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生育权研究 摘要 近年来，有关生育权的纠纷不断增多，有丈夫起诉妻子侵害其生育权的，有 夫妻共同起诉医疗机构的，也有死刑犯的妻子要求允许她借助人工授精怀上爱人 孩子的等等，生育权问题引起了社会各界的广泛关注，成为人们热烈讨论的焦点 问题。 生育权作为一项权利，已经通过法律的方式得到确认。但是这并不意味着生 育权本身已经很明确，生育权仍然存在许多问题需要进一步探讨，比如：生育权 蕴含的自由应如何把握，性质如何，哪些人享有生育权、它有哪些权能等。目前 我国学术界在生育权的一些相关问题上还没有达成共识，对生育权的主体和属性 争议很大。争论的主要问题有：( 1 ) 生育权的主体归属应是夫妻还是公民个人。 ( 2 ) 生育权的权能和限制。( 3 ) 夫妻生育权冲突的协调。而以上种种问题的背 后又涉及到一个有关生育权的核心问题，那就是生育权的本质属性到底是什么? ( 对生育权是人格权还是人身权双方各执一词。) 生育权的这些问题有必要尽快 廓清，这些问题的廓清，不仅会加深我们对生育权的认识，而且有助于推动生育 权成为真正的权利，实现其作为权利的价值。 本文否定了将生育权视为一种夫妻身份权的观点，并指出其本质属性应属于 人格权的范畴。本文认为生育权是人人都享有的权利，其主体应是公民个人，妇 女生育权说、夫妻生育权说均存在局限性。但是权利的享有不同于权利的实际行 使，在目前的社会历史条件下，生育权不是人人都可以行使的，必须坚持婚内生 育制度，最大限度保障合法夫妻的生育权，限制独身生育，禁止一般的非婚生育 行为。生殖技术的运用是生育权实现的重要方式，不能一概否定，而是应通过立 法加以规范。最后，文章对未来家庭形式的变化及其对生育权的影响进行了展望。 全文共分六部分，外加引言和结束语。 一、生育和生育权的概述 在这一部分，对生育和生育权的概念进行了界定，探究生育的历史演变历 程和生育权概念的由来。 二、生育权的性质 文章首先列举了在生育权性质问题上的不同观点，并逐一分析，然后提出 自己的观点。本文作者认为生育权既是公法上的权利也是一项私法权利，生育 权的本质属性应是人格权而不是身份权。 三、生育权的主体 理论界在生育权的主体问题上争议仍然很多，分歧很大，有夫妻生育权说、 妇女生育权说、特定主体说等不同观点。本文作者认为生育权的主体应是公民 个人，生育权是人人享有的权利。但是权利的行使并不是任意的，因此未成年 人、独身成年人等群体行使生育权要受到严格限制或禁止。 四、生育权的内容 本文作者认为完整的生育权应该包括：生育请求权、生育决定权，即不生 育的自由( 避孕、堕胎、绝育手术等) 和生育的自由( 何时生育、生育子女的 间隔和数量) ，生育方式选择权。除此之外的其他相关权利不属于直接的生育 权内容，应当归属于其它法律权利。 五、生育权的行使 生育权的行使可以通过传统两性的结合，也可以借助人工辅助技术。生育 是个人的权利，但是由于人口的数量和质量直接关系到整个社会的发展，所以 生育不仅仅是个人的事情。因此，生育权的行使受到自身条件、社会环境以及 子女利益等多方面的限制。 六、生育权的展望 作者分析了一夫一妻制家庭和婚内生育制度的产生、存续的原因以及对生 育权的影响，最后笔者对未来家庭形式的变化和生育权的未来进行了展望。 总之，生育权固然是人人都应该享有的权利，但是权利人在行使生育权时， 又肩负着对社会和他人的责任和义务，还要考虑现有子女和未来子女的需要和 利益。因此，我国立法在目前必须坚持婚内生育制度，最大限度保障夫妻生育 权，限制独身生育，禁止一般的非婚生育。 关键词： 生育权人格权权利行使 展望 t h er e s e a r c h0 1 1t h eg r o wr i g h t s u m m a r y ， i nr e c e n ty e a r s ，t h er e l e v a n td i s p u t e so ft h eg r o wr i g h ti n c r e a s ec o n t i n u o u s l y f o re x a m p l eah u s b a n ds u e daw i f et ov i o l a t eh i sg r o wr i g h t ，ac o u p l es u e dt h em e d i c a l t r e a t m e n to r g a n i z a t i o n ，t h eg i b b e t s w i f er e q u e s t e dt ob ea l l o w e dt og e tt h ea r t i f i c i a l a s s i s t a n c et e c h n i q u et og r o wh i sk i d ，e t c t h e s ep r o b l e m sa t t r a c tt h ee x t e n s i v ec o n c e r n o fs o c i a lp u b l i c ，a n ds oi tb e c o m e st h ef o c u sp r o b l e mt h a tp e o p l ea r ed i s c