（法学理论专业论文）公民司法参与问题研究.pdf

摘要 公民司法参与权利是公民的基本权利，但是在司法现实中，它却遭遇理论、 法规与体制等多重不利因素的阻隔。文章以“公民司法参与何以可能”为中心 问题进行了分析和论证。对于公民司法参与所面临的司法职业化与司法民主化、 司法独立与公民参与、技术理性与自然理性的关系进行了理论性的分析。对于 公民司法参与所面临的边缘化、消极化和无序化的现状进行了描述和对出现这 些现状的原因进行了分析。并针对公民司法参与所面临的理论与现实问题，在 公民司法参与的途径，如司法公开、媒体参与、人民陪审员制度的完善等方面 提出了对策性建议。 关键词：司法体制；公民参与；法律组织；权力监督 a b s t r a c t t h er i g h to fc i v i lj u d i c a t u r e p a r t i c i p a t i o ni sac i t i z e n sb a s i cr i g h t ，b u ti nt h e j u d i c i a lr e a l i t y , i ta c t u a l l ye n c o u n t e r st h em u l t i p l ei m p e d i m e n t so ft h et h e o r i e s t h e l a w sa n dr e g u l a t i o n s , e v e nt h es y s t e ma n ds oo n t h ea r t i c l es e t s h o wt h ec i v i l j u d i c a t u r ep a r t i c i p a t i o nc a nb ep o s s i b l e ”a st h ec r u c i a lq u e s t i o na n dc a r r i e so nt h e a n a l y s i sa n dt h ep r o o fa b o u ti t a l s o ，t h ea r t i c l ea n a l y z e st h e o r e t i c a l l ya b o u tt h e r e l a t i o n s h i p s b e t w e e n j u d i c i a lp r o f e s s i o n a l i z a t i o na n d ；u d i c i a ld e m o c r a t i z a t i o n ， j u d i c i a li n d e p e n d e n c ea n dc i v i lp a r t i c i p a t i o n ，t e c h n i c a lr a t i o n a l i t ya n dn a t u r a lr e a s o n t h a tc i v i lj u d i c a t u r ep a r t i c i p a t i o nf a c e s t h ec u r r e n tm a r g i n a l i z a t i o n p a s s i v e l i e s sa n d d i s o r d e ro fc i v i lj u d i c i a lp a r t i c i p a t i o nf i l ed e s c r i b e da n dt h er e a s o n sa l ea l s oa n a l y z e d h e r e a i m e da tt h o s et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lp r o b l e m s ，i tp r o p o s e sc o u n t e r m e a s u r e s u g g e s t i o n so nt h ew a y so fc i v i lj u d i c a t u r ep a r t i c i p a t i o n ，s u c ha sj u d i c i a lp u b l i c i t y , t h e m e d i a p a l t i c i p a t i o na n dp e o p l ea s s e s s o rs y s t e m ，e t c k e y w o r d s ：j u d i c i a ls y s t e m ；c i t i z e np a r t i c i p a t i o n ；l e g a lo r g a n i z a t i o n s ； t h es u p e r v i s i o no f p o w e r s i i 公民司法参与问题研究 ( 一) 问题的提出 工- m l h m 一、刖舌 近来的邓玉娇案、钓鱼执法案、赵作海案等，成为了全国人们热议的话题。 这些案件的发生说明我们的司法制度在运行中还存在着一些缺陷与不足，也凸现 了司法机关的司法公信力与公众舆论之间的某种张力。如：河北沦州上访农民被 判敲诈政府罪一案和赵作海案的审理过程就体现了这种张力的存在。