（法学专业论文）驰名商标的反淡化研究.pdf

第三章是对构建我国驰名商标反淡化保护制度的可行性思考。通 过借鉴外国法律制度的建设情况，并结合我国国内关于驰名商标反淡 化立法现状和实践状况来反思构建我国驰名商标反淡化保护的法律 制度。 保护 关键词驰名商标，驰名商标认定标准，驰名商标淡化，反淡化 a b s t r a ct a l o n gw i t ht h ed e v e l o p i n go fw e l l - k n o w nt r a d e m a r kd i l u t i o nt h e o r y i nt h ew o r l d ，t h es t u d yo fw e l l - k n o w nt r a d e m a r kd i l u t i o nt h e o r yw a s w o r m i n gi nc h i n a b e f o r et h ew e l l k n o w nt r a d e m a r kd i l u t i o nt h e o r yh a s b e e np r o p o s e d ，m o s to ft h ec o u n t r i e sh a v en o tb e e na w a r ea b o u tt h e i m p o r t a n c eo ft h ep r o t e c t i o no ft h ew e l l k n o w nt r a d e m a r kd i l u t i o n ，t h e t h e o r e t i c a lr e s e a r c hw a sn o tm a t u r ea sw e l l a f t e rt h a t ，p e o p l eh a v e k n o w nh o wt o p r o t e c t t h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k s o m ec o m m o n l a ws y s t e ma n dc i v i ll a w s y s t e m c o u n t r i e sh a v ee s t a b l i s h e d w e l l k n o w nt r a d e m a r ka n t i d i l u t i o nl e g a ls y s t e m b u t ，i nc h i n a ，t h e r e w a sal o o p h o l e h o w e v e li to f t e na p p e a r sw e l l k n o w nt r a d e m a r kd i l u t i o n i nt h em a r k e tf o rf r e e - r i d i n g ，w h i c hb a d l yd a m a g e st h ep r o f i t so ft h e o w n e ro ft h et r a d e m a r ka n dt h ec o n s u m e r s s o ，i ti sn e c e s s a r yt op r o v i d e a n t i d i l u t i o np r o t e c t i o nt ot h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k t h i sp a s s a g et o o kt h ew a yo fe m p i r i c a la n a l y s i s ，r e v i e w i n gh i s t o r y a n dc o m p a r i n gt os t u d yt h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r k i ts u m m a r i z e dt h e b a s i cp r o b l e mo ft h ed e f i n i t i o na n dr e c o g n i t i o no nw e l l k n o w nt r a d e m a r k ， a n di n t r o d u c e dt h ed e v e l o p m e n to ft h et h e o r yo nw e l l k n o w nt r a d e m a r k a n t i - d i l u t i o n b a s e do nt h el e g i s l a t i v ee x p e r i e n c eo ff o r e i g nc o u n t r i e s ，i t p u t f o r w a r dt os e t u p a l e