（法学专业论文）行政调解制度研究.pdf

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u t e sb e t w e e nt h ep a r t i e s c o n s t r u c t i o no fa d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o n s y s t e mi sn o to n l ya d a p t e dt ot h ed i v e r s i f i e dn e e d so ft h ed i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m ， b u ta l s om e tt h er e q u i r e m e n t so fb u i l d i n gas o c i a l i s th a r m o n i o u ss o c i e t y t h i sp a p e ri sf o c u s e do nt h et h e m eo fa d m i n i s t r a t i v em e d i a t i o ns y s t e m t h em a i n c o n t e n ti sa sf o l l o w s ：f i r s to fa l l ，t oi n t e r p r e tt h eb a s i ct h e o r e t i c a li s s u e so ft h e i n t e r m e d i a t i o ns y s t e m t h i sp a r ti ti se l a b o r a t e da n da n a l y z e di nt w oa s p e c t s ，o n ei sa b o u t t h eb a s i ct h e o r yo ft h ea d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o ns y s t e m ；t h eo t h e ri st og e tam o r e a c c u r a t ed e f i n i t i o no ft h ec o n c e p to fa d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o nt h r o u g ht h ec o n t r a s to f t h ed i s t i n c t i o no ft h es i m i l a rc o n c e p t s s e c o n d l y ，t h i sp a p e ri sg r a d u a l l ya n a l y z e dt h e e x i s t i n gp r o b l e m so ft h ea d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o ns y s t e m a c c o r d i n gt ot h ee x i s t i n g l e g a lp r o v i s i o n sa n dp o l i c i e s ，i ti se l a b o r a t e do nt h eq u o t a t i o no ft h ee x a m p l e s t h i r d l y , c o m p a r e dw i t ht h ef o r e i g nn o n - l i t i g i o u sd i s p u t er e s o l u t i o nm e c h a n i s m ，t h en e c e s s i t yo f d e v e l o p i n go ft h ea d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o ni ss u m m e du p f i n a l l y , i no r d e rt oe x p l o r e t h ew a yt oi m p r o v et h ea d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o ns y s t e m , w ee x p l a i nh o wt om a k es u r e t h ei n s t r u c t i o n s ，r a n g e s ，s u b s t a n c e sa n dt h ee f f e c to ft h ea d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o