（法学理论专业论文）论法律原则的规范意义.pdf

摘要 摘要 “法律原则的规范意义 主要围绕两个问题展开：其一，法律原则的规范性问题， 即原则何以成为法律? 成为法律的原则为何具有禁止、准许或要求人们为或不为特定 行为的规范效力? 其二，法律原则在司法裁判中所发挥的规范性作用，以及这种规范 性作用发挥的条件、形式及其限制。此外，这两个问题还共同预设了第三个问题，即 我国当下的政治一社会制度安排有无提供充分的可供法律原则生成并发挥作用的制度 空间? 法律原则的规范性包括三个方面的意涵：从形式渊源上看，法律原则可以经由其 来源的脉络追溯到神明启示下主体性的人对神的承诺及相互间订立的契约规范；就内 容而言，法律原则表现为一种超越了描述性陈述的内在理据，一种承诺和态度，表达 的是一种非常重要的价值；而法律原则的规范特征表现为可普遍化、可规约性和可证 立性。这三大意涵构成了我们依据法律原则行为的行为理由。此外，合道德性所蕴含 的正当性、合理性与合权威性所带来的国家强制力构成了法律原则规范性的一对基本 矛盾。 规范性主要是对合法权威与守法主体之间相互关系的一种认识。对法律原则规范 性的梳理有利于我们加深对法律本质属性、守法义务来源的理解。合法权威、效力、 义务、行为理由以及规范性是紧密关联但并不相同的几对关系概念。对理解规范性问 题来说，规范性强度是一个重要的概念。对法律原则规范性的追问，其实拷问的是这 个国家司法权威的公信力的问题。法律原则的规范性问题蕴藏着对国家自由民主宪政 体制的规范性诉求。法律原则构成了人之为人的主体性根基。 关键词：隐性法律原则规范性接受规范性强度必然联结命题司法权威 a b s t r a c t a b s t r a c t t h en o r r n a t i v i t yo fl e g a lp r i n c i p l ei n v o l v e st w oq u e s t i o n s o n ei st h ec o n n o t a t i o no f l e g a lp r i n c i p l e sn o r m a t i v i t y ，t h a ti s ，w h yd o e st h ep r i n c i p l eh a v et h ep o w e rt of o r b i d ，a l l o w o ra s ko n et od oo rn o tt od os o ? t h eo t h e ri st h ef u n c t i o no ft h el e g a lp r i n c i p l ei nj u d i c a t o r y j u d g m e n ta n di t sq u a l i f i c a t i o n s ，f o r m sa n dl i m i t s b e s i d e s ，t h et w oq u e s t i o n sc o m m o n l y l e a dt ot h et h i r dq u e s t i o n ，n a m e l y ，w h e t h e rt h e r ei se n o u g hs p a c ef o rt h ei d e n t i f i c a t i o na n d a p p l i c a t i o no fl e g a lp r i n c i p l eu n d e rs u c hp o l i t i c a la n ds o c i a ls y s t e mi no u rc o u n t r y t h ec o n n o t a t i o no ft h en o r m a t i v i t yo fl e g a lp r i n c i p l ei n c l u d e st h r e ea s p e c t s f r o mt h e a s p e c to ff o r m ，i tc a nt r a c eb a c kt ot h ep r o m i s ea n dc o n t r a c tb e t w e e nh u m a na n dg o d s f r o mt h ea s p e c to fc o n t e n t ，i ti sak i n do fp r o m i s ea n da t t i t u d ew i t ha ni m p o r t a n tv a l u e ，f a r m o r et h a nt h ed e s c r i p t i v ei n n e re v i d e n c e t h en o r m a t i v i t yo fl e g a lp r i n c i p l es h o w si t s d e f i n i n gf e a t u r e so fu n i v e r s a l i t y ，p r e s c r i p t i v i t ya n dj u s t i f i a b i l i t y a n da l lt h et h r e em a k eu p o ft h er e a s o no fa c t i n ga c c o r d i n gt ol e g a lp r i n c i p l e w h a ti sm o r e ，t h en a t i o n a lc o e r c i v e f o r c eb r o u g h tb yt h el e g i t i m a c y ，r a t i o n a l i t ya n da u t h o r i t yo fm o r a l i t ym a k e sab a s i c c o n t r a d i c t i o no ft h en o r m a t i v i t yo f l e g a lp r i n c i p l e n o r m a t i v i t yi st h ec o g n i t i o no ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na u t h o r i t ya