（法学专业论文）试论农村土地承包经营权的流转.pdf

摘要 农村问题始终是中国建设和发展的核心问题，而土地问题则是农 村问题的关键所在。农村经济的发展是国民经济得以发展的基石，同 时也只有让占总人口绝大多数的农民富裕起来，才能实现全民奔小康 的社会目标。要发展农村经济，提高农民生活水平，一个根本的问题 就是要处理好农民和土地的关系。中华人民共和国农村土地承包法 的制定和实施确定了农村土地承包制度的基础地位，赋予农民以独立 自主的承包经营权，稳定了现行的土地关系，有利于促进农业现代化、 市场化，从而为农村经济的发展奠定基础。 农村土地承包法赋予农民以独立自主的承包经营权，本文结 合理论和法条分析后认为农村土地承包权是一种物权，具体而言是一 种渗透着社员权性质的特殊的用益物权。农村土地承包法确立了 两类签订农村土地承包经营合同的适格主体：一是农户，二是集体经 济组织中的个人。有学者据此认为，法律确立的农村土地承包经营权 的主体也包括上述两类主体。本文认为，把农民家庭“户”作为承包 经营权的主体，反映了当前我国农业的生产中以家庭作为生产单位的 状况，也很符合中国传统道德中对家庭的认同，有一定的合理性。但 是否符合法律原理，却值得商榷。农民承包经营合同的主体和农村经 营承包权的主体是两个不同的概念，农村土地承包权的主体只有个 人，不包括农户，农户只是以代理关系连接多个个人而形成的一种签 约主体。农村土地承包法确立了农村土地承包经营权的物权性质， 同时又明确的规定了承包经营权的取得以承包经营合同的生效为时 间点。由此，在承包人和发包人之间就产生了物权关系和债权关系的 竞合问题。此外，作为发包人的农村集体经济组织和主要承包人的集 体经济组织成员之间的身份归属关系，又在一定程度上影响和制约着 两者之间以农村土地承包经营合同为纽带建立起来的物权和债权关 系，为农村土地承包经营权烙上了社员权的印子。农村土地承包法 确认了承包经营权的可流转性，允许承包权人依照法律规定以转包、 出租、互换、转让或者其他方式流转农村土地承包权。这一规定体现 了承包权人的实际需求，符合现代物权制度从注重实物到注重价值， 由注重静态安全到注重动态安全的发展趋势，有利于充分发掘土地的 价值，为农业的市场化、规模化运作奠定基础。但是，立法对转让的 有偿要求，对抵押等流转方式的限制，对发包方在流转过程中同意权 的规定，又在事实上为承包经营权的流转设置了障碍，在一定程度上 割断了承包经营权流转的链条，不利于形成顺畅的承包经营权流转秩 序。农村土地承包法从社会经济生活的现实需要出发，明确了农 村土地承包经营权的物权性质，以物权制度来规范长期以来实行的农 村土地承包制度是对党的长期农村土地政策的总结。同时，赋予农村 土地承包经营权人以流转权，则吻合了物权法价值化的趋势，为农业 的现代化、社会化发展奠定了基础。 我国法律已经明确规定了土地承包经营权为一种用益物权，但从 我国土地管理法、农村土地承包法等现行法律的规定来看，土 地承包经营权仍缺少其作为一种用益物权的效力。特别是在承包主体 制度，建立农村土地承包经营权流转秩序等方面仍存在不足之处，因 此，其法律完善应以此为重点，使其制度符合物权法中用益物权的基 本要求。 关键词：农村土地承包法；农村土地承包经营权；特殊的用益物权： 承包经营权的流转与完善 a b s t r a c t r u r a lp r o b l e mi st h ec e n t e rp r o b l e mf o rc h i n a sc o n s t r u c t i o na n d d e v e l o p m e n ta l lt h et i m e ，a n dl a n dp r o b l e mi st h ek e yp o i n to fr u r a l p r o b l e m t h ed e v e l o p m e n to fr u r a le c o n o m yi st h eb a s i so ft h e d e v e l o p m e n to fn a t i o n a le c o n o m y ；m e a n w h i l ei t st h eo n l yw a yt or e a l i z e t h es o c i a lt a r g e to fa l l p e o p l er i c h n e s sw h e nm o s tr u r a lp o p u l a t i o n b e c o m e sr i c h t od e v e l o pr u r a l e c o n o m ya n de n h a n c ep e a s a n t sl i f e q u a l i t y , ak e yp r o b l e mi st ow e l ld e a lw i t ht h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n p e a s a n ta n dl a n d t h ee n a c t m e n ta n de f f e c t i n go fr u r a ll a n dc o n t r a c t i n g l a wo fp rc h i n ac o n f i r mt h ef u n d a m e n t a l s t a t u so fr