（民商法学专业论文）机构养老格式合同研究.pdf

1 内容摘要 当代社会人口老龄化所带来的挑战是我们必须面对的现实问题， 相关制度设计如何 凸显对老年人充分的关注与关怀是社会应秉承之基本理念与追求。 本文以机构养老格式 合同为切入点，尝试对此类型合同进行有效梳理，以期通过梳理能够使机构养老合同更 加规范，同时以点带面，使养老服务行业更加健康、快速发展。除引言和结语外，本文 分为五部分。 第一部分：机构养老格式合同概述。本部分主要从机构养老格式合同的概念界定、 性质方面进行探讨，在介绍相关观点之基础上进行评析，提出自己的观点。 第二部分：机构养老合同的订立。本部分主要从机构养老格式合同订立之理念和主 体之确认方面进行了阐述。在订立理念部分确立了此类合同订立之四大理念：限制契约 自由、回归契约正义、保护消费者利益、保障老年人权利；在主体之确认部分，探讨了 养老机构、入住老人及关系人的法律地位。 第三部分：机构养老格式合同的内容。本部分主要从主机构养老格式合同内容及其 条款解释方面进行了详细阐述。在合同内容部分，主要对养老机构的权利与义务、入住 老人的权利与义务、入住老人关系人的权利与义务一一进行较为详尽的梳理；在条款解 释部分介绍了解释的具体规则。 第四部分：机构养老格式合同的变更和解除。在变更部分，主要探讨了入住老人关 系人的变更以及合同内容变更的情形；在解除部分，主要详细阐述了任意解除权制度。 第五部分：机构养老格式合同责任的承担。本部分主要论述了养老服务的瑕疵判断 和合同责任认定问题。对于合同责任的承担，首先对养老服务的瑕疵进行判断，其次要 结合养老机构老人事故发生的原因，具体原因分别包括养老机构的原因、入住老人及关 系人的原因、第三人的原因等，通过分析事故中各个主体的原因及原因力的大小来综合 确定责任的承担份额。此外笔者认为不宜将养老机构的责任过分扩大化，因此提出了入 住老人有必要参加人身意外伤害保险， 而且也有必要让养老机构加入一种类似于责任强 制险，以有效分散风险，保障入住老人的权益和养老机构的持续、健康发展。 关键词：格式合同；机构养老；契约自由；契约正义；服务瑕疵； 责任承担 1 abstract the challenges of contemporary society brought about by the aging of the population is a problem we must face reality, and related system design how prominent community should uphold the basic concept and the pursuit of adequate attention and care for the elderly. in this paper, the aged form contract as the starting point, try this type of contract effective comb by combing to enable institutional pension contracts more standardized, in order to point at the same time, the pension services industry more healthy and rapid development. in addition to the introduction and conclusion, the paper is divided into five parts. the first part: the aged form contract overview. this section is mainly from the concept of the pension institutions format contract defined nature to explore, to introduce relevant perspectives based on the assessment, to put forward their point of view. part ii: institutional pension contracts entered into. this section is mainly from institutional pension format contract entered into by the recognition of the concept and the main aspects are described. entered into such contracts entered into philosophy section