n s y s t e m k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ei n t e r m e d i a t i o n ，s e r v i c e - o r i e n t e dg o v e r n m e n t ，av a r i e t yo f d i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m w r i t t e n b yz h a n gh u i s u p e r v i s e db yz h a n gz h i y u a n 目录 引言1 ( 一) 研究意义1 ( 二) 研究现状1 ( 三) 研究思路与方法2 j 行政调解的法律属性3 ( 一) 行政调解的概念界定3 ( 二) 行政调解的语义分析4 二、我国行政调解制度的运行现状1 1 ( 一) 我国行政调解制度的法律文本分析1 1 ( 二) 我国行政调解制度的运作分析。1 3 三、域外行政调解制度的启示。1 7 ( 一) 大陆法系有关国家的行政调解制度1 7 ( - - ) 普通法系有关国家的行政调解制度2 0 ( 三) 域外行政调解制度的启示2 1 四、我国行政调解制度的发展构想2 4 ( 一) 行政调解的范围2 5 ( 二) 行政调解的主体2 6 ( 三) 行政调解的程序2 8 ( 四) 行政调解的效力3 0 结语3 2 参考文献3 3 后记3 6 行政调解制度研究引言 引言 ( 一) 研究意义 当前，我国正处于社会矛盾凸显期。一些地方政府片面强调经济发展，片面维护 企业与自身利益，忽略了人民群众的基本权利要求与利益诉求，丧失了应有的服务职 能。行政机关工作人员的职责就是为人民群众服务，行政机关应当转变政府职能，塑 造服务型政府。而且，目前信访的“高烧不退”和“诉讼爆炸 ，不仅反映了社会矛 盾的错综复杂，也说明诉讼并不是万能的，单靠诉讼不能解决全部的社会问题，解决 纠纷仅仅依靠有限的司法资源是不够的。“建立和完善多方面、多层次的矛盾纠纷解 决机制”，已成为社会发展的必然要求。 一个成熟、和谐的社会所应呈现的是社会主体依法行为、诚信交往以及在受到侵 害或发生纠纷时，能够依据冲突的类型和程度，合理选择多元化的方式和渠道来化解 纠纷。作为我国非诉讼纠纷解决机制的重要制度内容之一的行政调解充分尊重当事人 的自主意思表示，以自主选择为前提，充分肯定了当事人享有权利的价值。相对于人 民调解的权威性和规范性，相对于司法调解的非诉性和便宜性，行政调解更具有灵活、 高效、便捷、成本低廉等特点。行政调解具有缓和矛盾、平息纠纷、消除冲突以及协 调多方利益等功能， 行政调解制度弥补了司法审判制度的不足，它的运用满足了多元化纠纷解决机制 的需要。行政调解的目的在于追求公共权力与公民权利的平衡。这也正是行政法所追 求的首要价值目标。在当代中国，行政调解不仅有助于转变政府职能、弘扬公民自治， 更有利于彻底解决矛盾，维护社会秩序，构建和谐的社会。 ( 二) 研究现状 调解作为解决社会纠纷的方式在我国曾被广泛地运用，被认为是东方社会儒家文 化的产物和象征，同时作为一种制度文化深深地影响着公民的社会价值观，对促进人 际关系和谐、保障社会稳定发挥了重大作用。反观现在，我国的调解机制出现缺失， 导致了法治观念的极端化，并与和谐的理念相背离。导致理论界和实务界并未关注行 引言行政调解制度研究 政调解制度。在规范层面，我国现有法律法规并未对行政调解作出专门的、系统的、 完善的规定，有关行政调解的规定只是散见于各种法律法规中，行政调解存在着机制 冲突、概念混乱、程序缺乏、效力缺失等问题，更缺乏行政调解方面的统一立法。在 学术层面，行政法教材将行政调解列为专门行政法律制度的寥寥无几，绝大部分只是 将其作为依附于行政裁决的相关行为。近几年来，实践中和学术界又开始关注行政调 解问题。理论热点主要集中在行政调解制度的功能和现行行政调解制度的缺陷等方 面，但是提出较完整的理论体系和制度框架的学术见解还较少。 在国外研究状况中，同类课题有一些研究，但缺乏足够的明确性，基本没有专门 地、明确地、系统地论述行政调解，行政调解多散见于各项制度之中，理论体系相对 松散。但域外的行政调解制度具有实践性较强的特点，其中蕴含的程序规则值得我国 在发展行政调解制度的过程中学习和借鉴。 ( 三) 研究思路与方法 本文在当前学界研究的基础上，从行政调解概念入手，分析了行政调解存在的理 论基础并与相关制度进行对比，总结出行政调解的特点。运用比较分析法，考察国外 关于行政调解的有益经验，并从中探寻可能的发展规律，加之参考我国法域内行政调 解的相关理论和实例，对完善我国行政调解做出重要的参考。文末还论述了行政调解 的现实功能，从实践出发，提出了完善我国行政调解的建议，对行政调解制度的建立 和完善进行些许思考，提出相关对策。 