u r a ll a n d c o n t r a c t i n gl e g a ls y s t e m ，e n d u ep e a s a n t sw i t ht h ei n d e p e n d e n tf i g h to f c o n t r a c t i n gf o rm a n a g e m e n t ，a n ds t a b i l i z et h ep r e s e n tl a n dr e l a t i o n s h i p ， a n di t sf a v o r a b l ef o r p r o m o t i n gt h em o d e r n i z a t i o na n dm a r k e t i n go f a g r i c u l t u r e ，t l l e r e f o r e s e t t l et h eb a s ef o rt h e d e v e l o p m e n to fr u r a l e c o n o m y r u r a ll a n dc o n t r a c t i n gl a wo fe r c h i n ae n d u ep e a s a n t sw i t h t h ei n d e p e n d e n tr i g h to fc o n t r a c t i n gf o rm a n a g e m e n t ，a c c o r d i n gt ot h e a n a l y s i so ft h e o r ya n dl e g a lp r o v i s i o n s ，t h i sa r t i c l ea r g u e st h a tt h ef i g h to f r u r a ll a n dc o n t r a c t i n gf o r m a n a g e m e n ti s ak i n d o fp r o p e r t yr i g h t s ， s p e c i f i c a l l y t o s a y , ak i n d o fb e n e f i c i a lp r o p e r t yf i g h t sw i t ht h e c h a r a c t e r i s t i c so fm e m b e r s h i pf i g h t r u r a ll a n dc o n t r a c t i n gl a wo fp r c h i n as e tt w ok i n d so fs t a t u t o r yp e r s o nw h oc a ns i g nu pt h ec o n t r a c to f r u r a ll a n dc o n t r a c t i n gf o rm a n a g e m e n t ：o n ei sp e a s a n t ，t h eo t h e ro n ei st h e m e m b e ro fc o l l e c t i v ee c o n o m i c o r g a n i z a t i o n a c c o r d i n gt o s o m e s c h o l a r so p i n i o n ，t h em a i nb o d yo ft h ef i g h tt oc o n t r a c tf o rm a n a g e m e n t i i i o fr u r a ll a n ds e tb yt h el a wa l s oi n c l u d et h ea b o v et w ok i n d so fp e r s o n s t h i sa r t i c l ea r g u e st h a tr e g a r d i n gr u r a lf a m i l y h u a st h em a i nb o d yo f t h ef i g h tt oc o n t r a c tf o rm a n a g e m e n to fl a n dr e f l e c t st h er e a l i t yo fo u r c o u n t r y sp r e s e n ta g r i c u l t u r es t a t u s ，w h i c h s e tt h er u r a l f a m i l y a s p r o d u c i n gu n i t ，a n dt h i si ss u i t a b l ef o rc h i n a st r a d i t i o n a le t h i c s ，w h i c h r e g a r d sf a m i l yi m p o r t a n t ，s oi t sr e a s o n a b l ei ns o m es e n s e a st ow h e t h e r t h i sa c c o r d sw i t hl e g a lp r i n c i p l e ，i ti s d i s p u t a b l e t h em a i nb o d yo f p e a s a n tc o