establishes four concepts: limit the freedom of contract, return the contract and justice, to protect the interests of consumers, to protect the rights of older persons; explored part of the main body of the confirmation, the pension agency, the occupancy of the elderly and the related legal status. part iii: the content of the pension institutions format contract. this section is mainly from the the main pension format of the contents of the contract and its terms to explain the elaborate. in part of the contents of the contract, the rights and obligations of the pension agency, the occupancy rights and obligations of the elderly, check the elderly related rights and obligations eleven more thorough combing; introduced specific rules of interpretation in terms of interpretation of section. part iv: institutional pension format alteration and cancellation of the contract. part of the change, mainly discussed the situation check elderly related changes, and changes in the contents of the contract; lift some, mainly elaborate system of any right of cancellation. part v: pension agency form contract accountability. this section discusses the problem of defective judgment and contractual obligations of the pension services identified. bear the responsibility for the contract, the first pension service flaws second, we must combine the pension agency elderly cause of the accident, the specific reasons for reasons including 2 pension institutions stay in the elderly and the related reasons, the cause of a third person, comprehensively determined by analysis of the main accident causes and reasons for the size of the forces commitment to share responsibility. in addition, i believe that should not be the responsibility of the pension agency over-expansion, so check the elderly is necessary to participate in the personal accident insurance, but also the need for pension institutions to join a similar liability compulsory insurance, in order to effectively disperse risks, safeguard check elderly interest and pension institutions, sustained and healthy development. keywords: format contract; pension institutions; freedom of contract; contractual justice; service defects; responsibility 1 目 录 引引 言言 . 