g a ls y s t e m o fw e l l k n o w nt r a d e m a r k a n t i d i l u t i o n t h i sa r t i c l ec o n s i s t so ft h r e ec h a p t e r s ： f i r s t l y , t h ea u t h o rs e t sf o n ht h eq u e s t i o no fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k a n dp r o t e c t i o no fi t s p e c i f i ca n a l y s i st h ec o n c e p to fw e l l - k n o w n t r a d e m a r ka n dt h e i d e n t i f y i n g s t a n d a r d so fi t ，t h e d e v e l o p m e n to f w e l l k n o w nt r a d e m a r k a n t i - d i l u t i o n ，t h e m e t h o d st o i d e n t i f y w e l l k n o w nt r a d e m a r kd i l u t i o n ，a n dm a n i f e s t a t i o n so fi t s e c o n d l y ，t h ep a r ti s a b o u tt r a d e m a r kd i l u t i o no nt h el e g i s l a t i v e p r o f i l e s ，a n dw h e t h e ri tc a nb u i l dt h ew e l l k n o w nt r a d e m a r k a n t i d i l u t i o n i i i p r o t e c t i o nl e g a ls y s t e mi nc h i n ao rn o t i ni n t e m a t i o n a lt r e a t y ，p a r i s c o n v e n t i o nf o rt h ep r o t e c t i o no fi n d u s t r i a lp r o p e r t y ( p a r i sc o n v e n t i o n ) a n da g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e da s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ( t r i p s ) a n dt h ea l l ya d v i c ea b o u tp r o t e c t i o no nt r a d e m a r k ( a l l ya d v i c e ) h a v er u l e st a k i n ga n t i d i l u t i o no nt r a d e m a r k i na m e r i c a nl a ws y s t e m c o u n t r i e s ，t h ea u t h o rt a k e sa m e r i c a na n de n g l a n df o re x a m p l e a n di n c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m c o u n t r i e s ，t h ea u t h o rc o m p a r e sj a p a na n d g e r m a n yf o rf r a n c e t h i r d l y , t h ea u t h o rc o m e su pw i t ht h i n k i n go fc o n s u m m a t i n go u r c o u n t r yl a w o u rt r a d e m a r kl a ws h o u l di n t r o d u c et h et h e o r yo ft r a d e m a r k d i l u t i o na n d r e g a r di ta ss p e c i a lt r o t ，i n c l u d i n gs p e c i f i cs y s t e m k e y w o r d sw e l l k n o w n t r a d e m a r k ，r e c o g n i z i n g ，s t a n d a r d s ， d i l u t i o n ，a n t i d i l u t i o np r o t e c t i o n 目录 摘要i a b sir a c i 川 第一章驰名商标及其淡化理论1 第一节驰名商标的概述1 一、驰名商标的概念1 二、驰名商标的认定标准1 ( 一) 该商标被持续使用的时间2 ( 二) 相关公众对该商标的知悉程度2 ( 三) 该商标相关的市场推广程度2 第二节驰名商标淡化理论3 一、淡化理论的产生和发展3 二、驰名商标淡化的含义及其法律认定3 ( 一) 驰名商标淡化的含义3 ( 二) 驰名商标淡化行为的性质4 ( 三) 对驰名商标淡化行为的认定5 三、驰名商标淡化的表现形式5 ( 一) 弱化5 ( 二) 丑化6 第二章国外驰名商标反淡化保护制度及其对我国的借鉴7 第一节国际条约和公约对驰名商标反淡化保护的现状7 一、巴黎公约对未注册驰名商标的补充保护7 二、 t r i p s 协议对注册商标的跨类保护一8 三、联合建议对驰名商标的扩大保护8 v 第二节国外驰名商标反淡化保护现状1 0 一、英美法系国家法律对驰名商标反淡化保护的规定1 0 ( 一) 美国联邦商标反淡化法中的相关规定1 0 ( - - ) 英国商标法的规定一1 2 二、大陆法系国家法律对驰名商标反淡化保护的规定1 2 ( 一) 日本驰名商标反淡化的特别保护1 2 ( - - ) 法国驰名商标反淡化保护立法1 3 ( - - ) 德国驰名商标反淡化保护分析1 3 第三节外国法律关于驰名商标反淡化保护规定对我国的借鉴1 4 第三章构建我国驰名商标反淡化保护制度的思考1 5 第一节构建我国驰名商标反淡化保护制度的可行性分析1 5 一、我国驰名商标保护的立法现状1 5 ( 一) 商标法一1 5 ( - - ) 反不正当竞争法1 6 ( 三) 驰名商标认定与保护规定1 6 ( 四) 相关司法解释1 7 ( 五) 上海市地方法规1 7 二、我国驰名商标淡化的实践状况1 8 ( 一) 驰名商标的自我淡化1 8 ( - - ) 将他人的驰名商标作为企业名称使用一1 8 ( 三) 将他人驰名商标注册为域名使用1 9 三、反淡化理论在我国适用的限制一2 1 ( 一) 混淆理论保护范围相对狭窄2 1 ( 二) 反淡化理论的限制性适用2 2 第二节构建我国驰名商标反淡化保护制度的具体设想2 2 一、将反淡化保护理论纳入驰名商标反淡化保护法律体系2 2 v t ( 一) 明确以商标法为中心的专门的商标反淡化法律制度2 2 ( - - ) 统一各个法律间的相关规定一2 3 ( 三) 明确驰名商标淡化行为人的法律责任2 3 二、将反淡化保护作为驰名商标特殊保护的重要手段2 4 ( 一) 明确驰名商标淡化行为的构成要件2 4 ( - - ) 加重对驰名商标淡化行为的处罚力度2 4 ( 三) 排除驰名商标合理使用的规定2 4 ( 四) 明确联合商标和防御商标注册制度2 5 ( 五) 规定驰名商标反淡化保护的诉讼时效2 6 结语2 7 参考文献2 8 致谢3 1 v i i 第一章驰名商标及其淡化理论 第一节驰名商标的概述 一、驰名商标的概念 我国驰名商标认定和保护规定首次以法律文件的形式规定驰名商标的定 义，即驰名商标是指在我国领域内被一定领域的大众所知晓，并享有较高声誉的 商标。该条规定第一次明确了驰名商标的法律保护问题。 商标法第十三条规定：复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商 标的商品与在先申请的商标的商品相同或者类似，容易导致混淆的，不予注册并 禁止使用。复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标的商品与在先申 请的商标的商品不相同或者不类似，容易导致公众误导的，致使该驰名商标人的 利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。上述规定除了保护相同的或者类似 的商标外，并未明显排斥未注册驰名商标，也即是对于未注册商标我国法律给予 了同等于注册商标的保护。但驰名商标认定和管理暂行规定中，将驰名商标 定义为在一定领域内享有较高的声誉，并能够被大众所知晓的注册商标。由此可 以看出，我国商标局对驰名商标的认定和保护仅限于注册商标而排斥了未注册驰 名商标，这一规定与商标法也保护未注册驰名商标的规定并不完全相同。 因此，商标淡化理论中的驰名商标是指，能够被相关公众所广泛熟知的，并 享有较高的声誉的注册商标和未注册商标。 二、驰名商标的认定标准 关于驰名商标的认定标准，( t r i p s 协议第十六条列出了三个标准，分别 是：首先是看在成员国领域内被知晓的程度，其次要看成员国领域内相关公众对 其的知晓程度，最后也要看该商标被宣传的程度。 因此，在我国驰名商标的认定标准中，应当考虑以下几个方面的因素： ( 一) 该商标被持续使用的时间 良好的商品信誉是在交易中体现的，交易的时间越长越能够证明企业的信誉 受到好评。