在媒体的热 烈关注之余，作为法律学人，我们更应该平心静气地思考一个普通的案件的发生 缘何引起社会的普遍关注，分析产生此种现象背后的原因，以及如何通过完善制 度来保证避免此类事件的再次发生。 保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权是我党的十七大对民主政治建 设提出的根本要求，是司法为民的生命所在，是实现司法为民的重要途径。本文 拟通过公民的司法参与来解决司法公信力与公众舆论之间的张力问题。但是，通 过公民司法参与来解决司法公信力与公众舆论之间的张力问题需要先解决几个 理论问题。一、公民司法参与的必要性与合理性问题，即公民司法参与应不应该 的问题。司法改革在司法民主化与司法职业化之间难以取舍时，对公民司法参与 的理论之基、参与的必要性以及其利弊进行澄清和加以说明是相当必要的。二、 公民司法参与能不能解决司法公信力与公众舆论之间的张力的问题。三、公民司 法参与的程度问题，即需要厘清什么情况下公民可以参与司法活动，其界限何在 的问题。 在解决了以上两个问题之后，才是本文的核心问题：公民司法参与何以可能 的问题? 公民如果利用现行法律规定的人民陪审员、人民监督员等司法参与方 式，在人民陪审员和人民监督员制度本身存在不完善的情况下，公民司法参与的 实际功能难以发挥令人满意的效果。如果通过媒体、网络等司法参与方式，它们 又不能直接起动司法程序，无法产生直接的法律效果，只能起到舆论监督的作用。 而且，媒体参与本身亦存在诸多的问题。 ( 二) 文献综述 公民司法参与问题是一个法学问题，但参与问题则是一个多学科交叉研究的 硕士学位论文 课题。目前，公民参与问题的研究，政治学、哲学、社会学学者较多，他们主要 研究公民政治参与、经济参与问题，基本视角落在政治参与、政府转型、政策制 定、政府治理模式及社会控制等方面。如专著：俞可平主编治理与善治，徐 勇乡村治理与中国政治， 美 约翰克莱顿托马斯公共决策中的公民参 与：公共管理者的新技能与新策略，张铭、王迅基层治理模式转型杨村 个案研究，李图强公共行政中的公民参与，吴利平中国转型期的公民政治 参与，陶东明、陈明明当代中国政治参与等。文章如：罗豪才健全公民 参与机制推动政治文明建设，林开华公民有序政治参与之平等，陈芳、陈振 明当代中国地方治理中的公民参与历程、现状与前景，高富锋公民参 与公共政策的路径分析，顾训宝推动我国公民参与的策略研究综述，官灵芳 我国公共政策制定中公民参与的制度缺陷及对策分析，郭军华政府信息公 开与推进公民政治参与，王旺杰转型期我国公共政策制定中的公民参与研究， 张存公共选择理论视角下的公民参与，于新恒公共服务型政府建设与公民 参与，魏娜公民参与下的民主行政，林志鹏论完善我国公民政策参与的意 义及其路径选择，陈炳水论我国行政决策中的公民参与，朴贞子政策制定 与公民参与，周晓丽公民参与：公共政策合法性的路径选择，孙永怡我国 公民参与政治过程的十大困境等。 在法学界，法学学者主要在三个角度研究公民参与问题： 一、宪政学者主要从公民基本权利与保障的角度研究公民参与问题。把公民 参与权“隐含”于公民参选权、平等权、言论自由、劳动权、受教育权等公民政 治、经济权利的研究中。如张千帆宪法学导论原理与应用与西方宪政 体系：美国宪法，周伟宪法基本权利原理、规范、应用与宪法基本 权利司法救济研究，程燎原、王人博权利及其救济，范进学权利政治论一 一一种宪政民主的阐释，林来梵从宪法规范到规范宪法，舒国滢权利的法 哲学思考，北岳法律权利的定义，夏勇人权概念的起源，文章如於兴中 在中国实施人权公约的文化意义，沈宗灵西方人权学说，郭道晖论作为 人权和公民权的表达权， 奥 曼弗雷德民权公约评注等。 二、行政法学者则把立法与执法中的公民参与问题作为研究的重点问题。如 蔡定剑主编国外公众参与立法，罗豪才、袁曙宏、李文栋现代行政法理论 基础论行政机关与相对一方的权利义务平衡，陈洪波、陈国荣论公民参 与立法的途径、作用及完善，王琳论立法听证权的价值及其制度保障，刘武 俊立法大趋势：扩大公民对立法的有序参与，纪超一论行政立法中对公民 参与的有效吸纳，姜明安公众参与与行政法治，孔令兵论行政执法中的公 民参与，谢蒲定对我国的立法听证的些许看法，冯英行政立法听证的民 主价值及制度保障，朱力宇、孙晓东立法听证效果评估研究等。 2 公民司法参与问题研究 三、研究司法改革、司法监督、陪审制度时顺带涉及公民司法参与的问题的 研究，研究视角多在司法体制与司法运行、司法权力的架构层面。如王利明教授 司法改革研究，曹建明中国审判式改革理论问题研究，陈卫东司法公正 与司法改革，贺卫方司法改革八大难题把司法改没了的司法改革，陈卫 东、赫银钟：侦查一体化模式研究，吕吉海从王会洲案看刑事领域中公民参 与的方式及法律保护，刘计划参与式侦查程序改革研究，谷安梁论我国司 法制度的转型我国司法改革的主要问题，顾培东中国司法改革的宏观思 考，王敏远中国陪审制度及其完善，徐汉明论人民监督员制度设置之合理 性，郭光东以陪审制度疏导舆论审判，李拥军从美国的陪审制度看司法公 正，贺卫方恢复人民陪审制度? ，顾培东论对司法的传媒监督，竞汉朝著 传媒监督与司法独立的冲突与协和，陶明正著：媒体监督与司法公正的冲突 与平衡，陈斯喜冲突与平衡：媒体监督与司法独立，张志铭传媒与司法的 关系从制度原理分析等，不一而足。 