1 1 一、机构养老格式合同概述一、机构养老格式合同概述 . 3 3 （一）机构养老格式合同之界定 . 3 （二）机构养老格式合同之性质 . 4 二、机构养老格式合同的订立二、机构养老格式合同的订立 . 7 7 （一）机构养老格式合同订立之基本理念 . 7 （二）机构养老格式合同主体之确认 . 11 三、机构养老格式合同的内容三、机构养老格式合同的内容 . 1414 （一）机构养老格式合同主体的权利与义务 . 14 （二）机构养老格式合同内容的解释 . 25 四、机构养老格式合同的变更和解除四、机构养老格式合同的变更和解除 . 2727 （一）机构养老格式合同的变更 . 27 （二）机构养老格式合同的解除 . 28 五、机构养老格式合同责任的认定五、机构养老格式合同责任的认定 . 3030 （一）养老服务瑕疵的判断 . 30 （二）机构养老格式合同责任承担 . 34 结结 语语 . 3636 参考文献参考文献 . 3737 后后 记记 . . 3939 机构养老格式合同研究 1 引 言 21 世纪是人口老龄化的时代， 养老逐渐成为备受关注的时代课题。 本文主要基于当 前的经济和社会背景，选取机构养老格式合同研究为切入点，以期引玉之效。 在经济背景方面，随着市场经济的发展，频繁的交易使很多企业都面临着跟不同的 顾客签订相同或类似的合同，因此格式合同应运而生；企业的不断发展使企业与消费者 之间协商的平台逐渐消失，消费者选择的领域不断受到实力明显较强的企业的侵蚀，于 是出现了交易过程中企业处于事实和法律上的双重垄断地位， 而消费者处于相对弱势地 位。本文所探讨的民办养老机构最近几年已经不断在市场竞争中取得一席之地，而在养 老需求持续增加的前提下，民办养老机构与入住老人形成了明显的势力对比，消费者是 交易中的弱势，老人又是消费者中的弱势，因此机构养老格式合同中的法律问题值得关 注。 在社会背景方面，伴随着老龄化社会的到来，我们整个社会经历着一系列的发展与 变迁， 近年来已经在诸多方面显现出与过去不同的特征。 第一， 从社会中的家庭层面看， “四二一” 1结构的家庭增多，机构养老的需求增大；第二，从文化的发展层面看，代际 之间的观念差异及沟通的减少使子女与家长共同生活的传统受到挑战；第三，从每个人 所处的竞争环境层面看，每个年轻人需要用更多的时间和精力拼搏才能在社会中立足， 因此忙于为生存打拼与照顾老人之间的矛盾凸显。 在前述的经济、社会背景下，面对现代出现的新型的养老综合服务类型，一方面， 消费者对于这种综合服务不是完全了解，另一方面，老年人作为弱势群体，在年龄、经 济以及自身方面均处于弱势地位，笔者对这类法律关系中的格式合同的签订予以关注， 旨在通过对养老格式合同各个环节的分析与探讨，从保护消费者利益出发，以入住老人 权益保护为中心，探讨此类格式合同应当如何签订、履行、变更、解除、责任承担等。 通过对机构养老格式合同的探讨以期能够引起学者对养老问题的关注以及对养老机构的 规范。 本文尝试从以下几方面进行探索性思考：第一，在视角和切入点方面，本文选取对 1“ 四二一”结构的家庭是指，一个家庭中由四个老人、一对夫妻、一个孩子组成。随着社会发展， “四二一”结构 的家庭数量逐渐增多，在这种结构的家庭中，独生子女一方面在成长过程中接受到了更多宠爱，另一方面，他们在 成人之后需要担负更加沉重的养老负担。因此，在这类家庭中更加凸显养老问题的重要性。 西南政法大学硕士学位论文 2 老年人关怀的人文和社会学视角，并以老年人的机构养老为切入点，从比较新颖的视角 出发，从法律的维度考虑此方面需要完善的问题；第二，在论证思路方面，本文在努力 突破学科和研究领域的原有限制，将格式合同、消费者利益保护的研究成果选择性地应 用于机构养老格式合同的研究中，并且在论证中注重与机构养老社会问题本身的有效结 合，试图运用一种新的论证路径；第三，在论证内容方面，本文虽选择一个较为小的切 入点，即主要论述机构养老格式合同，但是行文在论证过程中一直在努力构建一个相对 完整的机构养老格式合同的规制体系，从机构养老服务的各种特性出发，从不同的法律 维度形成一套较为系统的规制方案，以求与之相关的问题能够从中找到解决的方案。 机构养老格式合同研究 3 一、机构养老格式合同概述 （一）机构养老格式合同之界定 在我国实务中，对于机构养老格式合同的称谓不一，有“老人的住养协议” 、 “养老 院入住协议” 、 “养老服务合同” 、 “养老合同” 、 “养老机构收养人员入院协议书”等。