u s s i n g w a r m l y t h i sv i e wt h a tt h eg r o wr i g h ti saf i g h th a sa l r e a d yg o tc o n f i r m a t i o ni nt h ew a y o fl a w b u tt h i sd o e s n tm e a nt h a tw ek n o wa b o u ti td e f i n i t e l y , t h e r ea r es i l l lm a n y p r o b l e m st on e e daf u r t h e rs t u d y , f o re x a m p l e ：w h a tt h ef r e e d o mt h a tt h eg r o wr i g h t c o n t a i n si s ，w h a ti t sp m p e r t yi s ，w h i c hp e r s o np o s s e s s e st h eg r o wr i g h t ，w h a tc o n t e n t i tc a nb e ，e t c t h ea c a d e m i cc i r c l e si no u rc o u n t r yh a v en o ty e tr e a c h e dc o n s e n s u so n t h er e l a t e dp r o b l e m so ft h eg r o wr i g h tc u r r e n t l y , t h ed i s p u t e sa r ev e r yg r e a t t h e c o n t r o v e r s i a lk e yp r o b l e m sa r e ：( 1 ) t h er i g h t so w n e r s h i ps h o e db et h eh u s b a n da n d w i f eo rac i t i z e np e r s o n a l l y ( 2 ) t h er i g h t sr e s t r i c t i o na n dc o n t e n t ( 3 ) t h ec o o r d i n a t i o n o ft h er i g h t sc o n f l i c tb e t w e e nt h ec o u p l e s b u ta 1 1t h ep r o b l e m si n v o l v ear e l e v a n t c o r ep r o b l e m t h a ti sw h a tt h eg r o wr i g h t se s s e n c ew i l lb ee x a c t l y t h e s er e s e a r c h e s w i l ln o to n l yd e e p e no u ru n d e r s t a n d i n go f t h eg r o wr i g h t ，b u ta l s oc o n t r i b u t et op u s h t h eg r o wr i g h tt ob e c o m et h er e a lr i g h t ，c a r r y i n go u ti t sv a l u ea sar i g h t i nt h et h e s i s ，w er e f u s e st oc o n s i d e ri ta st h es t a n d p o i n to f ak i n do f h u s b a n da n d w i f ei d e n t i t yr i g h t ，a n dp o i n t so u tt h a ti ts h o u l db e l o n gt ot h ep e r s o n a lr i g h t w et h i n k s t h eg r o wr i g h ti st h er i g h tt h a tt h ee v e r y o n ep o s s e s s e s ，i t sc o r p u ss h o u l db et h ec i t i z e n ， t h ef e m a l eg r o wr i g h tt h e o r ya n dt h ec o u p l eg r o wr i g h tt h e o r ye x i s tt h el i m i t b u tt h e r i g h t sp o s s e s s d i f f e r sf r o mt h er i g h t se x e r c i s ep h y s i c a l l y , u n d e rt h ec u r r e n ts o c f a l c o n d i t i o l l ，n o ta l lc i t i z e nc a ne x e r c i s ei t ，w eh a v et oi n s i s tt og r o wi n s i d et h em a r r i a g e s y s t e m t h el a wm u s tg u a r a n t e e st h el e g a lh u s b 龇1 dt h ea n d 。