n t r a c t f o rm a n a g e m e n ta n dt h em a i nb o d yo ft h ef i g h tt o c o n t r a c tf o rm a n a g e m e n to fr u r a ll a n da r et w od i f f e r e n tc o n c e p t s t h e m a i nb o d yo ft h ef i g h tt oc o n t r a c tf o rm a n a g e m e n to fr u r a ll a n di s i n d i v i d u a lb u tn o tr u r a lf a m i l y , r u r a lf a m i l yi sj u s tak i n do fc o n t r a c t i n g b o d yb yt h em e a n so fa g e n tr e l a t i o n s h i pc o n n e c t i n gaf e wi n d i v i d u a l s r u r a ll a n dc o n t r a c t i n gl a wo fp r c h i n ac o n f i r m st h et r a n s i t i o n a l c h a r a c t e r i s t i co ft h ef i g h tt oc o n t r a c tf o rm a n a g e m e n t ，a n dp e r m i t st h e c o n t r a c t i n gp a r t yc a nt r a n s i tt h ef i g h tt oc o n t r a c tf o rm a n a g e m e n t o fr u r a l l a n d b y t h el e g a lm e a n so ft r a n s f e r r i n g c o n t r a c t ，l e a s e ，e x c h a n g e ， c o n v e y i n ga n do t h e rw a y s t h i sp r o v i s i o nm e e t st h ec o n t r a c t i n gp a r t y s a c t u a l n e e d s ，a n da c c o r d sw i t ht h et r e n do fm o d e mp r o p e r t yr i g h t sl a w , w h i c hc h a n g e sf r o mp r a c t i c a l i t yt ov a l u e ，f r o mi m m o b i l es a f e t yt om o b i l e s a f e t y i ti si nf a v o ro fm a k i n gf u l lu s eo ft h ev a l u eo fl a n d ，a n ds e t t l et h e b a s ef o rt h ea g n c u l t u r e sm a r k e t a b i l i t ya n di n t e n s i v e s h o w e v e r , t h i sl a w a l s os e t so b s t a c l e sf o r t h ev a l u a b l et r a n s f e r r i n g ，t h el i m i t a t i o nf o r m o r t g a g et r a n s f e r r i n gm e a n s ，t h es e t t i n gf o rt h ef i g h to fa p p r o v a lf o rt h e c o n t r a c t i n gp a r t y i ns o m e s e n s et h i sc u tt h ec h a i no ft r a n s f e r r i n gt h er i g h t t oc o n t r a c tf o r m a n a g e m e n t ，a n dg o e sa g a i n s tf o r m i n g af l u e n t t r a n s f e r r i n g o r d e ro ft h ef i g h tt oc o n t r a c tf o rm a n a g e m e n t l a n d i v l e g i s l a t i o n i sr e l a t e dw i t ho n e c o u n t r y sp o l i t i c a l a n de c o n o m i c d e v e l o p m e n td e g r e ea n dd e v e l o p sw i t ht h e m a c c o r d i n gt or e v i e wt h e b e n e f i c i a lp r o p e r t yf i g h to fc o n t i n e n t a l l e g a ls y s t e ma n dl a n ds y s t e m r e f o r m ss i n c e19 4 9 ，t h i sa r t i c l ep r o t e s t st h a tt h ef i g h tt o c o n t r a c tf o r m a n a g e m e n to fl a n di sd e v e l o p i n gf r o mi d e n t i t yt oc o n t r a c t ，f r o mf a i r n e s s t oe f f i c i e n c y 。 