笔 者认为“养老院入住协议” 、 “养老合同” 、 “养老服务合同”过于宽泛，不能准确定位该 合同的基本性质，而对于像“老人的住养协议” 、 “养老机构收养人员入院协议书”的称 谓亦欠妥，养老机构似乎扮演一种收养人的角色，亦不能体现对老年人作为合同主体的 平等人格的尊重。因此，笔者在本文中将此种合同称为“机构养老格式合同” ，其一， 机构一词意在体现具体机构养老模式中的合同探讨；其二，充分尊重老人的合同主体地 位；其三，使用“格式合同” ，意在对合同基本性质定位，因为这种合同的签订并不是 每位老人在入住养老机构才对合同条款一一协商谈判，而是养老机构事先拟定，并在与 具体入住老人或其关系人具体签订过程中可能另外达成一部分补充协议。 根据前述所分析，机构养老格式合同是指养老机构预先拟定，以养老机构提供养老 服务、入住老人或入住老人关系人支付相关费用等事项为主要内容的协议。此类型合同 在服务对象、服务期限及服务内容方面区别于其他类型的合同，其主要特征如下： 第一，服务对象的特殊性。养老机构的服务对象是每个家庭中的老年人，从年龄角 度来看，大多数年龄已经过 60 岁；从身体健康状况的角度来看，老年人的身体各个部 位功能开始减退， 大部分老年人出现行动不便或需要借助扶手、 拐杖、 轮椅等设施活动， 甚至还有一些老年人完全丧失自理能力，需要他人照顾或护理；从职业角度和经济收入 来看，老人意味着都退休了，只有退休金或者养老保险金，因此对于老人这个群体的服 务，所需费用一般需要赡养义务人或者其他关系人支付，而且一般都需要保证人，这是 由特殊的服务对象决定的；从老人的心理状态来看，老年人不再参与社会生产活动后， 加之儿女忙碌无暇照顾老人，因此老人群体容易产生孤独心理，对其服务不仅应包括日 常照顾，还需要对老人心理慰藉。 第二，服务期限的不确定性。机构养老格式合同是以照顾老人为服务内容，由于老 人年老时身体健康状况不太相同，有些老人甚至患有一些疾病，加之本来人的寿命就无 西南政法大学硕士学位论文 4 法预期，此外，养老服务作为一种以入住老人满意为目的的服务，一方面机构提供的养 老服务水平参差不齐，另一方面老人的心理需求不一，不同老年人的满意度等都导致此 类合同的服务期限不确定。目前厦门颁布了厦门市养老服务机构管理办法中规定， 养老服务合同期限一般不超过 5 年，合同到期后可以续签。这个规定虽然表面上看养老 服务是有期限的，但是从一个动态的角度来看，养老服务的具体期限是不确定的，上述 规定只是对几年续签一次合同作出了规定，其他省份尚没有对养老服务期限作出规定。 第三，服务内容的综合性。养老服务是一个综合性的服务系统，而不是单纯的某一 项服务。在这种养老模式下，养老机构不仅需要为老人提供住宿、食堂、图书馆、护理 设备、康复室、健身场所、各种户外活动设施等一系列硬件设施，还需要为老人安排唱 歌、跳舞、阅读、写字、绘画、心理辅导、旅游等活动项目，丰富老年人的精神生活， 此外，根据老人的需求帮助老人购买生活用品，或者接受老人的委托，帮助老人处理事 务等。总之，养老机构的服务是一种建立在完善的硬件设施基础之上的综合性服务，包 括物质帮助、精神慰藉、日常照顾、医疗护理及休闲娱乐等，其服务的综合性特征决定 了机构中各个部门相应人员应当具有专业素质和水平， 只有专业化地提供各项服务才是 高质量的综合服务。 （二）机构养老格式合同之性质 目前对于机构养老格式合同性质并无一致的观点，仁智各见。 1.相关观点之介绍 （1）委托合同说 此种学说认为机构养老格式合同是一种委托合同。其主要理由是，机构养老中大部 分是由赡养义务人、其他关系人或单位将老人委托给养老机构照料，由养老机构给付一 种劳务，赡养义务人、其他关系人或单位支付费用，还有人甚至认为那种老人自己与养 老机构签订合同的情形也属于自己与养老机构建立了一种委托关系。 亦有人认为养老机 构的格式合同是一种混合委托合同。 2 （2）承揽合同说 2 周心忠： “养老机构代养行为的法律属性” ， 法制版用法说法 ，第 38 页。 机构养老格式合同研究 5 此说认为机构养老格式合同属于承揽合同或类似承揽的合同， 即当事人一方约定为 他方完成一定工作，他方待工作完成后给付一定报酬的合同或者与此类似的合同，可以 类推适用承揽的规定。 （3）无名合同说 此说认为机构养老格式合同属于无名合同，又称为非典型合同，其规则适用合同总 则的规定，并可以参照适用合同分则和其他法律最相类似的规定。 2.相关观点之评析 对于机构养老格式合同的性质，笔者赞同无名合同说，具体理由如下： （1）机构养老格式合同不属于委托合同。