w i f e sg r o wr i g h t ， f o r b i d d i n gg e n e r a l l yn o n m a r r i a g eg r o wb e h a v i o r t h eg r o wt e c h n i c a lu s a g ei st h e i m p o r t a n tw a yt h a tr e a l i z e st h er i g h t ，b u t w es h o u l dt a k ei ti n t on o r mt h r o u g h l a w m a k i n g i nt h ee n do fa r t i c l e ，w ec a r r i e so na no u t l o o kt o w a r d st h ef u t u r eo ft h e g r o wr i g h t t h ew h o l ea r t i c l ei sd i v i d e di n t os i xp a r t s ，i n c l u d i n gt h ep r e f a c ea n dt h e c o n c l u s i o nt o t a l l y 5 1 、t h ei n t r o d u c t i o no f t h eg r o wr i g h t i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rg i v e sad e f i n i t i o nt ot h ec o n c e p to ft h eg r o wr i g h t ， i n v e s t i g a t e st h eh i s t o r yo f t h eg r o wr i g h ta n de x p l a i n st h ec a u s eo f t h ep o w e rc o n c e p t 2 、t h ep r o p e r t yo f t h eg r o wr i g h t f i r s t l y , t h ea u t h o re n u m e r a t e sd i f f e r e n ts t a n d p o i n t si nt h eg r o wr i g h t , a n a l y z e s t h e mo n e b yo n e ，a n dt h e np u t sf o r w a r d a l lo w n s t a n d p o i n t t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h e g r o wr i g h ti sn o to n l yt h er i g h ti nt h ep u b l i cl a w sb u ta l s oac i v i lr i g h t , t h eg r o wr i g h t s h o u l db et h ep e r s o n a lp o w e rb u ti ti s n ta l li d e n t i t yr i g h t 3 、t h ec o r p u so f t h eg r o wr i g h t t h e r ea r em a n yd i s p u t e si nt h ep r o b l e mo ft h ec o r p u so ft h eg r o wr i g h t ，f o r e x a m p l e ，t h ec o u p l e sg r o wr i g h tt h e o r y , t h ef e m a l eg r o wr i g h tt h e o r y , p a r t i c u l a r c o r p u st h e o r y , e t c t h ea u t h o rt h i n k st h ec o r p u so f t h eg r o wr i g h ti st h ec i t i z e n ，t h a ti s t os a y , i ti st h ef i g h tt h a te v e r y o n ep o s s e s s e s b u tt h er i g h t se x e r c i s ei s n ta l e u r o n i c w em u s tb es u b j e c t e dt os t r i c tr e s t r i c t i o n 4 、t h ec o n t e n t so f t h eg r o wr i g h t t h ea u t h o rt h i n k st h ei n t e 咖t yg