就公民司法参与问题的研究而言，目前法学界研究的不多，但也有一些研究 成果：如学者熊秋红的文章司法公正与公民的参与，从公民参与与司法公正 的相互促过关系的角度来论述公民的司法参与；王琳的文章从梁丽捡金案看公 民如何参与司法，论述的是在刑事司法、刑事诉讼中，作为被告人刑事诉 讼的直接利害关系人在司法决定自身命运方面的不足；穆红玉的文章通过改革 保障公民参与司法，强调公民司法参与的路径必须通过司法改革来促进；日本 学者、著名律师菅野昭夫的文章国民的司法参加也持相同的观点；不过，需 要指出的是日本的司法改革内容与目标与中国的司法改革是不同的。还有两篇文 章不得不提到，_ 是学者胡弘弘和邓晓静的文章公民的司法参与权研究，二 是郭道晖教授的文章尊重公民的司法参与权。前者用不到三千个字阐述了公 民司法参与权的概念、理论基础、参与方式和参与路径等司法参与的各个层面的 问题；后者则强调公民司法参与是司法权社会化的体现，也是司法权监督的必要 条件。 学者的研究成果及其中的一些观点给予了学生很多的启迪，有助于晚辈去更 深入地认识公民司法参与问题，在此对他们表示感谢。老师可能会发现，在以上 所列的文献中，关于国外公民司法参与的文献较少。对于此问题，我想引用苏力 教授的观点来回答，虽然在公民司法参与的问题概念上，国内外都是称呼大致一 样，但包涵的内容则是完全不同。如日本学者所说的国民司法参与，和我们目前 所说的司法参与完全不是一回事，无法进行比较。至于说国外研究可能带来的启 示或所谓的意义，学生认为，脱离本土情况奢谈启示是没意义的事情。所以学生 更多地关注我国的司法现实，而非国外的启示。 硕士学位论文 ( 三) 研究方法与意义 1 、研究方法 由于还未从事法律实务工作，对于司法的认识只是从书本到书本，所以研究 方式主要是书面文献资料的搜集、整理与分析，说的哲学气一些是“先验 ，说 直白一点就是“拍脑袋 、“闭门造车 。在公民司法参与问题的研究过程中，借 鉴了棚濑孝雄在纠纷的解决与审判制度一书中提出的“从制度分析转向过程 分析 的研究方法【l j 。棚濑孝雄所谓的“从制度分析转向过程分析 研究范式， 实质上就是现实主义法学从“书本上的法”转向“行动中的法 另一种表达。就 是说不能仅仅关注注制度本身是如何规定的，更要关注制度在现实社会中是如何 运作的。从这个意义上，这一概念和社会法学家埃利希的“活法 概念很相近。 过程研究方法的价值就在于使我们打破以往的权利研究的思维模式，把公民 权利的研究从单纯的立法领域向司法领域转变，从“理论的”、“应然的”价值层 面的分析向“现实的 、“实然的司法制度、体制的功能与结构、公民权利与司 法权力的双向互动的、动态的过程分析转变。使公民司法参与权的应然价值研究 转变成司法制度与具体化的规则的研究，即把价值的问题转换成具有可操作性的 技术问题，从而使公民权利的实现变得可能的同时，也丰富了权利研究的方法与 内容。 2 、研究意义 事物通常是根据其满足主体需求的程度来定义其意义的大小与重要与否的， 作为一个法学研究课题也是如此。就法学课题的研究而言，其意义的大小主要看 其是否满足了以下三个方面的条件。其一，是否紧扣当前需要解决的问题而有的 放矢；其二，其研究方法或研究视角是否与其研究的问题相适合；其三，是否能 解决问题或深化对该问题的认识。学生认为公民司法参与问题的研究基本上符合 以上三点要求。 其一，公民司法参与问题的研究紧扣当前中国的法治现实，即针对司法的随 意性强，“有法不依 ，而非“无法可依的现象。以往的研究，主要是大量的 译介西方法学著作，法律制度，主要是移植西方法律制度，强调立法对法制建设 的作用；对我们的国情，中西方不同的政治体制与司法体制的现实关注不够，法 律制度移植的结果往往是水土不服。法律、规章、条例，层出不穷，然而离法治 却似乎遥远无边。法律移植的结果是中国法律的存在形式被戏称为是t x t 格式， 而不是e x e 格式。与此相对应，在现实中对某个热点问题的关注，我们常常想 4 公民司法参与问题研究 当然地把问题减化为“我们的法律没有具体的规定”、“法律的规定不明确”等诸 如此类陈述，从而把“有法不依 的司法问题转换成了“无法可依”的立法问题。 其二，针对“有法不依”的司法体制现状，公民司法参与问题的研究视角和 研究方法与以往不同，主要是研究公民的司法参与问题，研究方法则采用过程分 析和制度分析并重。客观世界瞬息万变，如果立法者是上帝，把一切都事先设想 好、安排好，那要司法者干什么呢? 所谓司法，本来就是根据现实的具体情况应 用法律( 包括规则、原则、立法意图、甚至隐含的法理) 进行演绎、解释、判断 的过程，当然包括在法律没有具体、明确规定的情况下的法律适用。而且，一个 事物或一个制度要顺利革新，利用原有的法律规则和框架，对之加以适合时代之 需要的解释，更容易实现，改革的阻力也会更小。当然，不突破现行的法律和司 法体制框架，并不是说要墨守成规，无所作为，只是说，相比之下，不突破现有 框架意味着可以降低阻力，更容易实现，这是一种策略，也是一种智慧。正如k 茨 威格特说：“全世界的法官都希望被看成是适用而不是创造( 哪怕是拾遗补 阙式的创造) 法律 。韦伯亦曾指出：“那些在客观上是最具创造性的法官也 会感到他们仅仅是法律规范的喉舌。 【2 】其实这就是法官们狡黠而智慧的地方。 尽管研究视角和方法本身不是目的，而是手段，但并不意味着研究视角和手段就 不重要、就没有意义，因为手段和境界也有高低之分，优劣之别，这是其一。