2 行政调解制度研究一、行政调解的法律属性 一、行政调解的法律属性 ( 一) 行政调解的概念界定 调解是一种重要的纠纷解决机制，所谓“调解( m e d i a t i o n ) ，其基本含义就是 劝说双方消除纠纷。我国通常将调解定义为“在第三方的主持下，以国家法律、法规、 规章和政策以及社会公德为依据，对纠纷双方进行斡旋、劝说，促使他们互相谅解、 进行协商，自愿达成协议，消除纷争的活动。”调解在我国有三种基本表现形式，目 前被学界称为三大调解制度，包括：司法调解，行政调解与人民调解。本文所要论述 的就是这三大调解中的行政调解。 关于行政调解，传统的观点认为行政调解即“国家行政机关所做的调解 。一些 学者认为行政调解是指在国家行政机关的主持下，以国家法律和政策为依据，以自愿 为原则，通过说服教育等方式，促使双方当事人平等协商、互谅互让、达成协议，解 决纠纷的诉讼外活动。关于什么是行政调解，学术界有以下几种表达方式：( 1 ) “行 政调解也称政府调节，是指在行政机关的主持下，以说服教育为方法，使纠纷在双方 当事人互相谅解的基础上，获得解决的一种法律制度。 ( 2 ) “行政调解是由国家行 政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法， 促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议、消除纠纷的诉讼外调解活动。 ( 3 ) 行政调解是指行政机关主持的，以国家法律、政策为依据，以自愿为原则，在 分清责任、明辨是非的基础上，通过说服教育的方法，促使争议双方当事人互谅互让， 从而达成协议解决纠纷的行政活动。”( 4 ) “行政调解是指由国家行政组织出面主持 的，以国家法律、政策为依据，以自愿为原则，在分清责任、明辨是非的基础上，通 过说服教育等方法，促使争议双方当事人互让互谅、达成协议，从而解决争议的方法 和活动。” 。范愉：1 f 诉讼程序( a d r ) 教程，中国人民人学出版社2 0 0 2 年版，第1 5 0 页。 o 上连l 口i ：行政法学，叫川人民f j ：版社1 9 9 0 年版，第2 3 4 2 3 6 贞。 杨少、f ：行政法j 行政诉讼法读奉，中国事越i 版公司1 9 9 0 年版，第9 7 q 8 页。 刘景吕、沈哑甲：行政法学原理，警官教育版社1 9 9 3 年版，第1 9 l 1 9 3 页。 胡建淼：行政法学，法律“l 版社2 0 0 3 年版，第3 6 5 3 6 8 页。 一、行政调解的法律属性行政调解制度研究 以上关于行政调解的认识是把行政调解当做与人民调解、司法调解相对应的一种 调解制度，从主体上的特定性来阐释行政调解的。上述观点认为通过行政调解解决纠 纷是在行政机关的主持下进行的解决纠纷的活动。我国现行设定行政调解的规范性法 律文件，基本上都限定基层人民政府和相关职能部门( 即行政机关) 为行政调解主体。 从实在法角度看，学者们将国家行政机关定位为行政调解的主体，基本与我国有关法 律规定相吻合。 在传统观念中，人们认为行政主要体现为国家“公共权力”的行使。但在现代社 会，生长出大量的非政府、非营利性组织，社会形成多元化结构，公权力越来越向社 会转移。随着2 0 世纪中叶以来的社会发展、观念变化、解纷实践以及社会治理政策 转变等因素的推动，协商理念已被引进公权领域。随着市场经济及现代化建设的推进， 伴随政府的变革、发展和公共行政时代的到来，行政的理念己经由单一的国家行政转 变为包括国家行政和社会行政的公共行政。虽然我们不能否定，在很长的一个历史 时期内，国家仍然会是公权力的主要享有者，但我们不得不承认公权力不可能再为国 家所垄断。所以，行政职能的主要行使者一国家行政机关不可能再作为行政权的唯一 主体。实践中，除了国家行政机关以外，各国法律、法规不断授权非行政机关组织行 使一定行政职权，使之成为行政主体。 如消费者协会、律师协会等都是通过法律授 权进行社会监督的行政主体。由此可见，在现代社会，行政调解主体已经不再局限于 行政机关，而扩展到了行政主体，由原来的威权国家公权力至上逐渐向带有协商、合 作精神的公权力过渡，建立服务型政府和合作型政府也已经成为现代行政法上很先进 的人文理念。行政法已经由“公共权力 向“公共服务的趋势发展。 综上所述，行政调解是指以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，由行 政主体出面主持的，以平等主体之问的民事争议或行政管理活动中产生的行政纠纷为 对象，通过说服教育等方法，促使双方当事人平等协商、互让互谅、达成协议，消除 纠纷的一种活动。 ( 二) 行政调解的语义分析 1 行政调解的主体 张永伟：行政脱念更新与行政泫模式的转变，载法律科学2 0 0 1 年第2 期。 窿姜i j 安主编：行政法j 行政诉讼泫，北京人学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年版，第1 3 7 页。 