第一，委托合同一般建立在相互信任的基 础上由委托人亲自实施委托事项，然而机构养老格式合同是由赡养义务人、其他入住关 系人或者老人自己在养老机构中选择一种适合自己的综合性服务产品， 其本质是一种生 活消费行为，与委托合同所言的信任基础并无关系；第二，如果是在老人自己选择了养 老机构并签订了合同的情形下，笔者认为根本不存在委托合同一说，如果是由赡养义务 人、入住关系人或单位将老人送往养老院并签订合同的情形，笔者认为此合同仍然不是 委托合同， 因为委托合同意味着在委托人的指示下受托人所实施的委托事项的法律效力 归于委托人， 即受托人处理事务的行为就等同于委托人对事务的处理。 而在机构养老中， 尤其是老人的赡养义务人将老人送往养老院的情形下， 养老院对老人的照顾并不能免去 或代替赡养义务人对老人的法定赡养义务， 二者根本不可能在法律效力或者其他层面上 等同，养老机构照顾老人的法律后果也不存在归属于赡养义务人或其他人的效果，这也 是机构养老格式合同的一个独特之处；第三，机构养老格式合同中不存在按照赡养义务 人、其他入住关系人或单位的指示进行照顾服务，养老机构经过发展之后都有一套属于 自己的硬件和软件相结合的服务系统，它不是按照入住老人或入住关系人的指示运转， 也不可能依靠每个家庭的指示发展， 它是用不断类型化和完善化的服务为不同的老人群 体设计不同的养老方案， 当然赡养义务人和入住关系人也不可能想到要给养老院以何种 指示；第四，养老机构不存在向入住关系人报告整个护理老人的过程和结果的义务，只 是负有在老人出现紧急情况向其入住关系人通知的义务；第五，赡养义务人、其他入住 关系人或单位也不负有对养老机构所造成损害的赔偿义务，因为，在这个法律关系中， 西南政法大学硕士学位论文 6 不存在养老机构对老人照顾和护理的法律后果归属于入住关系人的问题。 对于老人在养 老院造成他人伤害的情形则应当依据侵权责任法的规定进行处理。 （2）机构养老格式合同亦不属于承揽合同。承揽合同的重要特征是完成工作并交 付工作成果为报酬请求的条件，此种合同注重给付效果，并且从我国合同法对承揽合同 的规定可知这里的“工作”多适用于有体物。我国台湾学者邱聪智认为“工作之种类， 及于生活各个层面，只要不背公序良俗或强行规定，不问有无财产价格，均无不可，但 得分为有形与无形二者。 ” 3因此， “工作”的内涵和外延就相对较大，包括有形的结果， 如修鞋、印刷、修车等，以及无形的结果，如歌舞、讲演、看护、助产、评估等。 4日本 山本敬三教授依据工作的不同性质，将承揽分为“以物为中心的承揽”和“以劳务为中 心的承揽” ，其中，如果劳务直接作用于物，又叫“以物为中心的承揽” ， 5除此以外，劳 务不直接作用于物，或者无法清楚区分的归于“以劳务为中心的承揽” ，如信息的提供 及处理。山本教授还在分类中，准备将“以劳务为中心的承揽”从承揽合同中分离出来， 使承揽合同纯化为“以物为中心的承揽” 。山本教授的这种分类也从侧面说明以物为中 心的承揽与以劳务为中心的承揽在具体规则方面有很多不同，不适于在一起规制。 根据上述承揽合同的特征与分类，笔者认为其不属于承揽合同的理由如下：第一， 机构养老服务如前述具有服务内容的综合性和期限的不确定性， 使养老服务难以确定完 成工作或者无法准确明晰工作成果， 因此其核心内涵即以完成工作为给付报酬的条件无 法适用于养老格式合同中；第二，机构养老格式合同是一个继续性的服务系统，入住关 系人或老人本人支付的是一种服务产品的所有费用，而不仅仅是单纯的报酬；第三，目 前我国合同法虽然没有明确指出承揽合同中的工作主要针对有形物， 但是目前的规则更 多的是规制针对有形物的工作，因此，将机构养老格式合同认定为承揽合同依然没有其 规制的具体规则，没有任何意义。此外，性质的认定不适用于“类似” ，这两个字并没 有解决这种合同的性质界定问题，而只是对法律适用进行了引导。 （3）机构养老格式合同性质应属于无名合同下的混合合同，完全可以类推适用与 它相近的法律规则。关于无名合同的类型在学界并没有定论，王泽鉴将无名合同分为纯 粹非典型契约、 契约联立和混合契约， 其中契约联立的结合状态又分为单纯外观的结合、 具有一定依存关系的结合；混合契约又分为典型契约附其他种类的从给付、类型结合契 3 邱聪智： 新订债法各论 （中） ，北京：中国人民大学出版社，2002 年版，第 28 页。 4 同上注，第 29 页。 5 周江洪： “服务合同类型化及服务瑕疵研究” ， 中外法学 ，2008 年第 5 期，第 657 页。 机构养老格式合同研究 7 约、双种典型契约和类型融合契约。 6史尚宽将无名契约分为纯粹的无名契约、准混合契 约和混合契约。关于无名合同的法律适用问题学界也有探讨，对于上述的纯粹非典型契 约一般适用法律行为制度和合同法总则。而对于契约联立、准混合契约及混合契约的法 律适用学术界有争议，大致有三种学说，分别为吸收主义（决定混合契约中之主要构成 分子，适用关于其主要部分所属之有名契约之规定） ，结合主义（就关于混合契约之各 部分之规定分析结合以之适用于混合契约） ，类推适用主义（就混合契约之各部分，分 别类推适用其类似有名契约之规定） 。 