其 二，方法和目的本身就是同一的，所谓“我思故我在。研究方法的创新，亦是 研究对象和研究目的的创新。 其三，公民司法参与问题的研究不敢说一定能有助于问题的解决，但至少深 化了对此问题的认识。公民司法参与问题到底是一个什么问题，仅仅是司法体制 的问题，还是仅仅是权利保障的问题? 这样理解事实上都不完全。应该把公民司 法参与理解为人与人的关系，理解为公民个体对己与对他人的义务。正如耶林所 说：“抵抗不法是义务，是权利人对自已的义务因为抵抗是道德的自我维护 的命令是权利人对集体的义务是因为为了成果丰硕，抵抗必须是普遍 的9 9 0 【3 】从这个意义上说，对其他公民不公的司法案件而焦虑、不安、恐惧，正 是对自身作为一名社会成员的身份认同，是公民重要的美德，也是社会文明的重 要标志。一向自我标榜为自然的精灵高等动物的人类，如果对身边的成员的命运 漠不关心，除了哀叹我们社会的文明程度低下之外，我们还能说什么呢? 我们又 有资格说什么昵? 硕士学位论文 二、 公民司法参与的理论基础与现实必要性 ( 一) 公民司法参与的内涵 从构词上看，公民司法参与概念，由公民、司法和参与三个概念组成。 首先是公民一词。公民通常是和市民相对应的概念，所谓的公民，指一种身 份的象征或地位的归属，是一个人在公共生活中的角色归属。如托马斯雅诺斯 基认为：“公民身份是个人在一民族国家中，在特定平等水平上具有一定普遍性 权利与义务的被动及主动的成员身份。【4 】“公民 有时也指能力，“指有能力部 分参与管理政治系统的人。他对该政治系统的决策有影响。【5 】德里克希特则 从公民身份的目的角度来定义公民身份，他认为，“公民身份的目的之一是保障 自由，目的之二是巩固共和国。而且他还把公民义务和国家作出联结，他说：“公 民义务是公民品质的实际运用，没有义务就没有共和。1 6 】在德里克的定义里， 公民是充满权力和义务气息的。 以上公民的定义有的强调公民的身份、权利属性，有的强调其义务属性。本 文所指公民概念，回避了公民的这些本质属性，只是从司法参与主体范围的角度 限定公民概念。萨拜因指出：“公民资格不是拥有而是分享什么 。r 7 】本文所指的 公民即不指称公民资格，也不指称公民权界，而是特指参与司法活动的公民范围。 在概念的涵盖上，公民范围包括特定案件的利害关系人和利害关系人以外的其它 人；既包括当事人、代理人，以及其它利害关系人，也包括因知情、诉讼的需要 或法律的规定而参与特定案件诉讼的人，包括证人，书记员、法官等参与诉讼的 人以及对司法活动进行报道的记者、发表评议的学者等诉讼参与人之外的任何 人。 出于对研究对象界定的需要，本文对于当事人、诉讼代理人、证人、书记员、 法官等诉讼参与人的司法参与并不论述。一、因为他们参与司法的程序、方式、 参与权的保障与救济等问题在相关实体法与诉讼法等程序法中已有明确的规定， 相关的诉讼法学者也有很多的研究与论述。二、参与的权利基础不同。在诉讼参 与人中，当事人、利害关系人参与诉讼是基于诉权；诉讼代理人、证人、书记员、 法官等是基于授权或司法权而参与诉讼；但是它们的共同点是：它们都是诉讼活 动的不可或缺的参与人。而人民陪审员、协助调解员与人民监督员则不是不可或 缺的。根据我国人民法院组织法第1 0 条第2 款规定和民事诉讼法第8 7 6 公民司法参与问题研究 条规定，以及2 0 0 3 年最高人民检察院颁布的关于人民检察院直接受理侦查案 件实行人民监督员制度的规定( 试行) ，人民陪审员只参与第一审案件，协助调 解员参与案件则要人民法院的邀请其协助人民法院进行调解，而人民监督员还在 试行中。而且人民陪审员、协助调解员与人民监督员的司法参与权利更多的情况 下是知情权、司法主权和司法监督权的体现，而非象当事人、诉讼代理人、书记 员、法官等诉讼参与人的司法参与权基于当事人的诉权的存在而派生。“当然， 这样的分类只是相对的，因为在权利的角度，诉权是什么? 其实就是宪法上规定 的裁判请求权。而司法独立、司法效率、司法参与、司法监督、司法公正、法律 援助与司法救助等原则、原理或制度都是由裁判请求权派生出来的，或者说是为 裁判请求权的实现而存在的。【8 】所以，本文所指的公民，主要是当事人、诉讼 代理人、证人、鉴定人、法官等基于利害关系或司法职责以外的其它公民，包括 人民陪审员、协助调解员与人民监督员等司法参与人。 其次是司法，什么是司法? 布莱克维尔政治学百科全书对“司法下了 一个功能型定义：“法院或者法庭将法律规则适用于具体案件或争议。 【9 】这一司 法定义就是我们通常所说的法律适用的狭义定义。而对于“司法”的内涵与范围， 一般有两种分类：一是在广义上的应用，司法指适用法律活动，适用法律的机关 都可统称为司法机关。包括公、检、法以及仲裁机关、行政机关、调解机构等。 二是在狭义上的应用。认为司法是指法院裁判纠纷的活动，司法权是指审判权， 司法机关仅指人民法院。u o 本文所谓的司法也是在广义的意义上使用的，所指称 的司法，即司法机关将法律规范适用具体案件的活动，既包括法院，也包括公安 机关、检察院以及仲裁机构、调解机构等司法机关适法活动。 最后是参与概念，所谓参与，一般是指一个国家的公民依法通过一定的方式 和程序，直接或间接地对政府政策的制定和执行表达集体或个人意愿的活动。