4 行政调解制度研究一、行政调解的法律属性 行政调解是行政主体行使职权的一种方式，具体来说就是行政主体主持的解决争 议的诉讼外活动。所以，从抽象意义角度来说，行政调解的主体与群众自治性组织主 持的人民调解和人民法院主持的司法调解都有所不同，行政调解的主体是依法享有行 政职权的国家行政机关或法律、法规授权的组织。在我国目前的法律体系中，行政调 解的主体大多数情况下是行政机关，如治安管理处罚法第9 条规定：“对于因民 间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机 关可以调解处理。”不仅如此，我国少部分法律法规授权的组织也行使行政调解职权。 再如中华人民共和国商标法第2 0 条规定：“国务院工商行政管理部门设立商标评 审委员会，负责处理商标争议事宜。商标评审委员会也是依照法律授权而成立的处理 商标争议的专门机构，行使行政调解的职权，具有行政主体资格。”消费者权益保 护法第3 l 条规定：“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行 社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。消费者协会是根据法律的授权，可以受 理消费者的投诉，并对投诉事项进行调查、调解的组织。 除了上述行政调解外，实 践中还有各级国家机关依据行政管理职能所做的调解工作，如乡镇( 街道) 人民政府为 了履行地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法赋予的，对不够成刑事 案件的侵权行为引发的纠纷进行调解、处理；建设部门对城市开发建设过程中征地、 拆迁、补偿等问题引发的纠纷进行调解处理等等。 但是我国关于行政调解的规定分散在众多规范性文件之中，没有形成统一的行政 调解规范体系，容易造成实践中各种行政调解各自为战，难以形成合力。各地行政调 解工作，有的由法制机构负责，有的由司法部门负责，而且对各部门的行政调解职责 分工也没有明确规定，没有形成统一的行政调解的体制和组织体系，容易造成调解的 冲突和混乱。在具体解决纠纷过程中，没有明确行政调解是由行政机关的内设机构负 责，还是由行政机关的职能机构负责，亦或是行政机关另行建立由相关人员参加的调 解组织进行调解，如果建立专人行政调解小组，调解小组组成人数如何确定等问题。 并且在实际操作运用中，没有针对行政调解的管辖问题建立相应的管辖机制，致使行 政调解无法应对管辖权的冲突。 2 行政调解的对象 行政调解的对象可以是公民、法人或其他组织之间发生的民事或经济纠纷，也可 函李冰：构建“人调解”工作格局之管见，载人民调解2 0 0 6 年第5 期。 5 一、行政调解的法律属性行政调解制度研究 以是行政主体在行政管理活动中与行政相对人之间发生的行政纠纷。这些纠纷或者由 平等主体之间自由约定若产生纠纷向行政主体申请调解，或者由法律、法规规定何种 纠纷可以以行政调解的方式解决。运作中，对于行政调解的对象包括平等主体之间的 民事纠纷的争议并不大。如中华人民共和国商标法第5 3 条规定：“有本法第5 2 条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商解 决或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工 商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认为侵权行为成立的，责令立即停 止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工 具，并可以处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日 内依照中华人民共和国行政诉讼法向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行 的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根 据当事人的请求，可以就双方商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人 可以根据中华人民共和国行政诉讼法向人民法院起诉。 但是对于行政调解的对象是否包含行政争议却存在着许多不同的意见。由于我国 行政诉讼法规定了行政诉讼只有涉及国家赔偿和补偿的数额才适用调解，有的学 者认为行政机关是执法并且维护公共利益的机关，它无权放弃公共利益而对相对人做 出让步，因而行政纠纷不能进行行政调解。但是，实际上，2 0 0 6 年中共中央办公厅 和国务院办公厅发布的关于预防和化解行政争议，健全行政争议解决机制的意见 提出，行政争议要在“不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，在双方 当事人自愿的基础上，争取调解处理。