7 综上所述，机构养老合同既不是委托合同，也不是承揽合同，目前只能认定为一种 无名合同下的混合合同，其法律适用应当采类推主义。但是，未来我国立法应当将机构 养老格式合同有名化。因为，第一，无名合同经过发展趋向于有名化。由于交易的复杂 与多变，交易人不断在有名合同之外进行创新以满足需要，而无名合同产生后经过一定 的发展后其特征和内容逐渐成熟，未来可以将其抽象化、类型化为有名合同，如德国民 法 1979 年增订旅游契约，我国台湾地区在民法债编修正中增设了旅游、合会及人事保 证三种典型契约 8。 第二， 我国机构养老格式合同已经具备了有名合同的基本特征和内容， 并且现实中这方面法律纠纷增多也凸显立法的不足， 因此未来机构养老格式合同应当列 为有名合同。 第三， 机构养老格式合同有名化之后并不会对当事人的缔约自由造成影响， 反而一方面能够为当事人签订养老格式合同时提供参考，防止疏漏；另一方面有必要对 某些方面作出强行性规定，加大对当事人的保障力度。 二、机构养老格式合同的订立 机构养老格式合同的订立涉及各方利益，不仅与老年人的权益保护息息相关，而且 需要兼顾当事人各方利益的平衡，因此在订立过程中应当遵循一定的理念。 （一）机构养老格式合同订立之基本理念 一类合同订立的基本理念是这类合同的灵魂和精髓，是贯穿合同的主线，基本理念 6 王泽鉴： 债法原理 ，北京：北京大学出版社，2009 年版，第 86-89 页。 7 史尚宽： 债法总论 ，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 11 页。 8 王泽鉴： 债法原理 ，北京：北京大学出版社，2009 年版，第 90 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 可以指引整个合同权利和义务的配置以及合同如何达到当事人之间利益的相对平衡。 1.以限制契约自由为基础 契约自由是指当事人在订立合同过程中有充分的意志自由， 包括是否订立契约的自 由、选择契约相对人的自由、决定契约内容的自由以及决定契约形式的自由。正如法国 民法典中规定的一样，当事人之间订立的合同就相当于当事人为双方制定的法律，因此 契约自由是合同的重要原则，是意思自治的灵魂，但是，从法理学、经济学、市场经济 发展的角度分析，我们有必要在机构养老格式合同订立中对契约自由作出合理限制。 从法理学的角度来看，合理限制契约自由才能真正保障自由。我们早已熟知一个命 题，那就是没有绝对的自由，正如卢梭所言，我们每个人生而自由却无不在枷锁之中， 我们的枷锁一方面是为了保护自己，另一方面更是为了保护别人，相互的影响和制约才 使我们的社会和谐。正如西塞罗所言： “为了得到自由，我们才是法律的臣仆” ，亚里士 多德说： “法律不应该被看作奴役，法律毋宁是拯救” 。 9因此每个人的自由都是应当受到 限制的自由，是应当受到法律规制的自由，法律从其实质意义上来讲，它是在最大限度 的保障自由而不是破坏自由，因为无限的自由必定带来权利滥用。 从经济学的角度来看，不完备的合同的普遍性使契约自由应当受到合理限制。既已 存在的大量不完备合同有其一定的经济合理性 10，完备的合同是建立在完全理性的经济 人假设和完全竞争的市场环境假设的基础上， 而不完备的合同的形成主要基于以下几点 原因：第一，人的有限理性。每个人由于智力、生理、心理等的局限，使人们在缔结合 同中没有办法穷尽所有的缔结事项， 同时也没办法预知未来可能在合同履行过程中出现 什么问题，因此当事人之间订立的大部分合同都是不完全的；第二，信息不完全。信息 不完全包括信息不对称和信息不确定。 11信息不对称是指由双方的交易地位所致的，无 法获悉对方的交易信息或者因获悉成本较高而未获取的情形， 信息不确定是指由于在交 易过程中各种情势的变化、当事人的意思变化等带来原有信息的改变或增减；第三，交 易成本的考量。正如前述，在交易中作出决策时需要掌握一定的信息量，而搜寻信息需 要成本，因此很多人在交易的过程中虽然知道应当搜寻信息，但是考虑到信息的搜寻成 本会严重影响到收益时，就放弃了搜寻。而我们在生活中订立的大部分合同都会由于上 9 付子堂主编： 法理学进阶 ，北京：法律出版社，2006 年版，第 133 页。 10 贾敬华： 不完备合同的经济分析 ，北京：人民出版社，2006 年版，第 7 页。 11 同上注，第 96 页。 机构养老格式合同研究 9 述三种原因成为不完备合同，正因如此，契约自由应当受到限制。再加之，我们在生活 中所大量订立的格式合同，缔约主体双方地位差异明显，信息不可能对称，加之面对强 势的企业单位， 作为弱势的消费者群体， 不可能去因为一份合同的订立而进行一个艰难、 漫长而又成本高的信息搜寻过程。正如本文所讨论的机构养老格式合同，一个消费者群 体中的老人群体与相对比较成熟、完善的养老机构签订合同，从经济学角度剖析，双方 的缔约能力是不同的，因此在缔约的过程中，应当对处于相对优势的一方的缔约自由作 出限制，以达到当事人之间利益的平衡。 