r o wr i g h ts h o u l di n c l u d e ：t h eg r o wc l a i mr i g h t ， t h er i g h to fm a k i n gd e c i s i o n so ng r o wa n dt h er i g h to n o p t i o n i na d d i t i o n ，o t h e r r e l a t e dr i g h t si n d i r e c t l ys h o u l db e l o n gi no t h e rl e g a lr i g h t s 5 、t h ee x e r c i s eo f t h eg r o wr i g h t t h eg r o wr i g h tc a l le x e r c i s eb yat r a d i t i o n a lb o t hs e x e so fc o m b i n a t i o n ，a l s o u s i n ga l la r t i f i c i a la s s i s t a n c et e c h n i q u e g r o wi st h ep e r s o n a lr i g h t ，b u tt h eq u a n t i t y a n dq u a l i t yo f t h ep o p u l a t i o nr e l a t et ot h ed e v e l o p m e n to f t h ew h o l es o c i e t yd i r e c t l y , s og r o wi sn o to n l yp e r s o n a l + a f f a i r t h e r e f o r et h eg r o wr i g h t se x e r c i s em u s tb e s u b j e c t e dt os u c hv a r i o u sr e s t r i c t i o n sa ss o m ec e r t a i nc o n d i t i o n ，s o c i a lm i l i e ua n d c l l i l d r e n sb e n e f i t s ，e t c 6 、t h ep r o s p e c to f t h eg r o wr i g h t t h ea u t h o ra n a l y z e st h em o n o g a m yf a m i l ya n dt h es y s t e mo fg r o wi n s i d et h e m a r r i a g es y s t e m , e s p e c i a l l yi t sc o n t i n u o u sr e a s o n sa n d t h ei n f l u e n c eo nt h eg r o wr i g h t a tl a s tt h ew r i t e rw i l lc a r r yo na no u t l o o ko f t h eg r o wf i g h ta n dt h ef a m i l yf o r mi nt h e f u t u r ef i n a l l y a b o v ea l l ，t h eg r o wr i g h ti st h er i g h tt h a te v e r y o n es h o u l dp o s s e s ss u r e l y , b u t w h e nt h ec i t i z e ne x e r c i s et h er i g h t ，h em u s tc a n - yt h er e s p o n s i b i l i t ya n do b l i g a t i o nt o t h es o c i e t y , t h eo t h e ra n dt h ec o u n t r y t h e ya l s on e e dt oc o n s i d e rt h e i rc h i l d r e n s d e m a n da n db e n e f i t s t h e r e f o r e ，t h eg r o wl e g a ls y s t e mi no u rc o u n t r yc u r r e n t l yh a st o 6 i n s i s to ng u a r a n t e e i n gt h ec o u p l e s g r o wr i g h tt oe x t e n s i v ed e g r e e ，l i m i t i n gc e l i b a c yt o g l o w , f o r b i d d i n gt h eg e n e r a ln o n - m a r r i a g eg r o w k e yw o r d s ： t h eg r o wr i g h tp e r s o n a lr i g h tt h e r i g h t se x e r c i s e 7 引言 生育是一个历史性的话题，是伴随着人类的产生就有的行为。