k e yw o r d s ：t h ea c to fm a n a g e m e n to fr u r a ll a n d ：t h ef i g h tt oc o n t r a c t f o r m a n a g e m e n to fr u r a ll a n d ；t h es p e c i a lb e n e f i c i a l p r o p e r t yf i g h t ；t r a n s f e r r i n gt h er i g h tf o rm a n a g e m e n to f r u r a ll a n da n d p e r f e c t v 试论农村土地承包经营权的流转 引言 土地是一个国家最为重要的资源，土地制度是农业社会的制度基 础。耕地后备资源不足是我国的基本国情之一。我国现行的集体所有、 家庭承包经营的农村土地法律制度确立于2 0 世纪7 0 年代末，因解决 了农民的温饱问题而被誉为是我国最为成功的一次经济改革。但在二 十多年后的今天，这一土地法律制度遇到了前所未有的挑战，我国农 村经济自1 9 9 7 年开始一直停滞不前，这说明原有的农村土地法律制 度已不适应新形势的需要，只有对其进行改革才能赢得更高的生产 力。在人口继续增长，而土地资源数量有限和日益稀缺的情况下，为 满足我国人民生存和社会经济发展对土地资源的需求，缓解人地关系 紧张的矛盾，唯一的途径就是盘活土地资产，提高土地利用效率。因 此，加强土地管理，盘活城乡土地资产，提高土地利用效率，切实保 护耕地，对我国经济和社会的可持续发展具有非常重要的意义。要实 现这一目标，就必须使农村土地进行合理的流转，而农地流转实际上 就是土地承包经营权的流转，通过流转对土地资源进行重新配置，以 充分发挥每寸土地的效用。然而，目前我国关于农村土地承包经营权 流转的法律法规虽然制定了不少，如：宪法、土地管理法、农 业法、农村土地承包法等，但相关法律制度尚不完善，导致当前 农村土地承包经营权流转过程中出现了一系列问题，阻碍了农村经济 的发展。 鉴于此，本文在广泛吸收围内外相关研究成果的基础上，对我国 目前农村上地承包经营权流转的法律制度中存在一系列问题进行系 统分析，并试图对其予以完善。本文以农村上地承包经营权的流转 为研究对象，以建立完善的农村土地承包经营权法律制度为目标，从 硕士学位论文 农村土地承包经营权的法律属性着手，明确了农村土地承包经营权的 物权性质，阐述了农村土地承包经营权流转的概念，分析了农村土地 承包经营权流转的现状、特点，从而找出当前我国土地承包经营权流 转过程中存在的法律制度障碍。一方面是农村土地承包经营权的规定 还不规范，另一方面是农村土地承包经营权流转制度还不尽完善，加 之现行有关法律法规的立法过程多层次、立法技术不统一和对立法审 查的无力，导致农村土地承包经营权流转中出现一些不合理的现象， 稀缺的农地资源得不到有效配置。 基于上述问题的存在，本文提出完善农村土地承包经营权流转法 律制度的建议：第一是进一步完善土地承包经营权法律制度，通过改 革土地承包经营权的设定方式，完善土地承包经营权物权化的权能， 加强对土地承包经营权的保护，并规范农地登记制度来保护农民的土 地承包经营权，为其有序流转提供法律基础；第二是设立农村土地租 赁权的法律制度，用债权性质的农地租赁权代替那些还保留债权性质 的土地承包经营权，与土地承包经营权、建设用地使用权、土地所有 权等一起构成完整的土地权利体系，更好地支撑土地承包经营权的合 理流转；第三是规范农村土地的市场流转法律制度，农地经营权流转 市场已颇具规模，但对农村土地市场还没有成文法律给予规范和保 护，制定相关法律法规刻不容缓。 农村土地经营权流转是提高土地配置效率，实现农业规模经营 的必然途径，而其相关法律制度的健全和完善是对这一制度的最好保 障。 试论农村十地承包经营权的流转 土地承包经营权界定 1 1 土地承包经营权的涵义 我国现行宪法第8 条第一款规定：“农村集体经济组织实行 家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供 销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所 有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围 内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”显然，宪法的这 一规定比较原则，它主要是从农村经济体制的角度来规定的，并未涉 及土地承包经营权本身。