从市场经济的发展角度来看， 合理限制契约自由能够使公平与效率更好地平衡与协 调。 市场经济的快速发展使得交易日益频繁， 频繁的交易对效率提出很高的要求， 因此， 在我们生活中更多签订的是格式合同，正如一位学者所言，我们每天的交易中 99%都是 格式合同，格式合同在便利商家和提高交易效率的同时，很多条款尤其是霸王条款，对 于消费者十分不利，因此，我们需要对这些条款加以规制和对商家的自由进行限制。因 为， 没有公平的效率不是具有普遍性的、 人们所追求的完全性的效率， 没有效率的公平， 也是贫穷的公平， 12真正能使二者达到平衡的就是对契约自由作出一定限制，公平与效 率在使利益最大化的过程中为对方牺牲。 总之，我们一方面需要尊重契约自由在合同中的重要地位，另一方面需要对对契约 自由进行合理限制，但绝不是否定契约自由。 2.以回归契约正义为目标 随着现代社会的发展，契约正义成为现代合同法的重要原则，契约正义分为形式正 义与实质正义，契约正义实质上又是一种契约公平，也分为机会公平与结果公平。契约 的形式正义或者契约的机会公平是指当事人具有订立契约的平等资格， 每位当事人都有 平等协商的机会，都有选择订立合同或不订立合同的自由等完全意思自治的机会，并且 当事人订立合同以后就应当按照合同的约定严格遵守； 而契约的实质正义是关注当事人 事实上订立合同中的经济、社会地位的差异，关注履行合同中出现的情势变化，关注契 约本身内容是否对于当事人之间公平。正义之理念在法律中地位十分重要，如德国法哲 学家古斯塔夫拉德勃鲁赫所言： “法律的终极目的是公平、平等下的正义。 ” 13乌尔比 12 贾敬华，前注10 ，第 4344 页。 13 贾敬华，前注10 ，第 45 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 安所言， “法是正义与非正义之学” 。罗尔斯认为： “正义的主要问题是社会的基本结构， 是社会主要制度分配权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。 ” 14徐国栋 认为关于正义的基本法律含义为： “正义首先是一种分配方式，无论是利益或者不利益， 如果其分配方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的。 ” 15而正义之理 念在民法中位置和演变正如学者梁慧星所言，从近代民法到现代民法，我们正在经历着 从契约的形式正义到实质正义的转变，也即从关注机会公平到关注结果公平的转变。 在机构养老格式合同理念中更加注重回归契约正义，主要基于以下原因：第一，缔 约方之间实质地位和能力存在差异。我们需要在具体法律规制过程中，注重当事人平等 缔约地位的构建，如对处于优势一方当事人权利的一些限制，鼓励弱势一方尽可能自由 地表达自已的意志，如规定优势一方在列出一些格式条款时要采取必要的、有效的方式 提请对方注意等，最大可能保障当事人双方的缔约平等；第二，缔约过程中缺乏平等协 商机会。 缔约强势一方有时会订立明显不公平条款或者剥夺弱势一方的主要权利或者免 除自己主要责任的条款， 我们需要保护当事人之间弱势一方有与优势一方协商的机会和 表达自己意志的机会，以避免当事人之间以自由之名缔结契约，但实质是一方压榨另一 方，使强势一方过分的利益追求得逞，而整个过程中法律成为了强势一方实现其欲望的 保护伞。 综上所述，在机构养老格式合同的订立之理念中需要合理限制契约自由，回归契约 正义，此二者的关系是相辅相成的，契约自由需要契约正义的修正，契约正义也需要对 契约双方自由的保障，因此契约自由的发展史应当是契约正义的发展史，二者在契约发 展的历史舞台上都扮演着十分重要的角色， 我们的法律的主要任务就是将二者的核心内 涵贯穿于法律权利义务的配置中，以使当事人之间的权利义务达到动态平衡。 3. 以保护消费者利益为核心 在机构养老格式合同中，入住老人及其关系人从事的是一种生活消费行为，所以入 住老人及其关系人处于消费者的地位， 正如前所述， 消费者在整个合同中处于弱势地位， 如今很多消费者在交易中会遇到不公平的免责条款及霸王条款等， 尤其现在养老机构的 法律纠纷增多，很多是因为养老机构为了保护自己的利益，在合同中写一些不公平的免 14 美罗尔斯： 正义论 ，何怀宏译，北京：中国社会科学出版社，1984 年版，第 19 页。 15 徐国栋： 民法基本原则解释成文法局限性的克服 ，北京：中国政法大学出版社，1992 年版，第 326 页。 机构养老格式合同研究 11 责条款，致使老人在养老机构出现事故后，养老机构总是推卸责任或者声称在合同的订 立中已经写明而不予承担责任。 因此在本合同的权利义务配置方面要注重保护消费者的 利益，对养老机构义务与责任方面做详细规制。 4.