恩格斯在他著 名的“两个生活理论”中证明了人类自然的生产，即种的繁衍的重要性。没有人 的生育，就不可能有人类的今天，也不可能有人类的明天。在当前这个资源匮乏 人口膨胀的世界，如何协调人类一环境一社会的关系，从而实现社会可持续发展， 是摆在我们面前的重大课题。关注以生育为表征的“人口再生产”，以及以生育 自由为对象和内容的生育权，也就成为当前学界不能忽视的研究课题。 在新中国历史上，我们曾经历过无节制生育，生育权膨胀的时代，以至于今 日我们还在品尝由此产生的恶果：我们也曾矫枉过正，对个人生育加诸种种不当 的限制措施，使公民的生育权利受到某种程度的损害。近年来，我国有关生育权 的侵权案件、有关生育的纠纷屡屡见诸报端。如：丈夫诉妻子擅自堕胎案、夫妻 共同起诉医疗机构侵害其生育选择权案、有关独身女性是否享有采用人工技术生 育子女的争论、死刑犯妻子要求借助人工手段生育子女的争议等等，这些案件、 争议的出现，反映了我国目前生育权研究以及相关立法缺失的现实状况。正是基 于此，笔者把生育权研究作为自己的毕业论文研究对象。由于生育权是一个比较 复杂的问题，涉及法律的、道德的、伦理的、生理的、社会的等各方面问题，因 此，笔者在本论文中借鉴了其他学科研究成果，综合应用了各种研究方法，针对 目前在生育权问题上存在较大争议的几方面问题在力所能及的范围内作一些理 论探讨。在本文中，笔者以特定的视角和实事求是的态度，从法律角度对生育权 进行审视和研究，通过立足于对我国国情的分析以及对婚姻家庭未来发展趋势的 洞悉，大胆地对生育权的概念进行界定，分析生育权的主体归属、剖析生育权的 本质属性、阐述生育权的内容，力求构建一个较系统的生育权法律研究架构。希 求我的论文研究成果能为一个个有关生育权的案件找出解决问题的理论依据。 一、生育和生育权的概述 ( 一) 生育的概念界定 生育是人的活动，有狭义与广义之分。狭义的生育是指受孕、足月怀胎、生 产的活动与过程，从一定意义上讲也就是生殖活动与过程。不能把生育仅仅看成 只是女性单方面就能完成的事情，不能把“生育”等同于“分娩”，而应该是从 受精到分娩的全过程。而广义的生育是指孕育、生产和抚养教育的活动与过程， 即生殖与养育。生育，顾名思义，包括“生”和“育”两方面的内容，由于孩子 抚育问题有婚姻家庭法的亲权制度加以调整，因此，笔者认为，通常意义上讲的 生育权应从狭义理解，其实质是“生殖”的权利。 在本文中，作者对生育及生育权中“生育”一词的理解，仅仅是从其狭义。 ( 二) 生育的历史演变历程： 生育本来是人类延续后代的一种自然现象，但是从人类进入社会状况起生育 就被规范起来。生育的历史演变历程是各个社会历史阶段经济、文化、政治等等 。王辰? 艾连北：再论生育权，当代法学2 0 0 3 年第1 期，第3 9 页 条件“合力”的结果。在这些条件的作用下，生育有了自然生育阶段、生育义务 阶段、生育权利阶段的历史演变历程。 ( 1 ) 自然生育阶段：在人类社会的早期，生育表现为：更多的体现为自然属性， 是基于人的本能而不加以节制的性生活的附属品，生育处于无规范、无控制状态， 既非权利、非义务阶段。这一时期人类的性活动和生育有以下特点：过着毫无 节制的性活动。这种性活动以及由此而进行的生育是出于人的自然本能，没有打 上社会的烙印。人们对性与生殖的关系认识处于蒙昧状态。人们常把生育与性 活动以外的因素( 命运、神灵等) 联系起来。如：西方基督教义中“上帝造人说”； 中国古代的“女娲造人说”等，反映了人类早期的性生殖观念。 ( 2 ) 生育义务阶段：在这一时期，生育依托社会规范的形成，在其自然属性之外， 获得了更多的社会意义。“生育一一义务”观念在整个社会被推崇，夫妻对生育 无否决权，夫妻是家庭实现生育职能的工具。这种生育义务观念形成的根本目的 是旨在满足人类种族的绵延。如：中国古语道：“上事宗庙，下继后世”：及至今 日，“不孝有三，无后为大”的观念还很盛行。生育成为义务的原因在于：早 期自然条件恶劣，个体必须依赖集体才能生存，人口越多，愈能对抗自然与猛兽。 人类活动范围的拓展，需求的增加，分工的细致，需要解决劳动力不足的问题。 在冷兵器时代的战争中，人多的优势是获得胜利的决定性力量。基于上述原因， 长期以来，大多数社会采取鼓励生育的政策。 ( 3 ) 生育权利阶段：在这一阶段，生育主体拥有广泛的生育自由权利，同时受到 相关的法律与制度保障。与前一阶段相比其最大的区别在于：生育并不意味着被 鼓励的，当然更不能强迫生育。为什么会发生从生育义务到生育权利的演变昵? 笔者认为有以下原因：社会经济结构的变迁，技术的进步，生产效率的提高， 使得劳动从体力密集型向智力密集型及技术型转变。人类从繁重的体力劳动下解 脱出来，生产对劳动力的需求下降。生殖技术的发展使得生育成为一个可以选 择的技术活动。社会保障制度的完善，继承与养儿防老观念已淡化，出现了不 育文化。权利观念的增强，妇女运动的发展，使人们对生育的认识更趋理性。 我们可以得出这样一个结论：各民族在生育问题上都必然经历无规范到有 规范的阶段。生育作为人权之一种，它是随着世界普遍人格观念的发展而演进并 由大多数国家所保障的。法定的生育不再是一种出于本能的自然权利或道德上的 权利，而是实在法上的权利。