民法通则第8 0 条第二款规定：“公民、 集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营 权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。 该规定提出了土地承包经营权的概念，但并未对该权利概念加以清晰 的界定。土地管理法第1 4 条第一款规定：“农民集体所有的土地 由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔 业生产。土地承包经营期限为二十年。发包方和承包方应当订立承包 合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承 包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法 律保护。”该法第1 5 条第一款规定：“国有土地可以由单位或者个人 承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的 土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种 植业、林业、畜牧业、渔业生产。发包方和承包方应当订立承包合同， 约定双方的权利和义务。土地承包经营的期限由承包合同约定。承包 经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用 土地的义务。”可见，土地管理法主要是从土地承包经营制度的角 硕士学位论文 度作出规定，也没有对土地承包经营权进行界定。农业法第1 0 条 第一款规定：“国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地 承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权。”第二款规定： “农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土 地承包经营权的保护和流转等，适用中华人民共和国土地管理法 和中华人民共和国农村土地承包法。”第二款规定：“农村集体经 济组织应当在家庭承包经营的基础上，依法管理集体资产，为其成员 提供生产、技术、信息等服务，组织合理开发、利用集体资源，壮大 经济实力。”从本条的规定看，农业法也没有对土地承包经营权的 概念作界定。最后，我们来看看农村土地承包法的规定。该法将 土地承包分为家庭承包和其他方式的承包两种：该法第5 条规定： “农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农 村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员 承包土地的权利。”由此可见，该法也没有界定土地承包经营权这一 概念。圆 现行法律没有明确界定土地承包经营权，这就给理论上对它的界 定提供了空间。而在理论上统一对土地承包经营权涵义的认识，对于 日后在立法上明确其性质、解决实践中的有关纠纷大有裨益，而且是 必要的。结合上述我国现行法律有关土地承包经营权的规定，笔者将 土地承包经营权界定为：农业生产经营者( 包括农民、集体和其他农业 生产经营组织) ，依照土地承包合同，取得的对农民集体所有的或者 国家所有由全民所有制单位、集体所有制单位使用的耕地、林地、草 地、山岭、荒地、滩涂、水面的占有和从事农业生产经营活动并获得 农村土地承包法第3 条规定：“国家实行农村土地承包经营制度农村土地承包采取 农村集体经济组织内部的家庭承包方式，小宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒斤、荒 滩等农村土地，叫以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包” 农村土地承包法第5 条规定：。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济 组织发包的农村土地任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土 地的权利” 4 试论农村十地承包经营权的流转 收益的权利。这里，笔者不区分家庭承包和其他方式承包，将农村 土地承包法规定的两种土地承包方式的承包人的权利都归入土地承 包经营权。土地承包经营权中的土地是农用土地，土地承包经营权也 强调土地的农业用途，只要是用于农业生产经营的土地的承包人对其 承包经营的土地的权利，都应当属于土地承包经营权。采用这样一个 比较广义的概念，有利于与土地上的其他权利类型相区分，构建我国 的土地权利体系。这一界定也是与我国现行法律规定基本相符的，具 有可操作性。 从以上对土地承包经营权的概念界定，我们可以概括出其内涵和 外延。这一概念的内涵为：土地承包经营权是农业生产经营者对其承 包经营的土地所享有的一种复合性权利。这一概念的外延可以从两 个方面把握：其一，土地承包经营权中的“土地 是指集体所有或者 国家所有由集体使用的耕地、林地、草地等一切农用土地：其二，土 地承包经营权的权利内容即“承包经营权 是指以从事农业生产经营 活动为目的的占有、使用、收益等权利。 1 2 对土地承包经营权涵义的不同理解 农村土地承包经营权，简称土地承包经营权。对于这一概念，有 些学者甚至不愿采用其名称，而代之以“农地使用权 、“农地权”等。 