那么对于商标的使用也是如此，良好的企业知名度和商业信誉是需要 时间的检验和历史的沉淀的，在众多消费者的眼中，一项注册商标使用的年代越 久远，就越能说明企业的商业信誉好，其商品也就越能受到消费者的青睐。将商 标的持续使用时间作为驰名商标的认定标准之一符合保护消费者和商标权利所 有人的利益的初衷。 ( 二) 相关公众对该商标的知悉程度 根据驰名商标认定和保护规定第二条第二款的规定，相关公众包括与使 用商标所标示的某类商品或服务有关的所有消费者，包括生产者、使用者、销售 者以及其他经营者或者相关人员等。这说明对驰名商标的认定并不需要能为所有 人知悉，只要求在同行业或者同领域内被相关的生产者、销售者或者消费者知悉 即可，即通常所说的大众眼中的“名牌产品”，如“全聚德”商标能够被中国国 内的大众所熟知，即可认定“全聚德”商标就是一个驰名商标。对于这二认定标 准的规定体现出我国对驰名商标的认定标准采取的是宽松的态度。 ( 三) 该商标相关的市场推广程度 市场经济的发展日新月异，市场竞争愈演愈烈，商品的生产者和经营者为了 取得巨大的市场竞争优势，不惜斥巨资增强宣传力度，每年花费的广告费用数以 千万，尤其是现在的网络信息技术的发达，媒体宣传效应的不断加剧，不少厂商 都打出了“品牌战 、“价格战 。经过不断的宣传，商标为人所认知和知晓的程 度在不断加大，甚至于人们通过商标宣传的时间、程度及地理范围就可以推断出 商标的知名程度。1 以上对于驰名商标的认定标准并未明显区分注册商标或者未注册商标，即是 说明，只要是符合了上述三个标准，即使并未在商标局进行注册的商标，也能够 被认定为驰名商标而得到与注册商标同等的保护。此认定标准降低了驰名商标准 入的标准，有利于防止一些不法行为人不当利用未注册驰名商标的空白侵犯正当 权利人的利益，扩大了驰名商标的保护范围。 黄欣：试论驰名商标的法律保护，载科技资讯，2 0 0 8 年第1 期。 2 第二节驰名商标淡化理论 一、淡化理论的产生和发展 美国耶鲁大学教授富兰克斯凯特( f r a n ks c h e x h t e r ) ) 于1 9 2 7 年在哈 佛法学评论上撰写的文章中提出商标淡化理论后，巴黎公约和( ( t r i p s 协 议等国际条约都吸收了其优秀的理论成果。商标保护的基础理论大致有三种， 即混淆理论、联想理论和淡化理论。 混淆理论是严格建立在保护消费者利益、防止商标权人的商品信誉被不正当 的利用以及维持市场公平竞争等传统商标理论的基础上。比如被争议品牌的商标 与其他驰名商标的名称相同或者类似，消费者会对该商品或服务形成混淆，认为 该争议商品是该驰名商标所有人推出的新产品或新服务或者至少两者之间存有 一定的紧密联系，进而对商标权利人的权利造成损害。联想理论仅限于保护驰名 商标免受在同种的或者类似的商品或服务上使用的侵害，而对于不类似或者不相 同的商品或者服务并没有涉及到，因而具有很大的局限性。淡化理论综合了混淆 理论和联想理论的优点，更多的关注消费者对驰名商标的印象是否被淡化，与混 淆理论相比，淡化理论对驰名商标的保护范围有所扩大。与联想理论相比，淡化 理论保护突破了类似、相同的限制，因此淡化保护理论因为对驰名商标提供了全 面的保护而受到理论界的推崇。2 二、驰名商标淡化的含义及其法律认定 ( 一) 驰名商标淡化的含义 对于驰名商标淡化的含义，最早提出来的是1 9 9 5 年美国联邦商标反淡化 法，该法将驰名商标淡化定义为：不管侵权行为人主观是善意还是恶意，只要 行为人实施了弱化或者丑化驰名商标的显著性和识别性的行为，并因此造成了消 费者对商品或者服务的混淆和误解，有欺骗的可能性的，就可以认定为商标淡化 行为。此定义显示出驰名商标淡化的表现方式是弱化或者丑化驰名商标的显著性 和识别性，即在判断某一行为是否为商标淡化行为时，要看其是否弱化或者丑化 2 楼红平、林基：驰名商标淡化的界定与反淡化保护对策，载现代商业，2 0 1 1 年第1 2 期。 3 了驰名商标的显著性和识别性，而不论淡化行为人有何种主观意思或者与商标所 有人有何种关系，从而更加客观地认定淡化行为，更好的保护驰名商标。 明确驰名商标淡化行使的方式和目的，对保护驰名商标更为必要。因此，对 驰名商标淡化的定义可以表述为：驰名商标淡化即是对相同的或者类似的商品或 者服务的显著性和识别性进行淡化的行为，而对于不类似或者不相同的商品或服 务，如果淡化了驰名商标在消费者心目中的显著性和识别性则也构成侵权。 ( - - ) 驰名商标淡化行为的性质 我国理论界对驰名商标淡化行为的性质大致的认定有三种观点： 一种观点认为是侵权行为。驰名商标同时具有一般商标的识别性和显著性， 和与其对应商品或者服务的表彰作用、宣传作用，以及商标本身的广告收益。驰 名商标所有权人在对商标的识别性和显著性进行保护的同时，关注更多的是对驰 名商标背后所包含的巨大的商业信誉和商业利益的保护。在维持其商标的独特地 位时，绝对排斥对商标的信誉有危害或有危害可能性的行为的发生，不然斥巨资 打造并经营的稳固的商标知名度和商业信誉一旦遭到破坏，所带来的利益损失将 无法设想。 另外一种观点认为是不正当竞争行为。