在未来社会，生育权利观念将更加深入人心，各国 将加强对生育权的法律保障与法律规制。 ( 三) 生育权的概念界定 虽然生育是一个古老的概念，但因人类经历了漫长的自然生育阶段和生育义 务阶段，直到1 9 世纪中叶，女权运动组织才首次提出生育权的概念。当时女权 主义者要求享有“自愿成为母亲的权利”，即对生育控制的要求，实质是当事人 的自我决定和自由选择的权利。近年来这一概念在北美和西欧地区被广泛使用， 如作为妇女权利组成部分的自由生育权、堕胎权被视为生育权的重要内容。在英 美国家判例中，法官以判决的形式从不同角度确认了生育权，如美国1 9 4 2 年的 “斯金那诉俄克拉荷马( s k i n n e rvo k l a h o m e ) ”一案，对于生育权的确认具有里程 碑意义。在此案中，斯通大法官利用自由的广义概念，针对俄克拉荷马州的一项法 案( 此法案允许对犯三次盗窃罪的人进行绝育) ，“认为强制绝育是对人类自由的 侵犯( i n v a s i o no f p e r s o n a lf i b e r ) ”，“它剥夺了个人的权利，而这一权利是种族不灭 的基础一生育后代的权利。”o 。转引自何勤华、戴永胜：民商法新论，复旦大学出版社1 9 9 9 年版，第6 6 页。 1 、国际社会对生育权的定位 2 0 世纪7 0 年代以后，有关国际社会文件涉及到生育权，并将生育权视为最 基本的人权之一。最早把生殖权利纳入人权的文件，是1 9 6 8 年国际人权会议发 表的德黑兰宣言。宣言指出：“父母享有自由决定子女人数及其出生间隔的基 本人权。”其后，1 9 7 4 年在布加勒斯特召开的第一次世界人口会议通过的世界 人口行动计划将生育权定义为：“所有夫妻和个人享有负责地自由决定子女人 数和生育间隔以及为达此目的而获得资料、教育与方法的基本人权。夫妻和个人 在行使这一权利时，应考虑他们现有子女和将来子女的需要，以及他们对社会的 责任。”1 9 7 5 年7 月3 日通过的关于妇女平等地位和她们对发展与和平的贡献 墨西哥宣言中的第十二原则就规定“每一对夫妇和每一个个人都有权自由和负 责地决定是否要生育子女，著决定生育子女的人数和生育间隔，也有权获得这方 面所需的知识、教育和方法。” 联合国1 9 8 4 年国际人口和发展会议通过的墨西哥宣言和1 9 9 4 年国际 人口与发展大会行动纲领将生育权作为最基本人权进行了阐述并重申了上述概 念。由于这一定义基本上反映了各国立法中的生育权观念，因而它被世界广泛认 同。 国外对夫妻共同生育权也是从不同的角度进行保护的。墨西哥民法典婚 姻编第1 6 2 条第2 款规定：“每个人都有权以自由、负责和明智的态度，决定生 育子女的数量和间隔。在婚姻关系存续期间，应根据配偶双方的共同协议来行使 这种权利。”。美国婚姻家庭法的相关规定则要求，通奸姘居生育子女的，过错方 和第三人应付相应的经济损失或者精神创伤的赔偿责任。如果“夫妻一方拒绝生 育，从而导致他方不能达到人种延续这一崇高的目的的，一另一方则自然可 以诉请离婚”。法国的法律也规定了类似美国法律规定的夫妻之间的这种责任。 并且还规定，基于夫妻共同生育权，夫妻一方可以要求对方取回婚前提供给有关 部门的供精供卵，或向未经夫妻同意私自给他人人工授精供精供卵的一方请求停 止妨碍以及依法取回亡夫生前提供给人类精子库或医疗部门保存的冷藏精子，防 止他人滥用。还有些国家规定夫妻实旌人工生育的各种民事权利和义务，对涉 及生育权的私人纠纷进行调整。 2 、我国法律对生育权的定位 在我国，有关生育权的研究起步很晚。1 9 9 5 年，中国法律出版社出版了杨遂 全教授所著的中国人口法律制度研究，书中首次提出了生育权和独生子女父 母生殖保险权的法律问题。1 9 9 8 年，中国律师杂志对一起妻子在丈夫不同 意情况下擅自堕胎，是否侵害丈夫生育权的问题进行讨论时，才引起理论界对生 育权的广泛关注。由此，我国涉及有关生育方面的理论研究乃至法律法规甚少。 ( 1 ) 直接规定公民生育权的法律规定。 在我国1 9 9 2 年颁布的妇女权益保障法第4 7 条规定：妇女有按照国家有 关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。这是我国第一次在法律上从权利的 角度确认生育权。在这之前，我国宪法和婚姻法都从义务的角度规定夫 妻有“实行计划生育”的义务。2 0 0 1 年修订后的婚姻法依据宪法精神仍从 义务角度规定了“实行计划生育”这一基本原则。规定“夫妻双方都有实行计划 。张贤玉主编：外国婚姻家庭发资料选编，复旦大学出版社1 9 9 1 年版，第1 0 2 页。 。 美 威廉杰唐纳著，顾培东、杨遂全译：美国婚姻与婚姻法，重庆出版社1 9 8 5 年版，第2 1 2 页。 o 杨遂全、杨玲：比较民商法学，四川i 大学出版社1 9 9 7 年版，1 1 5 页 。杨遂全：中国人1 3 法律制度研究，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 2 9 页 o 生育的义务”。 2 0 0 2 年9 月1 日生效的人口与计划生育法全面确认了我国公民的生育 权，该法第1 7 条明文规定：公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务， 夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。