实质上，这些概念指的都是农户通过土地承包合同取得的一种权利， 然而使用这些不同的概念可能使之与现行法律规定的土地承包经营 权的内涵和外延有所差别，不是同一的，而是对现行土地承包经营 权概念的改造。这种改造有没有必要? 有人以专文来论证使用“土地 此处的“复合性”是指土地承包经营权的权利内容的复合性 见梁慧星、陈华彬编著：( ( 物权法，法律出版社2 0 0 年1 月第2 版，第2 ) ) 页；土利民：物 权本论，法律出版社2 0 0 5 年3 ) 】第1 版，第2 9 4 页 比如使用“农地使用权”这概念，通常只能涵盖( ( 农村土地承包法规定的通过家庭承包 方式获得的具有物权性质的土地承包经营权，而小包括该法规定的以其他方式取得的“四 荒”土地的承包经营权 硕士学位论文 承包经营权 的不合理性，也有人以专文来主张保留“土地承包经 营权 这一名称。从目前理论界和实践中的观点来看，大多数人主 张继续使用“土地承包经营权”这一概念。 笔者认为，继续使用“土 地承包经营权”的概念比较合适。其理由主要有：第一，在我国现行 法律框架下，便于与其他法律、法规保持协调，即与农业法、农 村土地承包法等保持同一法律体系下的概念同一。第二，土地承包 经营权自土地承包经营制度产生以来，已获得广大人民群众的广泛接 受，没有必要改弦更张。第三，土地承包经营权是中国特殊国情下的 产物，具有很强的本土特色，没有充分理由进行概念改造。第四，权 利的名称相对于其内容来讲，应当是较为次要的，对某种权利概念的 内涵和外延的准确界定和对权利内容的明确才是更为关键的。那种认 为“土地承包经营权 概念不科学的观点，是难以让人接受的，德国 法上也存在类似的概念如“土地债务”，似乎没有人说德国法的这一 概念不科学。这种概念恰恰体现了物权法的固有法的特征，而且土地 制度更为复杂，我国的土地制度又是比较特殊的，使用颇具中国特色 的“土地承包经营权”概念没有什么不妥。 对土地承包经营权涵义理解的不同，主要出于对其中的“土地 和“承包经营权”二者之不同的理解。对于土地承包经营权中之“土 地 究竟指哪些土地，存在不同认识。承包经营权究竟是一种什么样 的权利，包括哪些具体内容，也存有不同观点。有学者认为承包经营 权是指公民、集体按照承包合同，以承包方式，对集体所有的或者国 家所有由集体使用的土地、森林等自然资源享有的经营性使用和收益 陈祥健：一土地承包经营权：物权法视角中的二大问题”，载农业经济问题2 0 0 2 年 第4 期 丁关良、田华：。应保留土地承包经营权的名称，载经济研究参考2 0 0 2 年第3 9 期 王利明先生负责起草的物权法草案建议稿印继续使用。土地承包经营权”的概念，孙宪忠 先生也认为应沿用。土地承包经营权”的概念( 见孙宪忠：。确定我国物权种类以及内容 的难点”，载法学研究2 0 0 1 年第l 期) ，日前的几个物权法草案也继续使用这概念 6 试论农村十地承包经营权的流转 的权利。有学者认为，农地使用权( 土地承包经营权) 是指农业经营 者在集体经济组织所有的或者国家所有由集体经济组织长期使用的 土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利。早期的一种比 较广为接受的观点认为土地承包经营权是公民或者集体在法律或 合同规定的范围内对于集体所有土地或者国家所有由集体使用的 土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的占有、使用、收益 的权利。有学者认为土地承包经营权是公民和集体经济组织依法 对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权 利。有学者将土地承包经营权定义为：公民、集体对集体所有土地 或者国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地 的承包经营权。也有学者认为土地承包经营权是指自然人、集体对 于集体所有的土地或国家所有由集体使用的土地依据承包合同而享 有的占有、使用、收益的权利。经济学界还有学者认为土地承包经 营权是指承包方依照承包合同取得的，对农民集体所有和国家所有依 法由农民集体使用的农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜 牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营 而使用并获得收益的权利。 从以上所列举的目前学界对土地承包经营权的不同定义，可以发 现学者之间对土地承包经营权涵义的理解颇有差异。有的欲采用比较 抽象的方式阐述清楚土地承包经营权的涵义：有的则采取了具体列举 的方式，试图以此明晰土地承包经营权的涵义。问题在于，在这些不 张俊浩主编：民法学原理( 修订第二肋上，中国政法大学出版社2 0 0 0 年1 0 月版，第4 6 9 页 梁慧星、陈华彬编著：物权法( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年1 月版，第2 7 9 页 o 法学研究编辑部编著：( ( 新中国民法学研究综述，中国社会科学出版社1 9 9 0 年版， 第3 2 8 页 王利明：物权法研究，中国人民大学出版社2 0 0 2 年5 月第1 版，第4 5 4 页 江平主编：中国土地立法研究，中国政法大学出版社1 9 9 9 年4 月版，第3 0 7 页 郭明瑞主编：民法，1 局等教育出版社2 0 0 年6 月第l 版，第2 7 7 页 丁关良：“土地承包经营权的特征与物权、债权性质差异一一以农村土地承包法为分 析依据”，裁( 改革2 0 0 4 年第3 期，第6 7 页 硕士学位论文 同的理解中，有的学者理解的土地承包经营权的涵义比较广义，有的 理解则比较狭义：有的根据现行法律下定义，有的则从理论上进行演 绎，因此造成理论上和实践中对土地承包经营权涵义的混乱认识。