2 8 页。 况下，从每个方案中扣除可能的风险和成本，选取符合病人最佳利益的方案，达 到让病人利益极大化。不难看出，在我们无法得知患者意愿的情况下，最佳利益 原则是医疗代理决定中最重要的原则。此原则强调了选取医疗方案时，对利弊 及风险的评估。各种医疗方案可能对患者产生不同的影响，包括生理和心理各方 面。对于医疗方案的评估可以分为四类：风险几率大且风险程度高、风险几率大 但风险程度低、风险几率小但风险程度高、风险几率小且风险程度低。很容易看 出，对于患者的最佳利益来说，第四类方案最优先采用，其次是第二、第三类， 最后才是第一类。当然，各种方案之间风险评估并非有着非常明确的界限，而是 呈现逐渐变化的形态。立法可以承认医师在某些情形下基于患者的最佳利益可行 使自由裁量和医疗权。 我国目前在立法上没有关于事先医疗指令的规定，也没有规定在患者无同 意能力时应该为其指定代为同意人，而仅仅简单的规定由家属或关系人来代患 者作出同意的规定。这样的规定不论在法理上还是在实践中都是欠妥当的，美国 对该问题的处理在很多方面，值得我国借鉴和学习。 第二，医生告知义务的规定太笼统。 侵权责任法第5 5 条规定了医生告知义务，“需要实施手术、特殊检查、 特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况”。 按照医疗机构管理条例实施细则第1 1 条之用语解释，特殊检查、特殊治疗 是指下列之诊断、治疗活动：( 一) 有一定危险性，可能产生不良后果的检查和 治疗；( 二) 由于患者体质特殊或者病情危重，可能对患者产生不良后果和危险 的检查和治疗；( 三) 临床试验性检查和治疗；( 四) 收费可能对患者造成较大经 济负担的检查和治疗。但是关于何种风险和信息应该披露，并无一定的标准。 关于何种风险和信息应予以披露这一问题上，美国法上“实质性风险这一 说法可为我国立法所借鉴。医方应向患者披露对一位理性患者的决定有实质性影 响的风险。一般情况下，若披露某信息患者即有可能拒绝医疗时，即说明有披露 必要。充分的信息披露是医疗服务提供者的义务。关于医方履行告知义务的充分 程度，应明确充分告知的判断标准，是医师标准还是患者标准，是客观标准还是 主观标准。笔者认为应采用客观化的患者标准，以处于同样情形的一个理性的患 者所需作为判断标准，这既体现了以患者为中心的服务理念，尊重了患者的自主 决定权，也不过度加重医方的说明负担。 第三，对于知情同意权救济途径的缺失。 我国侵权责任法规定了侵权损害赔偿。所谓侵权损害赔偿，是指因侵权 尹园圃，医疗代理同意法律问题研究，硕士学位论文，东南大学，2 0 0 7 年。 美国大多数州有关于事先医疗指令的法律都授权患者可以作两种类型的事先指令：一是具体意愿的事 先指令，二二是委托医疗代理人的指令。 人侵害他人民事权益造成他人财产损害和精神损害而应承担的损害赔偿责任，包 括财产损害赔偿和精神损害赔偿。本文所论述的侵犯知情同意权的情况属于侵害 人身权益的财产损害赔偿。患者知情同意权受到侵犯，直接导致身体、健康受损， 由此引起的经济、精神损失，是损害赔偿的主要部分。 侵权损害赔偿