另外，还注意到，在我国政府发布 的其他法律文件中，是这样表达生育权观念的，如：中国人权事业进展中指 出：国家尊重妇女的生育权，保护妇女的生育健康；中华人民共和国人口与发 展报告则重申了我国对1 9 9 4 年国际人口与发展大会行动纲领的承诺：个 人和夫妇自由地、负责地决定其生育子女数量、生育间隔以及选择适当的避孕方 法的基本人权必须受到尊重。 ( 2 ) 间接规定公民生育权的法律规定。 新修改的妇女权益保障法第5 1 条第2 款规定：育龄夫妻双方按照国家 规定计划生育，有关部门应当提供安全、有效的避孕药具和技术，保障实施节育 手术的妇女的健康和安全。人口与计划生育法和母婴保健法都明确作出 了类似的规定，并进一步明确“计划生育手术造成夫妻生殖健康受到损害的应当 赔偿”。根据这些规定，我国目前实行严格禁止计划外生育；同时，尽可能地为 夫妻行使生育权利创造条件，如建立医疗不育症的机构、提供独生子女的社会保 险、保障夫妻子女所必须的基本医疗和生活条件等国策。从这些规定可间接地看 出，国家保障夫妻生育权的立法指导思想是十分明确的。对以侵害公民生育权为 目的，暴力侵害公民生殖健康，情节严重的，依照刑法关于伤害罪的规定处 罚；过失或情节轻微的，依照民法通则关于侵害公民健康权的规定处罚。另 外，根据我国各级行政部门的行政法规定，具有合法生育权的夫妻，享受孕产期 和哺乳期不离婚权、产期休息权、劳动时间哺乳权、生育保险等优惠奖励待遇。 没有合法生育权的公民生育，不能享受上述权利。 3 、国际、国内生育权立法的变动趋势： 通过对上述国际社会和我国生育权法律文件的考察分析，可以看出，目前无 论国际社会还是国内的理论界对生育权的相关问题还没有达成统一的认识，但是 我们可以粗略地把握有关生育权立法与理论研究的发展趋势。归纳起来有以下几 点： 生育权的主体范围的扩大化。如：国际社会对生育权主体的表述从“妇女” 扩大到“父母”，再扩大到“所有夫妇”与“个人”。 生育权的内容扩大化。生育权的内容从最初的“自由决定其子女数，自由 决定生育间隔，到“自主决定生与不生”，进而扩展到涉及生育活动的相关权利， 如生育信息获得权、产期休假权、生育保险权、孕产期、哺乳期不离婚权等等权 利。 对行使生育权的限制条件加强。生育权的限制从最初的“自由负责地行使 权利”到“同时考虑将来子女的需要，以及他们对社会的责任”。 这样几种目前国内外对生育权规定的变动趋势，反映了世界各国生育权立法 和理论研究基本价值取向和理念：即在保障公民享有生育权的同时，又加强对其 行使的法律调控，从而衡平生育自由与社会正义之间的关系，以求寻找到一种沟 通二者的桥梁。 4 、笔者对生育权概念的定位 我国目前有关生育权的概念，往往是在考察国外相关法律文件以及参照我国 的基本国情国策基础上提出的，从生育权概念的应然性上分析，有失科学性，不 能反映生育权的本质属性。笔者认为要考察生育权的定义不仅要分析国际社会和 国内立法的规定，而且要结合生育权的历史与现状，科学把握生育权未来的发展 动向。为此，笔者认为，生育权的含义可以确定为以下几方面： 第一、生育权应该具有基本权利的地位。是最基本的人身权利。 第二、生育权的内容是决定是否生育子女以及生育子女的时间、数量、间隔 等等自由。但是这种自由应以对社会、国家和子女的健康成长负责任为条件，是 一种受到合理限制的基本权利。即必须合法地生育。 第三、生育权是人格权，是人人得享有的权利。但是权利的享有不同于权利 的实际行使。在我国目前，乃至今后一段时间内仍然需坚持婚内生育制度，立法 应最大限度保障合法夫妻的生育权，有条件地赋予独身者生育权，禁止一般的非 婚生育。 第四、我国政府的法律文件认同个人与夫妻并列为主体享有生育权。中华人 民共和国人口与计划生育法第1 7 条规定i “公民有生育的权利”，体现了我国 与国际社会关于生育权认识现状的接轨。 综上所述，笔者认为： 生育权的概念是：生育权是指个人在法律允许的范围内自主决定生育或不生 育，以及如何生育子女的权利。 二、生育权的性质： ( 一) 生育权既是公法上的权利又是私法上的权利 2 0 0 2 年9 月i 日开始实旋的中华人民共和国人口与计划生育法第1 7 条明确规定：公民有生育的权利。2 0 0 5 年8 月2 8 日修改的妇女权益保障法 第5 l 条规定：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。 由此，一些学者认为生育权是一种公法上的权利，民法不应该将其作为调整对象。 。然而目前，在执行这些规定时发生一些棘手的生育权民事纠纷。比如：武汉市 就曾发生丈夫以妻子坚持终身不生育子女是对自己生育权的侵犯为由起诉离婚， 最终获准的案件。 案情简介 原告：胡某，男，1 9 5 7 年生，武汉市某区某中学教师。 被告：张某，女，1 9 6 0 年生，武汉市某区外资企业职员。 原告和被告两人是大学同学，双方于1 9 9 7 年结婚，结婚后多年一直未生育 子女，原告怀疑自己的生育能力，去许多医院做过检查。各医院对原告生育能力 的医学检查结论各不相同，其中两家认为原告患有不育症。后来经过一家权威医 学院鉴定，原告的生育能力绝对没有问题。