为 了保持法律体系内的概念的统一，理论上应当根据现行法律、法规的 规定，结合我国的现实国情，对土地承包经营权的涵义予以澄清，然 后在有关立法中予以明确。 1 3 土地承包经营权的性质 关于土地承包经营权的法律性质，在学术界曾存在债权说和物权 说两种不同的观点。2 0 0 7 年1 0 月1 日施行的物权法将土地承 包经营权确定为用益物权，还将“土地承包经营权”纳入物权法 中的“用益物权编并单独成一章居于该编之首，其物权性质已明 确，这也充分表明了“土地承包经营权 重要的法律地位。物权法 第十一章“土地承包经营权”内容，就整体而言主要依据农村土地 承包法而架构，对家庭承包取得的用益物权性质进行法律规范，与 2 0 0 3 年3 月1 日生效的农村土地承包法相衔接，使法律规范具 有一贯性。物权法的颁布，将为土地承包经营权法律制度的实施 和完善奠定坚实基础。 1 4 ，j 、结 实践中存在对土地承包经营权涵义理解的混乱，对司法实践产生 消极影响。而现行法律又没有对土地承包经营权这一概念予以界定， 理论上也存在不同认识，这就要求我们从理论上将其界定清楚，正本 清源。笔者遂结合我国现行法律的有关规定，将土地承包经营权界定 为：农业生产经营者( 包括农民、集体和其他农业生产经营组织) ，依 丁关良：物权法中“土地承包经营权”制度评析，载淮阴师范学院学报( 哲学社会科 学版) 2 0 0 8 年第1 期 8 试论农村土地承包经营权的流转 照土地承包合同，取得的对农民集体所有的或者国家所有而由全民所 有制单位、集体所有制单位使用的耕地、林地、草地、山岭、荒地、 滩涂、水面的占有和从事农业生产经营活动并获得收益的权利。统一 对土地承包经营权的概念的认识之后，我们才有探讨土地承包经营权 性质的前提。 硕士学位论文 2 农村土地承包经营权的主体研析 2 1 农村土地承包经营权主体的一般规定 2 1 1 农村土地承包经营权的权利主体 根据物权法和农村土地承包法的规定，农村土地承包权 的主体包括公民、集体和其他组织三种。 作为承包经营权权利主体的公民，我国现行司法解释认为应做广 义解释，它不仅包括公民其次是指家庭也就是户而按照法理来说，公 民是指具有一国国籍的自然人，家庭虽然是由自然人构成的但并非自 然人，可见，在农村土地承包关系中户是有其特殊地位的，它亦具有 以下几个特点：其一，它是农村集体经济组织的成员；其二，以“户 的名义签定承包合同而取得了经营权；其三，按照承包合同从事经营 ( 包括商品经营) ；其四，在财产责任上承担无限责任，家庭财产是 指家庭成员共同所有的财产，而不是家庭成员中属于个人的财产。 而作为承包经营权权利主体的集体，主要是指农村集体经济组 织。我国立法上此处使用的“集体”是很抽象和含糊的，立法上也未 做进一步解释。从实践来看，这里的集体是指两个或两个以上的农民 个人或户所组成的劳动集体组织，如自然村、村民小组等，对于此处 的“集体 笔者认为可包括法人和非法人组织，因为，依农村土地 经营法的规定，集体中的成员它既可为本村集体经济组织的成员也 包括其他村集体的成员，还包括本村与其他村成员的结合，在一些情 况下，其他成员包括非农村集体成员。 农民个人、户相互之间依法可以合伙，组成“合伙承包 ，“集体一 与户也可以成立联合体，进行集体承包。因此，合伙和联合体同样作 l o 试论农村土地承包经营权的流转 为承包经营权的权利主体。合伙和联合体可归到“其他组织 之中。 2 1 2 农村土地承包经营权的内容 就目前农村的实际情况看，我国农村土地承包经营权所面临的问 题主要是来自于行政权对于承包经营权的随意侵夺。作为强势主体一 方的发包方擅自撕毁合同，致使作为承包方的农民蒙受惨重的损失， 农民的基本权益得不到保障。为了更充分地保护处于弱势地位的承 包方的合法权益，物权法将农村土地承包经营权物权化、限缩发 包方的权利并赋予权利人足够的救济途径无疑是一项极为有效的举 措。因此，物权法将我国的农村土地承包经营权依法确定为物权 性质的权利是非常必要的。我国目前有关农村土地承包经营权的立法 也正是循着这一思路展开的。我国2 0 0 7 年1 0 月1 日施行的物权法 在“用益物权 一章中单列“土地承包经营权”作为一个独立部分 加以规范，用较大篇幅对农村土地承包经营权诸多方面的内容作了详 细说明，这充分表明了农村土地承包经营权的重要性。由农村土地 承包法和物权法的内容，并结合物权法理，遵循物权法定原则， 将我国农村土地承包经营权主体的权利义务内容予以法定化是实现 农村土地承包经营权制度化i 法定化的重大举措。因此，我国法律 必须将农村土地承包经营权人( 即承包方) 权利义务的范围明确加 以规定。具体言之，我国农村土地承包经营权人( 即承包方) 的权 利与义务主要应包括以下内容： 1 、农村土地承包经营权主体的权利 ( 1 ) 承包土地的使用和收益权。即承包经营户在承包经营合同 的范围内，有权自由的安排生产计划等，独立的完成生产任务，并取 得收益。而承包方的收益权在实际上是不确定的。