在市场竞争中，为了使自己的商品或 者服务抢占有利的先机，驰名商标淡化行为人往往利用他人已经稳固的驰名商标 的声誉从而“免费搭便车 ，这一行为降低了其他进入市场的竞争者的竞争能力， 使其他竞争者的合法权益和利益受到损害，在竞争中处于不利的地位，严重违反 了市场交易规则中的诚实信用和公平竞争原则，属于不正当竞争行为。 还有一种观点认为是损害消费者信赖利益的行为。被认定为驰名商标的商品 所代表的不仅仅是一种商品，更体现在这商标之下的某一类或某几类商品的优秀 品质和服务质量以及商标本身的知名度，这些在消费者的心中已经建立起了较高 的声誉。只有消费者对某一驰名商标背后所隐含的商品品质和服务质量有了足够 的信赖，相信该商品是优秀的，才会对该商品进行消费和使用。而淡化驰名商标 的商品或服务往往不及驰名商标的商品或服务，而消费者并不能有效识别，势必 会发生消费者对非驰名商标的商品或者服务进行混淆和误认的情形，以为淡化商 标的商品或者服务与原驰名商标的商品或者服务有着相同的质量或至少存在着 某种关联，消费者接受了品质与质量相继下降的非驰名商标的商品或者服务时间 久了，会对原驰名商标的商品或者服务丧失信赖，那么消费者的信赖利益也就受 4 到了不同程度的伤害。 ( 三) 对驰名商标淡化行为的认定 首先，商标淡化行为的对象是驰名商标。驰名商标的高品质信誉，对消费者 无疑有着强大的吸引力，而消费者的这一心理也容易被一些另有图谋的人利用。 驰名商标除了具有一般商标的识别性和显著性的特点，能够彰显商品和服务的卓 越质量外，其背后还隐含着巨大的商业信誉和良好的企业声誉。 其次，行为人的主观心理状态不影响行为的认定。行为人淡化驰名商标的目 的就是想借助驰名商标的信誉和知名度来提高自己商品的知名度，从而达到自己 的获利目的，而且行为人利用商标局对驰名商标事先予以公告的有利条件混淆消 费者对商品的辨认和识别能力，由此可以看出，只要行为人实施了淡化行为，必 定存在过错，因此，主观状态并不影响淡化行为的认定。 再次，行为人的行为是以营利为目的。商标淡化行为是商标淡化行为人为了 提高自己商品或服务的知名度从而能够获利而采取的侵权行为，其根本目的在于 获得商业利益，性质为商业行为。而对商标的合理性使用，如将商标用于新闻评 论或者教学而使用则不被视为侵权行为。 最后，驰名商标可以是注册商标，也可以是未注册商标。依巴黎公约和 ( ( t r i p s 协议的基本精神，只要是以合法程序认定的驰名商标，无论其是否在 一国申请注册，都应予以法律保护。我国商标法第十三条条规定了注册商标和未 在我国注册的商标的保护，而驰名商标暂行管理规定中要求的则是注册商标。 为了与国际的基本精神保持一致，我国对于商标淡化行为对象的认定应当规定为 注册商标和未注册商标。3 驰名商标淡化的表现形式 在国际社会的理论和实践中，以及我国学者的通常看法认为，驰名商标淡化 行为的表现形式包括以下两种类型： ( 一) 弱化 弱化，又称暗化，主要是指本来只在某些特定的商品或服务上适用的商标由 于被使用在其他的商品或服务上，( 例如s o n y 的商标却被用在了自行车上) 则降 3 张洪利、郑小维、吴枭枭：论驰名商标淡化问题研究，载活力，2 0 1 0 年第1 1 期。 5 低了该商标的绝对显著性和识别性，模糊了该商标与商品或服务之间唯一的特定 的联系，进而对该商标所承载的商业信誉造成重大损失的行为。弱化是一个逐渐 冲淡和稀释的过程，最初存在于商品或者服务与商标之间的唯一联系，由于商标 弱化，行为人在其他商品上持续使用该驰名商标，会使得此商标与驰名商标的界 限变得越来越模糊，最终会使驰名商标丧失显著性和识别性。 退化，是指由于驰名商标使用不当，将驰名商标演变为商品的通用名称从而 丧失了驰名商标的识别功能。4 退化实质上是商标弱化的一种特殊表现形式。例 如，“雪花”牌护肤膏，现在却成为了护肤产品的通用名称“雪花膏。 ( 二) 丑化 丑化，是指将一个与驰名商标相同或相似的商标使用在不洁或有伤风化的商 品上，从而降低了该商标的价值，甚至还对这种价值进行了污损。如将香奈儿的 商标使用在低档的厕所的马桶上，又如将商标与色情、毒品相联系，歪曲、损毁 商标。 例如，在“伊利商标案”中，5 2 0 0 0 年6 月2 日，尤其以温州市龙湾海城和 成水暖经营部名义申请“y i l i + 伊利”的商标，指定使用商品为第1 1 类水龙头等。 后，伊利公司以“y i l i + 伊利”商标与其1 9 9 1 年1 0 月8 日申请注册的、1 9 9 9 年 被国家工商行政管理总局认定为驰名商标的、指定使用在牛奶上的“伊利 商标 构成商标法第1 3 条认定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能 受到损害”的情形为由，向商标局提出异议申请。尽管伊利公司知名的商品是冷 饮，与水龙头等商品分属不同的行业，差异较大，被异议商标使用在水龙头等商 品上虽然不会引起消费者混淆，但北京市第一中级人民法院却以商标淡化中的污 损行为为重要理由判决商标注册会给伊利公司带来损害。 