2 0 0 7 年5 月通过的行政复议法实施条列 则将调解权赋予行政复议机关。2 0 1 0 年国务院关于加强法治政府建设的意见则 规定行政机关要在化解行政争议和民事纠纷中发挥作用。所以，我更赞同这样的说法： “我们现在的行政调解不仅有基层政府的调解，还有各级行政机关的一调解，和专门 的行政组织的调解；不光调解民事纠纷，而且调解某种行政纠纷。 3 行政调解的制度定位 行政调解，作为当代非诉讼纠纷解决机制重要组成部分，大量存在于行政管理实 践中，在解决社会纠纷中发挥着重要的作用，已经与司法诉讼形成两种对应的纠纷解 决机制。国家司法权实现的重要途径是诉讼，诉讼存在于争议双方矛盾不可调和的情 函高帆：行政执法于册，中国法制版社1 9 9 0 版，第1 4 3 1 4 5 页。 6 行政调解制度研究一、行政调解的法律属性 况下，是解决纠纷的最后选择。现代社会，由于纠纷越来越多样化、复杂化，通过诉 讼往往达不到当事人期望的结果，有可能赢了官司但却输了理。法律存在局限性，法 律不可能调整一切社会关系，为了满足社会主体多元化的利益和纠纷解决需求，行政 调解的产生有助于此类现实问题的解决。因此，在现代法治中，行政调解的存在具有 合理性与正当性。行政调解作为一种制度性、普遍性的社会调整机制，是为当事人提 供一种在公平程序中协商解决纠纷的途径，当事人可以亲自参与调解的全过程，基于 自己的权利和利益而作出选择。相比于诉讼的形式主义和对抗性特征，行政调解可以 更灵活地解决纠纷。 另外司法资源是有限的，如果仅仅依靠司法救济方式解决纠纷不仅使司法资源的 消耗承受巨大的压力，加重了社会负担，更加重了当事人的负担，最终不能及时有效 地解决社会纠纷，满足不了社会的需要。为了更好地满足当事人选择的需求，合理利 用司法资源，行政调解应成为必要的纠纷解决机制。任何社会中都不可或缺地存在并 依赖着种种非正式的机制，而且这种机制甚至成为保持制度活力的一种要素。诉讼 制度加上非正式机制的补充，可能会使基本的正义和公平更好的得到实现。 ( 1 ) 行政调解与人民调解、司法调解的关系 我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类。诉讼内调解特指司法调 解，也即法院调解，是指在诉讼过程中，由人民法院主持，依法说服教育，使诉讼双 方当事人互谅互让，解决纠纷的一种诉讼活动。诉讼外调解主要包括人民调解和行 政调解。人民调解、司法调解和行政调解都是纠纷当事人解决纷争的一种重要方式， 采用的方法都是说服教育等方法，促使当事人互相谅解达成和解协议，消除纷争。适 用的原则基本上都是“自愿原则”、“合法原则”。 人民调解是在人民调解委员会的主持下，对纠纷双方当事人进行说服教育、规劝， 促使纠纷双方当事人达成协议，消除纷争的一种群众自治活动。行政调解是指行政主 体出面主持的，以国家法律、法规和政策为依据，以自愿为原则，以平等主体之间的 民事争议为对象，通过说服教育等方法，促使双方当事入平等协商、互让互谅、达成 协议，消除纠纷的一种活动。 当然，三种调解制度也存在区别。从性质上来说，行政调解属于行政性纠纷解决 。【f 1 1 棚濑孝雄：纠纷的解决j 审判制度，王亚新译，中困政法大学f 版社1 9 9 4 年版，第2 0 7 页。 。朱最新：社会转型中的行政调解制度，载行政法学研究2 0 0 6 年第2 期。 7 一、行政调解的法律属性行政调解制度研究 机制。行政性纠纷解决机制即国家的行政机关( 包括地方政府) 或准行政机关所设或 附设的非诉讼纠纷解决程序，包括行政申诉、行政调解、行政裁决等基本形式。行政 调解体现的是行政主体作为居间人调停、解决纠纷的特征。而人民调解是不具有诉讼 性质的诉讼外民间调解，是一种群众性自治行为。更多体现的是群众自己解决自己矛 盾，具有自治性特征。司法调解是依照司法程序进行的诉讼行为，是法庭审判人员主 持的诉讼纷解决方式，是一种与判决相对应的结案方式。 从调解权的来源来看，行政调解是行政机关行使行政权的一种表现形式，是国家 赋予的职能。人民调解是人民调解委员会主持的调解，人民调解委员会的调解权是宪 法授予的，是一种民主自治权利。在人民调解中，调解人员代表的是人民调解委员会， 它与被调解人员之间的关系是平等的。而司法调解是由人民法院主持的调解，是人民 法院行使审判权的一种表现形式，在司法调解过程中，调解人员代表的是人民法院， 调解人员与被调解人员之间是诉讼法律关系。 从调解的主体和调解的范围来看。行政调解的主体是依法享有行政职权的国家行 政机关或法律、法规授权的组织。调解机构具有行政管理职能。调解的范围可以是公 民、法人或其他组织之间发生的民事或经济纠纷，也可以是行政主体在行政管理活动 中与行政相对人之间发生的行政纠纷。人民调解不是由行政主体主持而是由基层群众 性自治组织出而的调解。人民调解的主体是人民调解委员会，它是基层群众自我管理、 自我服务的民主自治组织。从范围上来说人民调解的范围比较广泛，所有的民事纠纷 和轻微的刑事纠纷都可以通过人民调解加以解决。但是有些复杂的纠纷如环保纠纷、 征地拆迁纠纷等，很难单靠人民调解组织来解决。