在 司法领域的参与，指公民的诉讼参与与非诉讼参与，前者指司法机关与利害关系 人等参与案件的起诉、受理、调解、仲裁、审判等诉讼活动，后者指普通公民( 包 括人民陪审员、协助调解员、人民监督员等) 对案件的侦查、起诉、受理、审判、 调解、仲裁等司法活动所进行的报道、评议、等表达与介入、监督的行为。本文 主要是在后者的意义上使用司法参与这一概念。 结合三个概念的定义，本文的研究对象可概括为除基于利害关系或司法职责 “审判权是人民法院对案件进行审理，并通过进行审理做出裁判的权力，审判权的基本构 成是审理权和裁判权”。“审理权包括若干具体的权力，如调查权、传唤权、取证权、强制 措施实施权、询问权、程序控制权等维护诉讼程序顺利进行或推动诉讼程序的其他权力。 裁判权包括法院对实体问题的裁决和程序问题的裁决”。吴卫军司法改革原理研究 m 中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 1 2 类似的观点参见王洪俊中国审判理论研究 m 重 庆出版社，1 9 9 3 1 0 一1 1 7 硕士学位论文 等原因而参与案件诉讼的当事人、诉讼代理人、证人、鉴定人、法官等诉讼参与 人外，其他任何公民对司法机关适用法律的司法活动进行的报道、评议等表达与 介入、监督行为。 ( 二) 公民司法参与的理论基础 公民参与司法活动的理论基础何在? 一般观点认为公民司法参与的理论基 础是基于正当程序与人民主权的理念，以及司法公正和权力制约。【l l 】其实，权力 制约解决的是权力的分配问题，人民主权解决的是国家权力的最终归属问题，即 合法性问题，它们是一体两面的问题。权力制约是人民主权理念的必然要求，而 司法公正是与正当程序的必然结果。归结起来，公民司法参与的理论来源就两个： 人民主权与正当程序，而且它们是相辅相成的关系。 1 、人民主权理论 人民主权以康德哲学、国家主权理论和社会契约论为理论基础，其核心观念 是“一切权力属于人民”，其理论的直接来源是社会契约论，主要是对国家权力 合法性解说的理论。如洛克的人民主权理论认为“人类天生都是自由、平等和独 立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人 的政治权力 。“这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由， 政府和社会本身的起源也在于此 。吼1 2 j 卢梭则更进一步，他明确地把主权者和政 府作出区分，并说明权力来源于人民的同意。卢梭认为，政府是“在臣民与主权 者之间所建立的一个中间体，以使两者得以互相适合，它负责执行法律并维持社 会的以及政治的自由 。所以“行政权力的受任者绝不是人民的主人，而只是人 民的官吏，只要人民愿意就可以委托他们，也可以撤换他们 。蛾1 3 】根据人民主 权理论，司法权作为国家权力的重要组成部分，自然是人民主权的组成部分。司 法者只是接受人民的委托而行使司法权力的受托人，是为人民司法的公仆，而作 为司法主权者的人民要参与司法活动则是主权范围内的事情。 类似的观点参见穆红玉通过改革保障公民参与司法检察日报，2 0 0 9 5 1 2 圆“所有人生来就是平等，并具有平等的天赋权利，主权作为一种权利只能属于国民，而不 属于任何个人；一国的国民在任何时候都具有一种不可剥夺的i 占l 有权利去废除一种它认为 不合适的政府”。 美 潘恩潘恩选集 m 马清槐等译商务印书馆，1 9 8 1 2 1 3 8 公民司法参与问题研究 2 、正当程序理论 正当程序理念起源于自然法的“自己不为自己的法官 和“对他人做出不 利的行为要事先告知、说明理由和听取申辩 的“自然正义 观念。最是确立这 一理念的法律文件是1 2 1 5 年英国的自由大宪章。大宪章第三十九条规定：“凡 自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁， 没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害 。而1 3 5 4 年英国国 会通过的第二十八条法令，即自由令第三章规定：“未经法律的正当程序进 行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或监 禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生丰之权利。 这条规定首次以法令形式表述 了正当法律程序原则，并扩大了正当程序的适用范围。尽管这些法律文件的产生 是英国贵族联合起来限制王权的产物，但在后来的演变过程中，其内涵已扩展为 公开、公正、公平和平等参与等原则，成为遏制司法权力滥用、保障人权、保护 公民、法人和其他组织的合法权益不受司法权力恣意行为侵犯的重要原则。这一 理论原则得到全世界许多法治国家的宪法和法律的确认，如1 8 6 8 年通过的美国 宪法第十四条修正案规定：“凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均 为合众国的和他们居住的州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公 民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自 由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。” 