对于驰名商标淡化行为在实践中的表现方式，武汉东教授在其知识产权基 本问题研究一书中将其分为以下几种： “( 1 ) 将他人的驰名商标作为商品的装潢使用。 ( 2 ) 将他人的驰名商标作为域名使用。 ( 3 ) 在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品。 ( 4 ) 将他人的驰名商标作为自己商标的一部分。 4 汤艳春：驰名商标淡化研究，载甘肃科技，2 0 1 0 年4 月第7 期。 5 杜颖：商标法，北京大学出版社2 0 1 0 年3 月第一版，第1 7 1 - 1 7 9 页。 6 ( 5 ) 将他人的驰名商标作为自己企业名称的组成部分。例如将全聚德烤 鸭商标用作自己食品公司的名称。 ( 6 ) 将他人的驰名商标仍作为商标使用，只是使用在不相同或者不类似的商 品或服务上。例如，将家用电器海尔商标作为自己生产的家具的商标。 ( 7 ) 自我淡化。即是指驰名商标被其所有人使用在不相同或不类似的其他商 品上的行为，即驰名商标被其所有人使用在被认定机构认定为驰名商标的商品以 外的商品上的行为。”6 第二章国外驰名商标反淡化保护制度及其对我国的借鉴 第一节国际条约和公约对驰名商标反淡化保护的现状 一、巴黎公约对未注册驰名商标的补充保护 巴黎公约最早将涉及驰名商标特殊保护的问题以国际条约的形式规定下 来，具体表现为：一是关于注册商标的申请程序以及被救济的方式；二是规定提 起禁令请求的期限，为“自注册之日起至少五年的期间”；三是对于恶意取得注 册或者使用的商标提出禁令请求规定了时间限制。7 巴黎公约对驰名商标保护做出的贡献具体包括：( 1 ) 第一次引入了驰名商标 的概念，使得这一概念成为国际社会适用驰名商标保护的基础；( 2 ) 对驰名商标 的保护突破了“地域性 的原则，确认了驰名商标具有普遍的域外效力。不论该 商标是否在其他成员国注册或者使用，一旦其商标为本国商标确认机关确认为驰 名商标，不仅在本国产生专用权效力，在其他成员国也产生专用权效力；( 3 ) 赋 予驰名商标所有人三种权利：首先，请求主管机关拒绝另一商标的注册申请；其 次，请求主管机关取消另一商标的注册；最后，请求主管机关禁止另一商标的使 用；( 4 ) 将主观心理状态作为认定驰名商标侵权的一个要素，在这之后，国际条 6 吴汉东：知识产权基本问题研究，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年版。 ， 奥地利 博登浩森著：保护工业产权巴黎公约指南汤宗舜，段瑞林译，中国人民大学 出版社2 0 0 3 年版。 7 约或国内法均对恶意和善意的行为做出了区分，尤其是在驰名商标和域名冲突的 法律问题上，可考虑将恶意作为评估竞争利益的诸多因素之一；( 5 ) 对于商标之 间的冲突提出了最低的要求，即被争议商标构成了对该驰名商标的复制、仿制以 及翻译；( 6 ) 并没有强制要求其成员国普遍承担驰名商标保护的国际义务，而是 规定由成员国根据本国的商标法律制度的要求，决定是否承担该项义务，因而它 是一项选择性的义务。 二、 t r i p s 协议对注册商标的跨类保护 ( ( t r i p s 协议对注册商标的跨类保护主要在体现在第二节第十六条第二款 中：( 1 ) 规定了注册商标所有人有权禁止使用与注册商标相同或者近似的商业标 记的行为；( 2 ) 确定了巴黎公约中对驰名商标反淡化的保护范围扩大到了服 务；( 3 ) 规定了巴黎公约中商品和服务的范围，如行为人在不相同或者不类 似的商品或服务上使用该商标，只要有暗示该商品或服务与注册商标所有人存在 某种联系之虞，即可以认定为商标淡化行为。 通过以上表述可以看出，( ( t r i p s 协议扩大了对驰名商标的保护： 第一，( ( t r i p s 协议规定了宣传所产生的知名度也可作为认定驰名商标的 充分条件； 第二，( ( t r i p s 协议对商品商标的保护及于服务商标； 第三，( ( t r i p s 协议把保护的范围扩大到在不相同或者不类似的商品或者 服务上使用，并禁止注册或使用与驰名商标相同或者类似的商标。这一规定标志 着反淡化保护制度在国际层面的正式确立。 ( ( t r i p s 协议是至今最高水平保护未注册驰名商标的法律文件，而这一最 高保护水平却成为各成员国保护未注册驰名商标的最低标准。这一制度的确立， 对使用取得商标权的国家不会产生多大影响，但对我国及其他注册取得商标权的 国家来说，却动摇了保护范围和商标权取得等商标法的基本理论。 三、联合建议对驰名商标的扩大保护 联合建议在以下五个方面对驰名商标做出了扩大保护： 第一，联合建议第一次明确提出，在认定商标是否驰名时可以考虑商标 的价值。如果商标的价值能够具体量化，则可以将“价值高，或者说价值与知名 度成正比关系”作为认定驰名商标的一个有力的标准，那么，一旦商标受到损害， 8 即可认为是商标的价值降低了，则可以认定商标侵权行为人实施了驰名商标淡化 的行为。 第二，将驰名的范围明确限定在相关公众的领域内。