相比之下司法调解的范围是所有符 合法院受案条件的民事纠纷以及刑事自诉案件。 从调解的效力方面来看，行政调解无法律上的强制力是大多数学者的观点，在实 施行政调解协议的过程中，当事人拒不履行该协议的，行政机关不得强制执行。对于 人民调解，2 0 0 2 年最高人民法院以司法解释的方式确认了人民调解协议的合同效力。 人民法院调解达成的协议和制作的调解书，是国家审判机关行使审判权的司法文书， 调解书一经送达当事人，立即发生法律效力，一方不执行，另一方可依据调解协议向 人民法院起诉。司法调解协议一经送达即发生效力，和判决产生一样的法律效力，当 事人即使反悔也无权再向法院起诉。 4 范愉：纠纷解决的理论1 j 实践，清华人学 n 版社2 0 0 7 年版，第2 0 0 页。 8 行政调解制度研究一、行政调解的法律属性 ( 2 ) 行政调解与行政复议和行政诉讼的关系 行政复议是指公民、法人或其它组织，认为行政行为侵犯其合法权益，向法定的 行政机关提出行政复议申请，受理行政复议申请的行政机关对该行政行为进行审查， 并做出相应决定的活动及过程。行政诉讼是指公民、法人或者其他组织，认为行政机 关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益时，依法向法院提起诉讼，请求司法保护， 并由法院对其行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。行政调解和行政复议均属于 非诉讼解决纠纷方式。相比于行政诉讼，行政调解与行政复议都具有便捷、高效、成 本低廉的特征。而且在程序方面，两者虽不同，但都较诉讼灵活。 三者的区别表现在。行政调解、行政复议和行政诉讼的性质不同。如上文所说， 行政调解属于行政性纠纷解决机制。而关于行政复议的性质，理论界存在着不同的观 点，有的学者认为行政复议是一种司法活动；有的学者认为行政复议是一种行政行为； 还有学者认为行政复议是行政机关的一种准司法活动，具有行政和司法的双重属性。 目前通说认为行政复议是行政机关解决行政争议的一种方式，也是行政机关内部自 我纠正错误的一种监督制度。行政诉讼是以解决争议为主题，对行政执法行为实行 司法监督的诉讼活动，属于人民法院的一种司法行为。 行政调解、行政复议与行政诉讼的主体和范围不同。行政复议的受理机关又称行 政复议机关，是指依法成立，并享有法律法规赋予的复议权，依法对该案件有管辖权 的复议机关。比如行政相对人对市国土资源部门的具体行政行为不服，向市人民政府 提起行政复议申请，市人民政府就是行政复议机关。行政诉讼的受理机关是人民法院， 而且作为受理机关的人民法院，在行政诉讼中始终以第三方的身份出现。而行政调解 的主体是众多行政机关或者法律法规授权组织，呈现出分散化、多元化的倾向，承担 的职责也不尽相同。行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政 行为。行政复议所处理的是行政争议，这种行政争议围绕具体行政行为的合法性、合 理性而展开。行政复议不解决民事争议，行政主体实旋的解决民事争议的行为不是行 政复议。从调解范围来看，行政调解的客体较之行政复议要广泛。行政诉讼一般情况 下审查具体行政行为的合法性，不同于行政复议的是，行政诉讼对具体行政行为合理 性的问题不予过问。 乔晓阳：中华人民共和国行政复议法释解，中国民主法制出版社1 9 9 9 年版，第3 3 页。 鹿纪华、李眷婀：中华人民共和困行政复议法释义，中国人民公安人学出版社1 9 9 9 年版，第1 页。 9 一、行政调解的法律属性行政调解制度研究 行政复议与行政调解的法律约束力不同。一般来说，除复议终局的情况外，复议 机关的复议裁决并不是解决行政争议的最终手段和最高形式，也不具有最后的法律效 力。相对人如果对行政复议的结果不服，可以向人民法院提起行政诉讼。人民法院做 出的司法判决，如果当事人逾期没有上诉，或者本身就已经是终审裁判，那么当事人 就应当无条件地服从，解决行政争议的程序到此终结。而行政调解不具有法律约束力， 若进行行政调解后达不成调解协议，或者一方不服调解协议的内容，或者达成调解协 议后一方反悔，当事人均可向人民法院提起民事诉讼。 这里补充比较一下行政调解与行政诉讼。政调解是在双方当事人自愿的原则下进 行的，只有申请人和被申请人。更加容易体现当事人的基本意志。“由多种问题引起 的纠纷不适合应用审判程序，对抗性的诉讼程序会使许多冲突因过于程序化而歪曲了 事实。因此，许多纠纷是出于无奈才提交法院。通过诉讼来解决复杂的纠纷显然是困 难的，因为它涉及错综复杂的关系网络，牵动任何一个环节，都将像带动整个网络一 样，改变整个判决的复杂模式。川帅通过诉讼的方式来解决纠纷是解决纠纷的一个途 径，但它只是解决纠纷的最后的选择，而不是最优的选择。这种严格依照法律的一刀 两断式的裁判表面上似乎解决了矛盾而实际上许多时候矛盾没有解决甚至被激化了。 