正当程序理念、原则的发展和相关法律文件说明正当程序最初的主要形式和 途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。 但后来公开、透明、公众参与在正当法律程序中占有越来越重要的地位，特别是 公民参与已构成现代正当法律程序的基本的、不可或缺的内容。 ( 三) 公民司法参与的现实必要性 1 、实现司法为民的需要 司法为民的概念来自于人民主权理论，即“人民司法为人民 ，简称为司法 为民。当然，人民司法和司法为民还是有一点差异的，人民司法强调的是人民对 司法活动的参与，而司法为民强调的是司法机关的司法活动以人民的需要为导 向。司法具有鲜明的政治性与阶级性。人民司法、或司法为民，不论是其政治功 能、民主功能、专政功能，还是司法本身的功能，都要求以是否维护广大人民群 众的根本利益、是否服务经济社会大局、是否契合社会主流价值观念为根本指针。 但是，在个别情形下，司法也并不一定产生“为民”的结果，如司法腐败份子的 9 硕士学位论文 所作所为，学理上称之为道德风险与逆向选择。 在理论上，人民主权理论所阐述的“人民同意 所带来的一个不经意的结果 是司法权力的所有者与行使者的分离。经选举产生的司法权力来源于公民，但一 经形成，却往往居于个体公民之上，支配公民。这种分离状态使司法所有权关系 消失，司法所有权主体与司法权力行使者的委托代理关系消亡，司法权行使者 通过利用司法权力获取私人利益，背离为公众服务、增进公共利益的目标，这就 是司法腐败的根源。这种分离状态说明人民主权的实现模式本身就是一个悖论， 一方面，人民司法主权的实现有赖于代议民主，有赖于司法精英；而另一方面， 代议民主所产生的司法精英却又使人民的司法主权处于危险中。美国政治学家谢 茨施耐德早就指出：“当政党未能有效制定和实施政策计划动员，而只局限于选 任官员时，“人民主权 这一现代民主制度的基本理论前提只能说实现了“一 半 ，人民只是一半主权的拥有者而非全部，他们对政府未构成真正的控制力量”。 u 4 1 马克斯韦伯也曾指出：“在一个现代的国家里，真正的统治既非在议会的演 说中，也非在君主的告示里，而是在日常生活中行政管理的处置上，发挥作用， 它必然地和不可避免地掌握在官员的手中正如自从中世纪以来，所谓的迈向 资本主义的进步是经济现代化唯一的尺度一样，迈向官僚体制的官员制度的进步 是国家现代化的同样是明白无误的尺度。 1 5 1 如何控制逆向选择与道德风险就成 为了司法主权者公民必须解决的问题。 在现实中，人民主权作为价值层面的判断，它在现实政治中更多的是起政治 宣言的作用。如各国宪法无不宣告本国一切权力属于人民，但真正民主的国家并 不多。所以，人民司法理念并不必然是司法民主。“人民 不是个人，它是无法 成为具体的、具有人格化的代表，而司法权从来不是空洞的，它必须靠公民个人 的参与来实现。只有在落实公民司法参与权的情况下，那个被称作“人民 的主 权者公民才可能不是一个虚拟的主权者，而那个所谓的“仆人 的司法人员才不 会因失去人民( 公民) 的监督而异化为骄横的主人。塞缪尔亨廷顿指出“如果 说美国人在某种：程度上承认主权概念的话，那他们也认为主权在民。除了 偶然机会，如选举一个制宪会议，又或如批准一部宪法，人民是无法行使主权的。 权威寓于许多机构中，每一机构皆可标榜其来自人民，从而为自己的权威辩护， 但没有一个机构可以下结论说它比其它机构更有人民性。主权在民之说同主权在 神之说一样含混不清。人民之声和上帝之声一样，也可呼之即来。所以，它是一 种隐伏的、被动的和终极的权威，而非积极的有活力的权威”。1 1 6 j 要实现司法主 权、司法为民，仅仅通过选举是不够的。萨托利在民主新论中说：“它( 人 民主权一笔者注) 实际作用是肯定一种绝对权力论的原则，会导致一种假人民 之名而行使的绝对的权力。人民同意只说明了司法权力的来源问题，却无法解 决权力的运行的问题。“人民主权的神话赋予了民主选举过多的玫瑰色彩，而实 1 0 公民司法参与问题研究 际上，民主选举只能解决权力应该归谁所有的问题( 合法性问题) ，而并不能解 决权力如何运作的问题”。l l ”司法主权者要实现自己的司法主权，对我们所赋与 司法者的司法权实现某种程度监控，以使其行为合目性，就需要司法权的行使过 程进行监督，防止产生道德风险与逆向选择。特别是在当前我国的司法者素质普 遍不高，以及司法体制的不完善的情况下，司法主权者的参与与对司法者与司法 权的运行所进行的监督更是具有现实的意义。 2 、实现司法公正的需要 所谓公正，就是各人得其所应得，核心是人人平等、得其所应得。实现司法 公正的基本要求是司法要平等地对待每一位司法主权者，即法律面前人人平等。 不仅是立法面前人人平等，也要司法面前的人人平等。但是，众所周知，立法面 前的人人平等容易实现，司法面前的人人平等却不容易。杰伊说：“过去的历史 表明，将正义送到每个人的家门口的益处显而易见；然而，如何以有益的方式做 到这一点，就远不是那么清楚的了”。j i g 要让正义像阳光一样照进每家的窗户( 温 总语) ，离不开司法过程的本身公正。司法是个事实证明和法律选择适用的过程， 严守程序公正的立场是保证这一过程获得充分审究和剔除偏见的必要条件。只有 司法过程的严谨，才有司法的结论可靠。