以保障老年人权利为旨趣 机构养老格式合同中老人是本合同的核心和重点， 因为整个合同旨在为老人提供养 老服务，以老人的满意度作为评价合同服务的一个重要因素，因此老人的保护是本合同 的核心。而老人一方面如上述作为消费者，本来处于弱势地位，另一方面，老人自身也 存在的诸多劣势。老人具有年龄劣势，老人大部分已过 60 岁，步入老龄化群体；老人 具有身体劣势，很多老人身体健康方面已大不如从前，出现了一些疾病或者活动不方便 的情形；老人具有经济劣势，老人基本没有经济收入，靠自己的退休金或养老金或者儿 女的资助而维持生活；老人具有社会活动参与劣势，老人由于已经退休或者不再参加社 会活动，与社会已经脱节；老人具有精神、心理空虚的劣势，老人步入老年，年老伴随 着孤独，因此养老机构对老人的照顾，如前所述养老服务对象具有特殊性，而这些特殊 性在一定层面上又是老人群体的劣势所在， 因此我们应当在本合同中关注老人这个弱势 群体各个方面的保护，以尽可能全面维护老人的利益，使老人能在养老机构中尽享天伦 之乐。 （二）机构养老格式合同主体之确认 当事人在合同缔结中，主体资格条件是合同成立与生效的首要条件。在机构养老格 式合同中一般包括养老机构和入住老人双方主体， 但是当入住老人行为能力欠缺时或者 养老机构作出特殊要求时，需要将入住老人关系人引入合同，作为第三方当事人享有合 同权利并履行合同义务。 1.主体之养老机构 养老机构作为合同的一方主体，它的成立除了具备一般企业的成立条件之外，还应 当符合我国对福利机构的法律规范。根据我国老年人社会福利机构的基本规范以及 西南政法大学硕士学位论文 12 社会福利机构的申办条件 16的规定，养老机构的建立主要需要有硬件和软件两方面的要 求。硬件方面，需要有提供服务的各种设施及户外活动场地，包括老人居室、餐厅、阅 览室、必要的医疗设备和物资等，如养老机构的床位数应当符合本养老机构所有入住老 人的需求；软件方面最重要的是要有为老人服务和护理的专业团队，其中各项专业服务 和护理人员应当有一定比例具有大专以上学历并获得相关专业的资格证书。 具备以上条 件的养老机构需要向民政部门提交规定的申请材料，申请人通过民政部门的审批取得 社会福利机构设置批准证书 ，并应当到登记机关办理登记手续方可经营。 2.主体之入住老人 入住老人根据其健康状况和经济状况不同， 在机构养老格式合同中的法律地位也有 很大的区别。目前我国法律没有对机构养老格式合同的规范，只有各地在拟定机构养老 格式合同范本的过程中有一定的探索。 目前我国大部分地区在探索拟定机构养老格式合 同，大多数城市只有一个范本，但是北京根据老人民事行为能力、付费能力等特征不同 拟定为 a、b、c、d 四类范本。a 类合同适用于具有完全民事行为能力、自己完全具有缴 费能力，但需要第三方（丙方）提供保证担保的入住老人（乙方） ，丙方同时是乙方指 定的代理人和联系人；b 类合同适用于具有完全民事行为能力、自己完全有缴费能力的 入住老人，需要用自己的资产提供担保，第三方是亲属中的联系人和代理人；c 类合同 适用于具有完全民事行为能力，但自己没有完全的缴费能力，需要丙方作为其共同支付 人的入住老人，此种情况下，丙方既是付款义务人，同时也是入住老人指定的代理人和 联系人；d 类合同适用于老年痴呆，属于限制行为能力或无民事行为能力的入住老人， 但不包括患有其他精神疾病、传染病的入住老人，此时丙方不仅是本合同的付款义务人 还可能是入住老人的监护人。 笔者尝试在本文中根据老人的不同情况对老人的法律地位 进行分类探讨，并对不同情形下入住老人的权利义务进行区分。 （1）具有完全民事行为能力和完全缴费能力老人的法律地位 16 根据湖北、广东省等地关于社会福利机构申办条件的规定，养老机构的设立一般需要具备以下条件：1.养老机构 的设立符合本行政区内福利机构的设置规划；2. 有固定的服务场所、生活起居、文化娱乐、康复训练、医疗保健等 一系列设施以及室外活动场地；3. 有与其服务内容和规模相适应的开办经费；4.符合国家消防安全和卫生防疫标准， 符合老年人设计规范 ；5. 具有完善的章程，机构的名称应当符合登记机关的规定和要求，具体是指老年福利机构 的名称根据收养对象的健康情况和具体养老机构的性质，标明养老院、老年公寓、护老院、护养院、敬老院、托老 所或老年人服务中心等。养老机构是由社会组织或者个人兴办应当符合民办非企业单位名称管理暂行规定 ，如果 是由国家或兴办的，应冠以所在地省（自治区、直辖市） 、市(地、州)、县（县级市、市辖区） 、乡（镇）行政区划名 称，但不再另起字号；6. 具有与养老机构相适应的专业服务与护理人员，每项的服务与护理人员必须有一定的比例， 具有大专以上学历并取得服务或护理相关专业的证书。 机构养老格式合同研究 13 具有完全民事行为能力和完全缴费能力老人在机构养老格式合同中又可以分为两 种： 一种是具有完全民事行为能力和完全缴