“交够国家的、留 足集体的、剩下的都是自己的”分配原则，只是确定了国家、集体、 硕士学位论文 农户的收益分配顺序，而没有确定收益分配的比例。这种使用和收益 权在承包期间具有对抗所有权的效力，发包方无权随意撤销和侵害。 ( 2 ) 出租权。即承包人有权将其承包经营的土地依法出租给他 人，租赁期限不得超出原承包合同的期限。出租土地不得改变土地的 集体所有性质和农业用途。 ( 3 ) 土地承包经营权的放弃权和交回权。土地承包经营权作为 物权的一种类型，其在设立与行使过程中都应考虑作为民事主体的村 民应享有的意思自治。在依法统一组织承包时本集体经济组织成员可 以自愿放弃承包土地的权利；承包期内，承包方可以自愿将承包地交 回发包方。为确保土地的充分合理利用和土地承包权的相对稳定性， 承包方自愿交回承包土地的，必须提前半年以书面形式通知发包方； 承包方在承包期内交回土地的，在承包期内不得再要求承包土地。 ( 4 ) 优先承包权。即土地承包经营权届满后，原承包经营权人 在同等条件下优先享有承包权。 ( 5 ) 土地承包经营权的流转权。土地承包经营权的顺畅流转， t 可以加速实现农业的现代化、产业化，提高农业生产率，增加农民收 入。我国法律虽然已允许土地承包经营权以一定的方式进行流转，但 “法律对土地承包经营权流转的规定过于笼统而简单，未形成完备的 法律体系，其系统性、针对性、可操作性不强，其缺陷和不足显而易 见。土地承包经营权的流转权是土地收益权的自然延伸。惟有确保 流转权的充分行使，才能使土地承包经营权人获得最佳的收益。关于 流转权，须注意两点：首先，涉及耕地、草地等农用地经营权的继承 问题，应将继承的对象限于土地的收益，而非继承权本身。其次，应 十分注意有关农村土地承包经营权立法同土地法、担保法等其他法律 的关系，确保法律之间的平衡与协调，避免相互间的冲突。以农村土 地承包经营权转让过程中的形式要件为例，我国农村土地承包法第三 试论农村土地承包经营权的流转 十八条采纳了任意登记和登记对抗主义的做法，这和我国现行土地法 中土地使用权转让强制登记和登记生效的立法例存在着很大的矛盾， 究竟应以何者为先是一个亟待解决的问题，法律应予以明确。 2 、农村土地承包经营权主体的义务 我国在进行有关农村土地承包经营权的立法时，对土地承包经营 权人应当严格规定以下义务： ( 1 ) 遵循用途管制的义务。即必须按照承包经营的合同规定从 事经营，不得擅自改变土地的用途； ( 2 ) 确保土地自身持续性的义务。应依法保护和合理利用土地， 不得给土地造成永久性的损害； ( 3 ) 按照法律法规以及承包合同交纳费用； ( 4 ) 在法律允许的范围内从事生产经营活动。承包经营权人只 对土地享有经营权，不得买卖，不得建房等； ( 5 ) 返还土地的义务。在承包经营期限届满或其他法定原因导 致承包经营权消灭的，当事人又没续订承包经营合同，则承包人应当 及时向发包人返还土地，并回复土地原状； ( 6 ) 法律、行政法规规定的其他义务。 2 2 农村土地承包经营权的特殊规定 在出台的一系列的法律中，充分体现了男女平等的原则，2 0 0 1 年5 月8 日，中共中央、国务院办公室发布的关于切实维护农村妇 女土地承包权益的通知( 简称通知) ，第一次比较完整、系统地 阐述了对农村妇女的权益保护，通知规定“农村妇女无论是否婚 嫁都应与相同条件的男性村民享有同等的权利，任何组织和个人不得 以任何形式剥夺其合法权益。通知还规定“不管采取什么办法， 都要确保农村妇女有一份承包地”农村土地承包法则对出嫁女、 离婚妇女的承包地问题做了专门的规定，这是为了充分保护妇女的土 硕士学位论文 地承包经营权。该法对出嫁女的土地承包经营权问题做了如下规定， 分两种情况：一是在承包期限内，妇女结婚，在新居住地取得承包地 的，发包方可以收回其原承包地。也就是说，出嫁女出嫁到了新的 村集体，并且在新的村集体已经取得了承包地，则说明已经成为新村 集体经济组织的成员，也就脱离原集体经济组织，那么就不应再享有 原集体经济组织承包地的权利，因此发包方可以收回原承包地。二是 在承包期限内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得 收回其原承包地。这是为了避免村集体经济组织之间相互扯皮的现 象，从而保护妇女的权益。该法对离婚或者丧偶的妇女做了如下规 定：第一是如果妇女在离婚或者丧偶后，仍在原居住地生活，发包方 不得收回其承包地；第二是如果妇女在离婚或者丧偶后不在原居住地 生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方也不得收回其承包地。 在司法救助方面，通知要求法院对于侵害妇女土地承包权并 由此剥夺其土地收益权的案件应依法受理并及时受理，根据最高院人 民法院法研( 2 0 0 1 ) 1 1 6 号关于村民因土地补偿费、安置补偿费问 题与村民委员会发生纠纷人民法院应否受理问题的答复的批复，法 院应以民事诉讼加以受理。农村土地承包法第五十一条规定： “因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可 以请求村民委员会、乡( 镇) 人民政府等调解解决。当事人不愿协商、 调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁， 也可以直接向人民法院起诉。”这里的诉讼指的是民事诉讼，法院应 当根据相关的法律规定审查土地承包合同的效力来确定土地承包经 营权的归属。最高