判决是否合理，不能从判决本身自证， 而应从全部过程判断。司法公正并不仅仅来自于判决本身或判决结果，而是要通 过司法过程的公正来实现。耶林指出：“每个目的概念据其本性，是在双重意义 上形成的，因为它包含着目的与手段的对立仅仅说明目的尚不够，还必须同 时指明如何能达到目的之手段。1 1 9 ： 这个手段是什么呢? 就是公民司法参与。公民通过参与司法过程来规置司法 者适用法律的过程，控制司法者的逆向选择与道德风险，以保证司法者适用法律 的合目的性，这是其一。其二，公民司法参与促进了司法机构按程序办事的习惯， 提高了司法机构的司法能力，从而也间接地促进了司法公正的实现。如诺内特、 塞尔兹尼克所言：“法律参与的扩大不只是增进法律秩序的民主价值，它还有助 于提高法律机构的能力。【2 0 】其三，公民司法参与有助于司法过程的透明。古老 的法谚云：“正义不仅要实现，还要被看见实现。”( j u s t i c ei sn o tt ob ed o n e ， b u tt ob es e e nd o n e ) 。“正义必须呈现出生动形象的外表，否则，人们就看不 到她 。睇j j 公民参与司法过程，并由公民共同作出判断，无疑有助于展现司法公 正那生动形象的外表。公民参与司法促进了司法的透明，从而也有助于司法公正 的实现，为司法公正所要求的公开性、平等性、参与性、合法性与正确性提供了 可能性与现实性。其四，公民的司法参与还有助于案件更容易查清，有助于司法 公j 下的实现。很多案件的侦破与事实认定很大程度依赖于证人和其他公民的参 硕士学位论文 与。刑事诉讼法第六条规定公、检、法机关进行刑事诉讼必须依靠群众是有 司法功能意义的。 3 、提升司法公信力的需要 司法公信力的缺失已成为引发社会公众不满情绪的主要因素之一，连续几年 全国人大对两高的工作报告赞成票不高也间接地说明和体现了社会公众的不满 意情况。提升司法公信力的首要任务是要遏制司法腐败，保障案件得到公正合理 的解决。 司法腐败的产生原因，有权力缺乏有效的监督以及公民参与缺失等因素。缺 乏有效监督的权力是容易产生腐败的，如果公民能有效地参与司法活动、司法过 程，无疑有助于有效地监督司法权力的运行，遏制司法腐败。在司法制度设计中 过于强调司法机关的权力运行效率，而忽视了司法公正的重要性。如为了司法效 率，诉讼法律规定了法官是诉讼的指挥者、是诉讼的中心，并以此为原则设计了 一整套的诉讼制度。片面地强调法官的权力和司法效率的结果是司法运行不透 明，缺乏有效地公民参与。司法过程脱离公民参与的结果自然是不为公众所理解， 同时，也无法实施有效地监督，司法腐败、司法公信力的丧失也就随之而来。不 管是基于遏制司祛腐败的原因还是基于提升司法公信力的原因，司法制度的改革 与完善都必须考虑公民的参与。只有公民的参与，司法腐败才能切实有效地被遏 制住；也只有把公民纳入司法过程与司法程序中，司法产品才能获得民众的认可， 司法机关才能取信于民，司法公信力才能有所提升。 4 、构建和谐稳定社会的需要 每一个案件都是冲突、都是利益斗争。社会转型期，随着各阶层利益的分化， 利益冲突在所难免，社会的和谐稳定并不是要消除利益冲突，这在多元社会是不 可能的，有利益冲突应该通过有效的纠纷解决机制加以解决。和谐社会应该是动 态的和谐，不断地解决纠纷和调和利益冲突中实现的和谐。 目前，解决纠纷的机制主要是社会自我调解机制、行政调解机制、司法解决 机制。每一个司法案件的产生其实就是说明社会自我调解机制的无效或失效，否 则就不会诉诸于司法途径解决。对于行政调解机制，它所产生的定纷止争的功能 有限。一是因为现在很多的纠纷、案件都涉及行政机关，如拆迁、医疗纠纷、教 育纠纷等。行政机关作为当事人一方或作为当事人一方的主管单位，自然无法参 与调解，既使参与，其合法性和公正性也存疑。二是由于腐败和地方利益集团的 纠结不清，政府公信力的下降，导致行政调解的效果不佳。事实上，当前的司法 解决机制也面临和行政调解机制一样的尴尬处境。 1 2 公民司法参与问题研究 面对如此困境，把公众纳入到解决纠纷的机制之内，参与纠纷解决更能取信 于民，才是根本之道。特别是对一些涉及行政机关的案件，公民的参与将成为实 现司法公正、实现司法公信力的基本保障。 硕士学位论文 公民司法参与的困境分析 ( 一) 公民司法参与的理论困境 在司法理论中，司法被认为是精英的领域。精英们常引用英国著名法官柯克 的名言：“法律是- i 1 艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学 习与实践”。【2 2 j 以此来说明司法的技术理性与精英化要求，从而排斥和抵触公众 的司法参与。也许法律需要长期的学习才能熟能生巧，但未必就是精英的专利。 如果司法是精英的专利，法官是法律帝国的王候，那么公民在法律帝国中是什么 呢? 仅仅是被司法操弄、奴役的臣民吗? 如果是这样，那么，我们所宣扬的民主 与法治的意义又何在? 这显然与我党司法为民的理念不符。 当然，并不是要否认公民司法参与会给司法活动带来冲击，而是要陈清公民 司法参与所带来的价值冲突与争议。比如司法理论中的技术理性与自然理性，司 法独立与公民参与的关系等问题，从而为司法民主化与司法职业化的路径选择定 调。需要先说明的是，司法民主概念并不等于司法大众化。【2 3 j 1 、技术理性与自然理性 在司法理论上，司法是技术理性，要求的是形式逻辑推理，是需要经过后天 长期训练才能具备的思维能力与技能。