于是原告让被告张某去作检查，而张 某坦言，结婚后她总是悄悄避孕，不愿意生育。为此，夫妻俩开始吵架。 张某认为，女的应该终身不要孩子，其原因有三个：一是孩子对老年生活 有保障的人来说，是终身的累赘；二是怕生孩子后体形、容貌变丑；三是生孩子 对她在外资企业的竞争不利。为生孩子一事，胡某与张某经常引发家庭纠纷。2 0 0 1 年7 月，丈夫胡某将妻子张某告上法庭，认为其妻子张某剥夺了自己的生育权， 坚决要求离婚。 武汉市研口区法院部分法官认为：该案被告构成对原告生育权的侵害；另 一种观点认为男方无生育权，因此胡某请求判决离婚的理由不成立。最后经审判 。薛宁兰： 2 0 0 2 年中国婚姻家庭法学会年会综述，载2 0 0 2 年中华法律网。 。案例来源见杨遂全等著：婚姻家庭发典型判例研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版，2 1 9 页。 委员会讨论，判决原告与被告离婚。 2 0 0 1 年6 月。四川大邑县法院审结了一起离婚后原夫起诉原妻和第三者要 求赔偿其因两被告通奸生子而延误本夫生育期、丧失生育能力的案件，一审判决 原告胜诉。另外，2 0 0 4 年重庆市第一中级人民法院对一起患者因b 超检查报告 不准确，致其生下残疾儿而起诉医院侵犯其生育选择权的案件作出了终审判决， 原告获赔精神损失费1 8 0 0 0 元。回 这些案件表明，仅仅将生育权归结为公法上的权利是不妥当的。生育作为人 类延续和亲属关系产生的基础，无论法律是否明文规定，在人们心中，向来被视 为天赋人权。我国目前主要从公法的角度，对公民生育权的保护与行使进行调整。 但是，应该说公法保护的权利，都应该在私权法上找到依据，才是符合逻辑的。 从法理上说，群体利益虽然有时可能大于个体利益，但一般情况下，群体的利益 应该首先是公民个体最大利益的体现。在生育权事项上更应该是如此。 人口与计划生育法、妇女权益保障法主要属于公法范畴，主要调整国 家机关对国民生育事务的管理、监督关系，而平等主体的公民之间、公民与其他 组织之间在生育权上的纠纷问题，应由私法来调整。目前民事上呈现上升趋势的 生育权纠纷，包括公民的生殖健康权、丈夫妻子的生育权以及夫妻共同生育权纠 纷迫切要求民事法律加以调整和规范。将生育权纳入法定的基本民事权利已成为 必要和可能。 ( 二) 生育权是人格权，不是身份权 生育权是民法保护的基本权利，是人的基本人权，这是不言而喻的。但是目 前学术界对生育权究竟是属于什么性质的权利争议很大。 关于生育权性质的观点主要要有以下几种： 第一种观点认为生育权不是独立的人身权，而是一种基于人身产生的财产 权。这种理论认为“胎儿是丈夫的精子与妻子的卵子结合后的孳息，可以认为是 夫妻合伙财产。” 生育权是伴随着生育权主体的独立而形成和被确认的，始终与 人身紧密联系。具有人身权的所有特征：没有直接财产内容，以生育行为这种人 身内容为直接目的，是对自己人身的支配，从本质上讲，是不可转让的。由此， 上述认为生育权是财产权的观点已基本上被普遍否认。 第二种观点认为，生育权是一种夫妻间的身份权，属于配偶权中的一部分， 并由此认为生育权实际上是夫妻共同生育权。如：马慧娟认为“生育权只能基于 丈夫、妻子的这一特定身份，在合法婚姻的基础上产生，由双方共同享有。”9 樊 林在生育权探析一文中，也认为“生育权是一种夫妻共同享有的权利。对外 而言，任何人不能非法干预其生育自由；对内而言，夫妻互为权利义务，权利的 行使必须有赖于对方作为或不作为予以协助”。即认为生育权是一种绝对权与相 对权的混合体，在夫妻内部具有相对性，在外部具有绝对性。 第三种观点认为生育权是一种人格权，而非身份权。如：有学者认为“属于 自由权范畴的生育权，其本质上应为人格权而非身份权，是作为民事主体必须享 有的权利，而不宜以是否具有特殊身份为前提，所以，无配偶者也享有生育权， o 见成都商报2 0 0 1 年6 月3 0 日第1 0 版。 。h t t p ：_ r w 5 1 1 5 1 1 c o m 2 0 0 6 _ 2 2 7 1 2 ：5 1 ：0 0 。 。转引自马慧娟：生育权：夫妻共同享有的权利，中国律师，1 9 9 8 年第7 期。 。马慧娟：生育权：夫妻共同享有的权利，中国律师，1 9 9 8 年第7 期。 。樊林：生育权探析，载法学2 0 0 0 年第9 期。 限制其实现这一权利应有充分的理由。”。 笔者赞同最后一种观点，认为生育权应该是人格权而非身份权。其理由如下： 1 、生育权体现的是自然人在生育事项上的人格利益，是维护公民独立人格 所必需的一种权利。 所谓人格权是指民事主体依法固有的，以人格利益为客体，为维护主体独立 人格所必备的权利。其特点是：它是民事主体所固有的权利；它是民事主体专 属的权利；它是维护民事主体独立人格所必备的权利。繁衍后代，是人的生物本 能，是人自然属性的体现。法律上的生育权体现的是公民通过生育从而维护自身 延续的利益，这种生育上的利益是每一个公民都必需的，否则，公民不能成其为 法律意义上完整的“人”。而“民法上身份云者，谓基于亲属法上之相对关系之 身份，有一定身份后享有之权利也。”。身份权形成之初就是指一种亲属权，至现 代社会其内容虽然有所扩充，但是主要体现在夫妻之间、父母子女之间、以及其 他亲属之间的权利义务上。所以身份权是指民事主体基于特定的