所以，法院应该是解决社会纠纷的最后一道防线，而并不是直面社会矛盾冲突的前 沿m 留“所谓通过诉讼达到的判决使纠纷得到解决，指的是以既判力为基础的强制 性解决。这里所说的解决并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真 正解决。由于败诉的当事人不满判决是一般现象，表面上像是解决了的纠纷又可能在 其他的方面表现出来。 而行政调解要遵循当事人自愿的原则，为纠纷的解决提供尽 可能的条件。所以，行政调解更加侧重于通过引导、沟通和协商的方式促使纠纷的解 决。这要比通过行政诉讼得到的判决书更加宽容，更加关注当事人的切身利益，尊重 当事人的主体地位。因此现实生活中，行政调解更能维护当事人之间的关系稳定。 m 【英1 罗杰科特成尔：法律社会学导论，潘人松译，乍夏出版社1 9 8 9 年版，第2 4 1 页。 。陈虹伟：和请 i ：会呼唤多元的纠纷解决机制，载法制 j 报2 0 0 7 年4 月l l1 1 第3 版。 。【l 】谷u 安p ：程序正义与诉讼，一e 亚新、刘荣军译，中国政法大学i ：版 i ：1 9 9 6 年版，第4 8 页。 1 0 行政调解制度研究二、我国行政调解制度的运行现状 二、我国行政调解制度的运行现状 行政调解不同于人民调解、司法调解，它的存在有助于转变政府职能，还有助于 提高公民的权利意识。我国的行政调解目前却存在着很多问题，致使人们常常忽略行 政调解的重要性。而且行政调解的性质、效力、和程序也存在很多问题。纵观我国法 律，关于行政调解的法律法规种类形式繁多，有关行政调解的法律规定分散在众多的 法律法规中，不免造成相互间的冲突。而且我国现有的法律法规对行政调解的规定大 多是原则上的规定，对其具体内容的明确规定甚少，包括对行政调解的管辖机构、行 政调解的程序、参与行政调解的人员就没有具体的规定。这样容易造成参与行政调解 的机关与人员随意性较大，最终影响了案件结果的公正性。 我国现行行政调解制度发展不够完善，这一情形当然与行政调解在我国整个调解 制度中的重要地位不相符，也不利于发挥行政调解化解纠纷的作用。在实践工作中， 由于在行政调解过程中存在行政权力的介入，行政机关不易把握如何将权力的运用达 到合理的程度，导致实践中行政调解工作开展不顺利。 ( 一) 我国行政调解制度的法律文本分析 我国有关行政调解的规定非常分散，在北大法律信息网中键入“调解 进行全文 搜索，涉及行政调解的法律有2 7 部、行政法规3 l 部。其中，没有专以“行政调解 命名的法律、行政法规文本，行政调解的规定散乱在不同的部门法中。同时，鲜有 专章、专节对行政调解进行规定，仅有零星的条文对其进行描述。以“行政调解 命名的法律规范主要是一些地方所制定的如关于加强行政调解工作的意见及行 政调解工作暂行办法等规范性文件( 3 0 个) 。 具体来说，我国行政调解的职能机构规定不够明确，有的法律法规规定行政机关 可以主持调解，有的则规定行政机关在调解过程中与法院调解、人民调解进行协作， 行政机关在调解过程中仅起辅助作用。规定行政机关主持行政调解的有中华人民共 和国行政复议法实施条例第5 0 条，该条规定了由行政复议机关进行调解的情形； 。章志远、顾勤芳：中国法律文本中的“行政调解”研究，载江淮论坛2 0 1 1 年第5 期。 1 l 二、我国行政调解制度的运行现状行政调解制度研究 中华人民共和国突发事件应对法规定了人民政府对可能引发社会安全事件的纠纷 享有调解权；中华人民共和国妇女权益保障法第5 5 条规定：“违反本法规定，以 妇女未婚、结婚、离婚、丧偶等为由，侵害妇女在农村集体经济组织中的各项合法权 益的，或者因结婚男方到女方住所落户，侵害男方和子女享有与所在地农村集体经济 组织成员平等权益的，由乡镇人民政府依法调解”：中华人民共和国道路交通安 全法第7 4 条规定对交通事故损害赔偿的争议，当事人可请求公安机关交通管理部 门进行调解。行政机关在调解过程中与法院调解、人民调解进行协作，行政机关在调 解过程中起辅助作用的调解是指人民调解工作若干规定第9 条规定的司法行政机 关依照本法对人民调解工作进行指导和管理；中华人民共和国民事诉讼法第8 7 条规定的人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助行政机关参与的调解。 目前行政调解还存在主体并未细化为具体的实施机构或组织的问题。“主管部 门 、“机构等模糊的表述难以明确行政调解究竟是由行政机关的内设机构还是其职 能机构负责。而且行政调解主体的独立性和专业性还有待提高。当前，我国的行政 调解组织分布在基层人民政府、主管行政机关和法律、法规授权的组织中，这种混合 模式使得行政调解机构混乱，不利于管辖权的行使，也容易导致行政机关在调解中互 相推诿责任。圆而且，由于行政调解的范围比较广泛，会涉及到环保、知识产权等专 业性较强的纠纷，要求行政调解机构的工作人员必须具有专门的法律知识或较为丰寓 的社会经验，行政调解的效率和专业性还有待提高。 “行政乃是一种具有整体性，不断向未来形成，且为一系列有目的的社会形成。 