也正因为如此，司法领域一直被认为是司 法精英们独享领域，不适合普通公民参与。这一论断包涵两个前提：一是司法只 包涵技术理性，而不包涵自然理性。二是技术理性不会出错，至少出错的概率非 常低，甚至低到人们都可以坦然接受。然而，理论与事实却并非如此! 在理论上，不管是技术理性还是自然理性，作为人类理性的两种类型，都是 有限的，是人的有限性的一部分，这无可争议。当然，从理性的发展进程来看， 技术理性的产生在于克服自然理性的有限性，以公共的人为理性来克服个体的自 然理性的有限性。但是，事物的复杂性和人的认知水平决定了单纯依赖技术理性 无法解释或解决问题。例如：通过调查某市1 0 0 个农民工家庭，发现其子女中有 2 0 的违法犯罪行为，我们是否可以说农民工家庭是子女犯罪的主要原因呢? 显 然不能，因为第一，也许1 0 0 个城市家庭的子女中也可能有2 0 的违法犯罪行为； 第二，这只是单一的一个因素，犯罪是多因素的结果。但是如果我们用多元回归 1 4 公民司法参与问题研究 进行分析，得出来的数据或结论就显得不太可靠或有用。也就是说技术理性并不 能包打天下，承认技术理性的缺陷并不是什么坏事情。而且，作为人类知识、理 性的一部分，技术理性本身就是知识分工的结晶。在人类知识生产的过程中，知 识也存在着类似于劳动的社会分工，技术理性就是在这种知识的社会分工中产生 的。对于社会个体而言，人的知识大部分来自生存方式，生存方式决定了知识的 深度与广度，每个个体的知识是相互依赖的，理性是有限，只有这样才能产生知 识的互相交换，即你所不了解之知识即是他人了解之知识。所以，在功能上，大 众的自然理性与精英的技术理性是互补的、不可或缺的关系，而非排斥的关系。 在司法实践中，技术理性也有无法克服的缺陷，如举证不能或举证成本太高， 典型案例如彭雨案，此案在无实在证据支撑的情况下，法官运用的是生活常识， 经验法则而非法律适用的三段论作出裁判。也许，以存在缺陷的司法技术理性来 克服人的自然理性本身是存在问题的、或者说是不足的；这意味着我们得承认司 法的技术理性也是无法追求完满的。在司法实践中坦然地面对，而非忽视、否认 这种司法理性的缺陷才能正确地面对现实中的司法问题，才能正确地面对司法过 程中的大众参与问题。也才能理解为什么在法制发达、法官素质良好的法治国家， 需要设计大众陪审团来参与审判的原因所在。大众陪审团的存在，不仅是因为先 验的所谓的人民主权，而且是因为大众陪审具有其内在的、存在的合理性与必然 性。这也是为什么我们法律在规则之上又存在原则，而法官可以根据自由心证( 包 括生活经验等自然理性因素) 认定案件事实的理由所在。 。 当然，在此并不是要否认技术理性与自然理性的差异与冲突，只是想纠正那 些把它们对立起来的观念与过于夸大它们的差异的行为。在西方的大众陪审团参 与审判的体制和英国的治安法官体制，德国的混合法庭制度，学界一致认为技术 理性与自然理性达到了很好的融合，阱】事实上，它们也可以是一种互补关系，一 种平衡关系，而非一定是不可调和的冲突、排斥关系。1 2 5 】 司法独立与公民参与 司法独立，或者说法官独立曾经给与人们太多的美好幻想。法学家拉德布鲁 赫就曾说：“法律借助于法官而降临尘世 。】有的学者甚至说：“在法院独立与 法官独立之间，法官独立是司法独立的核心，是司法独立的高级阶段 。【2 7 】法官 的核心工作是一种个人的工作，即法官以个人的最大努力来决定案件。法官在审 判中不仅独立于外在干预，而且必须独立于自我。但是，这在逻辑上似乎讲不通， 不要说独立的法官并不必然带来司法公正，法官能否真正而超然地独立本身就是 个问题。卡多佐指出：“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不 得随意创新，他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些 硕士学位论文 经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈 从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁 量，以类比的方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需 要。【捌 其实，法院独立也好，法官独立也罢，我们之所以要建立独立的司法体制， 不是要把司法独立作为目的，而是因为，就司法运作的内在逻辑而言，只有独立 的司法才能使法官更易于判断案件事实与适用法律。司法独立的意义在于此，但 不能把它绝对化，也不能产生没有条件的、纯粹的独立。司法当然应该独立，但 是，不能孤立于社会民众，更不能背离民众对司法的合理期待。 在一些热点案件的论争中，有着截然对立的两种观点：一是认为当前面临的 问题是因为司法不独立、法官不尊荣。要求通过司法职业化、精英化来解决司法 不公的问题。另一个是司法民主化、大众化的进路，认为司法精英化、职业化并 不必然形成司法公正，过于强调职业化反而造成法官的官僚化倾向。要求司法要 广泛吸纳民意，贴近民众，方便当事人诉讼。河南高院就是“司法民主化 的典 型，该院院长张立勇的一句名言是“你要穿法袍就和群众保持距离了 。两种观 点各执一端。 事实上，司法具有两个基本的特性：司