( t r i p s 协议明确了 将商标驰名的范围限定在相关公众中，而联合建议则对相关公众的具体范围 也有所限定，但又不限于以下的规定：( 1 ) 使用该商标的商品或服务的实际或潜 在的消费者；( 2 ) 使用该商标的商品或服务的营销渠道所涉及的人员；( 3 ) 经营 使用该商标的商品或服务的商业界人员。相关公众的范围无疑是决定驰名商标保 护程度高低的一个很重要的因素，因为做到众所周知、家喻户晓很显然要比在相 关公众的范围中知名要困难得多，而这样规定将大大增强和提高对驰名商标保护 的可操作性。 第三，联合建议还指出成员国不得要求将“已在该成员国中使用、提出 注册申请并获得注册 作为认定驰名商标的条件。 第四，明确了商标驰名的发生地为保护国。将驰名的范围仅限定在请求保护 国，即成员国不得将“在该成员国以外的其他任何国家领域内提出注册申请或者 获准注册”作为认定驰名商标的条件，即只有在申请国一国驰名的商标才能在该 国获得驰名商标的保护。 第五，对驰名商标保护的范围限定在除了商标之外，还包括了企业名称、域 名等商业标记。不仅禁止将驰名商标用于不类似或者不相同的商品上，而且禁止 将驰名商标整体或者主要部分用于企业名称、域名等商业标记上。这样就将企业 名称、网络域名滥用驰名商标的行为予以规制，保证了驰名商标保护的独立性。 综上所述，三个法律文件将驰名商标的保护范围不断扩大了，一是对驰名商 标反淡化的保护机制做出了重大的改变；二是将未注册驰名商标予以注册驰名商 标同等的保护；三是对在不类似或者不相同的商品或者服务实行突破商品类别限 制的跨类别保护，并将这种特殊保护延及服务商标；四是对驰名商标的保护脱离 了商品这一载体，也独立保护商业标记。有学者指出，对驰名商标进行扩大保护， 不是因为要保护商品本身，而是保护承载于商品背后的巨大的经济利益和商业价 值，以及保护消费者的权益。因为一般消费者对于著名商标具有特别深刻的印象， 他们在选择性消费的时候往往倾向于选择那些印象深刻的、有一定知名度的商 品，而对于与这些有一定的知名度的商品或者服务相同或者类似的以及不相同的 或者不类似的商品或者服务，由于消费者的辨别能力并不高，那些使用低劣品质 的商品去冒充有一定知名度的商品的行为人便存有了侥幸的心理，一旦消费者误 9 以为知名商品而购买或者消费，就难免发生该商品与所认知的商品本质上不同而 上当受骗的情形。这有违设立商标制度来保护消费者和商标权利人的立法精神， 甚至造成消费者因使用了低劣品质的商品而对本来具有较好印象的商标产生反 感的现象发生，这是对原本商品商标和企业的信誉的一个大的冲击。8 第二节国外驰名商标反淡化保护现状 一、英美法系国家法律对驰名商标反淡化保护的规定 ( 一) 美国联邦商标反淡化法中的相关规定 在英美法系中，美国率先实施驰名商标反淡化保护立法。1 9 4 7 年，美国马 萨诸塞州颁布了州反淡化法，随后，其它州也相继制定了类似的反淡化法律，到 2 0 0 4 年为止共有3 5 个州制定了反淡化法。这些州立法一般都通过防止可能淡化 的在后行为来保护商标的独特性。91 9 9 5 年，标志着美国将驰名商标反淡化保护 理论正式引入法律之中的美国联邦商标反淡化法出台。 1 9 9 5 年联邦商标淡化法正式确立了联邦商标淡化制度，统一了美国驰 名商标的保护水平，由此为驰名商标的反淡化保护提供了可供参考的依据。但是 该法仅从商标救济的角度做出了规定，而未涉及商标注册程序问题，即没有将“商 标淡化 作为对注册商标提出异议申请或者提出撤销申请的事由，以致各地区或 巡回法院在适用这一法律时也难以适从，并不能统一各个巡回法院之间的判决。 为了弥补此处法律空白，美国于1 9 9 9 年通过了美国联邦反淡化法修正案。该 法规定，在驰名商标所有人向商标局和上诉委员会提出注册商标异议之前，必须 先向专利商标局提出异议申请。这一规定将商标反淡化从实体延伸到了程序，明 确将“商标淡化”作为对注册商标提出异议申请或者提出撤销申请的事由之一。 而根据 1 9 9 5 年联邦商标反淡化法提起的普通私人诉讼要求证明实际损害， 而不仅仅是损害的可能性，这就触及了商标淡化证明标准这一问题，由此引发的 纷争一直不断。 为了明确商标淡化的证明标准，统一各法院之间的判决，美国于2 0 0 6 年通 8 伍鉴萍：知识产权法学，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 3 2 页。 9 j t h o m a sm c c a r t h y ，m c c a r t h yo nt r a d e m a r k sa n du n f a i rc o m p e t i t i o n 2 4 ：8 0 ( 4 t h e d 2 0 0 5 ) 。 1 0 过了被称为4 2 0 0 6 年商标反淡化修正案，明确了驰名商标的救济、驰名商标的 认定标准和弱化、丑化的定义、免责事由的完善、商业外观设计获得反淡化的救 济标准等问题，1 0 具体表现为： 首先，确立了“可能淡化 标准，而不是实际的淡化标准。