固所以，行政调解需要程序上的保障。而我国行政调解程序却缺乏制度上的保障。我 国设定行政调解的法律文件存在重实体、轻程序的问题。大多数法律条文着眼于行政 调解的实体方面，缺乏对行政调解程序上的规定，少数行政调解程序上的规定也大多 为一些法律法规和部门规章中的抽象规定。例如，行政调解的过程有没有时间限制、 行政机关采取何种方法进行行政调解、如何在调解过程中确保双方当事人的合法权 益、确保调解结果的公正性等问题，法律条文都没有做出具体的规定。而且我国行政 调解纠纷处理程序的监督救济j o l n 也不明确，容易使当事人对行政调解纠纷处理机制 也章忠远、颐勤芳：中圃法律文本中的“行政调解”研究，载江淮论坛2 0 1 1 年第5 期。 锰潘屹：论我陶行政调解制度的完善，载行政j 法2 0 0 8 年第4 期。 翁岳生编：行政法，中国法制版社2 0 0 2 年版，第2 3 4 贞。 1 2 行政调解制度研究二、我国行政调解制度的运行现状 的公正性产生怀疑，影响该机制的权威性。因为行政调解主要基于当事人自愿的原则， 行政机关在调解过程中的角色主要是主持该调解，促进调解的达成，是行使其服务职 能的体现。在我国，法律赋予了当事人自由选择是否采用行政调解制度解决纠纷的权 利，使得有些行政机关由于怕承担责任，会敷衍当事人选择行政调解来解决纠纷，并 且要求当事人直接向人民法院起诉，最终侵害了当事人的合法权益。所以应该从行政 调解程序上加强对于行政机关的限制，使行政机关在行政调解过程中处于中立的地 位，否则行政机关容易滥用行政权力，最终侵害当事人的权益。 我国关于行政调解的效力的规定在法律法规中也没有体现。我国法律法规和司法 解释赋予法院调解协议与人民调解协议明确的法律效力。法院调解达成的协议一旦生 效，一方不履行，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。对于人民调解协议，相 关司法解释规定，经人民调解委员会调解达成的，并由双方当事人签字或者盖章的调 解协议，具有民事合同性质。但对于行政调解协议的效力我国法律却规定的并不明确。 关于行政调解的效力，实际上要解决的问题是i 双方当事人经行政调解达成的协 议具何种效力；行政调解需不需要制作行政调解书及行政调解书是否具有法律上的强 制执行效力；行政调解所达成的调解协议具有民事合同的性质，如果当事人反悔或者 拒绝履行调解协议，可不可以强制执行。 行政调解不具有直接的司法执行效力会影响一部分当事人选择通过行政调解处 理纠纷的积极性，使得调解效果受到极大的影响，当然也使得行政机关不愿在行政调 解方面投入过多精力，最终影响到行政调解的权威性，影响我国行政调解机制的发展， 也容易浪费行政调解资源，增加纠纷调解成本。行政调解没有明确的法律效力，必然 扩大了司法的作用，最终会影响社会诚信机制的建立和法治文化的氛围。 ( 二) 我国行政调解制度的运作分析 通过对行政调解实践情况进行总结，发现我国行政调解实践工作中还面临许多问 题。例如行政机关进行行政调解的主动性和积极性还存在着严重不足，调解程序随意 化，行政调解效力不明确。 当前我国存在着多种纠纷解决机制，对某一种机制的选择倾向，表明人们在权衡 潘乾：论我国行政调解制度的完善，载行政与法2 0 0 8 年第4 期。 1 3 二、我国行政调解制度的运行现状行政调解制度研究 了公正、效率、经济、便利等因素后的理性选择，也表明人们对某一机制的期待。而 行政调解现状表明，人们并不认同通过关系等非正常渠道解决纠纷，同时出于诉讼成 本的考虑和传统的厌诉心理，人们也不愿选择诉讼，而对于人民调解和行政调解则表 现出了较高的选择倾向，尤其是普通群众对行政调解的选择也远远高于对人民调解的 选择。 行政机关( 包括政府和政府工作部门) 是行政调解的主持者，在行政调解工作中 发挥着主持、沟通、协调、引导的作用，具有通过调解协调利益关系，为社会提供安 定有序的社会环境和公共服务的法定职责。然而相当一部分行政机关工作人员对行政 调解的重要性缺乏认识，有的县级工作部门认为，解决纠纷是法院和政府的事情，工 作部门的职责就是行政执法。由于规范层面和认识层面的问题，导致当前行政调解机 构建设出现形式化。在实际行政调解工作中行政机关工作人员，包括负责行政调解工 作的工作人员却表现出相互矛盾的态度：一方面有的人认为行政调解是政府的法定职 责，而且当发生与本机关行政职权有关的行政纠纷时，他们首选调解或协调；另一方 面，他们中的大多数表示不愿承担过多的行政调解任务，他们认为“维护稳定”的工作 应该由党委或政法部门来做，而行政机关应该履行自己的管理和执法职责。 虽然我国大部分行政机关工作人员及人民群众对现代政府应该履行调解职能，维 护公正与和谐的社会环境具有较高认同，对政府发挥调解职能寄予很高的希望。但对 于行政调解的内涵、制度特点和相关程序缺乏明确的认识，使得行政调解很难发挥其 制度上的优势。行政调解作为行政法上的一种行政行为，主要是为相对人提供一种社 会服务，即通过对纠纷的疏导、排解和沟通，促使纠