传统的商标侵权 理论对于驰名商标淡化侵权认定标准一直是“可能混淆”标准，“不管是否存在 实际的或者可能的混淆，也不管是否存在竞争或者实际的经济损失”，商标权利 人就可以认定行为人具有淡化商标的行为。因为淡化是一个逐渐稀释的过程，为 了切实保护驰名商标所有人的利益，减轻驰名商标所有人的举证责任，减少法院 对淡化制度的理解分歧，就要在淡化开始时加以阻止，否则其对驰名商标价值的 损害必然逐步深入，即使在获得额外的经济补偿后也不能使驰名商标恢复如初。 其次，明确了认定驰名商标淡化的两种表现形式，即弱化和丑化，并对两者 做出了界定。弱化被定义为“由于一个商标或商号与驰名商标类似而产生的联系， 这种联系将损害驰名商标的显著性”。丑化而导致的淡化被定义为“由于一个商 标或商号与驰名商标类似而产生的联系，这种联系将损害驰名商标的声誉。”1 1 再次，将淡化的免责事由的范围确定为“合理使用”。即以广告或者促销的 方式使用驰名商标为消费者提供更多的商品或者服务的机会；为了评论驰名商标 所有人的商品或者服务而使用该驰名商标；为新闻报道、评论或者教学、研究以 及其他非商业行为而使用该驰名商标。这些合理使用驰名商标的行为并不被认定 为商标淡化行为，因其使用目的不具备商业性质或者纯粹的获利性质，因此，可 以作为商标淡化行为的免责事由。 最后，明确了未注册的外观设计的反淡化保护的证明责任。如果主张外观设 计获得保护的当事人未能证明所争议的外观设计整体上不具有显著性和功能性 且在一定的领域内并不能被相关的公众所知晓，同时该争议外观设计没有包含所 有已经注册过的商标，那么其未注册的外观设计在整体上就不被认定为驰名，且 该外观设计享有的声誉也不独立于该注册商标的声誉。由提出反淡化保护请求的 一方负责证明未注册的外观设计在整体上具有显著性和功能性，并在一定的领域 内能够被相关公众所知悉，减轻了侵权行为人一方的证明责任，保证了诉讼程序 的公平。 - o 邓宏光：美国联邦商标反淡化法的制定与修改，载电子知识产权，2 0 0 7 年第2 期。 1 1 同1 0 。 l l ( 二) 英国商标法的规定 英国判例法中并没有关于驰名商标淡化的概念，只是在后来为了满足不断发 展的需求才逐步引入了淡化这一概念。根据英国商标法的规定：如果某一商 标与某一注册商标相同或者类似，且该商标即将用于与注册商标相同或者类似的 商品或者服务上注册、使用，那么该商标就不被注册；如果该注册商标在英国或 者欧共体内的任何一国内享有一定程度的知名度，那么该申请注册的商标就有可 能不被准许注册，因为该申请注册的商标可能造成已注册的商标的显著性和识别 性降低，或者损害已注册的商标的信誉。如果硬要准许注册该申请的商标的话， 即会对已注册的商标所有人造成不公正，这也体现了在驰名商标反淡化保护的理 论中，英国的商标法更加注重保护不相同或者不类似的商品或者服务上的商标。 对于商标侵权的概念，新修订的商标法给出了一个新定义：如果侵权行 为人在市场贸易中使用了与某一在英国内享有一定声誉的注册商标相同或者类 似的商业标记，且该标记被用于与该注册商标相同或者类似的商品或者服务上， 一旦该商业标记的使用造成了该注册商标的显著性和识别性的下降，以及商业信 誉的损害，没有正当理由，该行为就被认定为商业侵权行为。 二、大陆法系国家法律对驰名商标反淡化保护的规定 ( 一) 日本驰名商标反淡化的特别保护 日本没有相应的商标法，只是将驰名商标淡化行为确认为不正当竞争行为， 通过不正当竞争防止法对驰名商标淡化行为进行规制。表现为：行为人使用 与他人的驰名商标相同或者类似的商标用在自己的商品或者服务上，足以造成消 费者混淆或者误解的j 没有正当理由，该行为被视为不正当竞争行为，驰名商标 权利所有人可以依据不正当竞争防止法要求侵权行为人停止使用该商标，并 赔偿所造成的损害；对于行为人使用与他人的著名商标相同或者类似的商标的， 也被视为不正当竞争行为，著名商标权利所有人也可以根据不正当竞争防止法 的规定要求侵权行为人停止使用该商标并赔偿损失。1 2 由此不难看出，该法的保 护对象包括了驰名商标和著名商标，扩大了商标淡化理论所保护的对象。另外， 该法还对著名商标的定义有了明确的规定，即商标权利人在经过一番努力以后， 能够被该商标所核准适用的领域以外的相关公众所熟知，该商标已经成为商标权 坨郭宏英：我国驰名商标反淡化保护理论研究，大连理工大学( 硕士论文) ，2 0 0 7 年。 1 2 利人显著的标记或者印记，并具备良好的信誉和声誉，则可以认定为著名商标。 ( 二) 法国驰名商标反淡化保护立法 法国在经历了多次对商标法单独立法的模式的修改以后，最终确立了1 9 9 1 年诸法合一的法国知识产权法典。“寄生行为这是法国法律对驰名商 标淡化行为的一般称呼，而对驰名商标的反淡化保护，法国则主要是通过商标法 和民法相结合来保护的。”1 4 原因在于，法国坚持认为对一般商标的保护不涉及到 主观过错的证明问题，就可以进行商标法上的保护；而一旦有产生混淆的可能需 要证明主观过错的，就需要实行民法意义上的保护。 法国也将反淡化保护对象由传统的驰名商标扩展