n dc i t i z e n t h e c a r d i n go ft h en o r m a t i v i t yo fl e g a lp r i n c i p l eh e l p su st od e e p e nt h eu n d e r s t a n d i n go ft h e p r o p e r t yo fl a w a n dt h es o u r c eo ft h eo b l i g a t i o no fb e i n gl a w f u l a u t h o r i t y ，f o r c e ，o b l i g a t i o n ， a c t i n gr e a s o na n dn o r m a t i v i t ya l ed i f f e r e n tc o n c e p t s ，b u tt h e yh a v ec l o s er e l a t i o n s t h e w e i g h to fn o r m a t i v i t yi sav e r yi m p o r t a n tc o n c e p tf o rt h es o l u t i o no fs u c hp r o b l e m s t h e f u r t h e rq u e s t i o n i n go ft h en o r m a t i v i t yo fl e g a lp r i n c i p l ei sa c t u a l l yt h eq u e s t i o no ft h e c r e d i b i l i t yo fj u d i c a t o r ya u t h o r i t y t h en o r m a t i v i t yo fl e g a lp r i n c i p l ec o n t a i n st h ea p p e a lo f f r e ea n dd e m o c r a t i cs y s t e m l e g a lp r i n c i p l ef o r m st h e l e a d i n gg r o u n d w o r ko fh u m a n sb e i n g h u m a n s k e yw o r d s ：l e g a lp r i n c i p l e ，n o r m a t i v i t y ，a c c e p t a n c e ，t h ew e i g h to fn o r m a t i v i t y ，t h e c o n n e c t i o nt h e s i s ，j u d i c i a la u t h o r i t y i i 引言 引言 “法律是什么? 这一问题构成了法理学最核心的元命题之一，对法律原则规范 性的追问归根结底便是在追溯与回答这一问题，即是说，法律原则规范性的论述更多 是在法概念论中展开的。从思想史的发展来看，法概念论主要由自然法学派与实证主 义法学派引领，自然法学派自古希腊、古罗马开始就是西方法哲学中的主流，实证主 义法学派则是自霍布斯以来，随着主权( 民族) 国家的发展不断发展壮大的一支法哲 学流派。两者之间的分歧主要在于，自然法学一般主张存在超越实证法之上的法律， 并影响着实证法的效力；而实证主义法学则认为这样的法律并不存在，超越法律之上 的规范当然有，它们一般是正义理念或道德，但并不是法律。两大学派诸如此类的论 争及对相关命题的演绎，形成了我们论述法律原则规范性理论的主要理论资源。 本文的论题则设定了文章的论述范围。“法律原则的规范意义 主要围绕两个问 题展开：其一，法律原则的规范性问题，即原则何以成为法律? 成为法律的原则为何 具有禁止、准许或要求人们为或不为特定行为的规范效力? 其二，法律原则在司法裁 判中所发挥的规范性作用，以及这种规范性作用发挥的条件、形式及其限制。此外， 这两个问题还共同预设了第三个问题，即我国当下的政治一社会制度安排有无提供充 分的可供法律原则生成并发挥作用的制度空间? 我国大陆地区已有的原则论述大多局限于法律原则的司法适用部分，言语之中的 法律原则一般也被限定理解为法律条文中明确规定出来的原则，鲜有关注与思考法律 原则特别是隐性的法律原则的正当性与合法性问题，更少提及法律原则所蕴含的政治 哲学追问。但在否思这两点的同时，我们又直接拥抱由前者所演绎得出的原则适用理 论，这种看似实用的拿来主义实质上破坏了我们对法律原则命题的精确把握能力。此 外，有心全面梳理法律原则的规范属性理论又会发现，他域关于法律原则的论述，许 多均超出了我们的惯常想象，他者习以为常的一些观点在我们看来却一时难以接受， 这直接源于他域与本域不同的政治一社会制度下的实践性差异。举例说，美国很多关 于法律原则的理解与运用是立基于其本国的司法实践的，诸如美国这样的国家和地 区，大多确立了司法审查、违宪审查制度，法官拥有解释法律的权力，法官造法很大 国参见庞正、杨建：法律原则核心问题论辩，南京师范大学学报( 社会科学版) 2 0 1 0 年第1 期。 1 引言 程度上习以为常并被尊重。我们的制度安排显然与此不同，那么，在我们拥有与其 两异，并处在不断渐进发展中的政治文明的情况下，经典原则理论中些许理所当然、 毫无争议的定见，在我们这些研习者看来却备感困惑就不难理解，这种语境立场上的 矛盾还会因为我们心中意欲自强地确立“中国论述的企图心而加剧。这就对如我之 辈的法学研习者提出了三点要求：在处理原则理论问题时，一方面需要对不同政治文。 明样态下的语境差异拥有意识；另一方面需要暂时抛开意识形态，反思诸如司法审查、 法官独立在未来中国确立之正当性与可行性；同时还需要从规范研究的角度( 不受当。 下相关制度性缺失的影响) 力求准确、全面地把握和分析已有的原则理论论述。 笔者初步的体认是，法律原则的规范性包括三个方面的意涵：从形式渊源上看， 法律原则可以经由其来源的脉络追溯到神明启示下主体性的人对神的承诺及相互间 订立的契约规范；就内容而言，法律原则表现为一种超越了描述性陈述的内在理据， 一种承诺和态度，表达的是一种非常重要的价值；而法律原则的规范特征表现为可普 遍化、可规约性和可证立性。这三大意涵构成了我们依据法律原则行为的行为理由。j 此外，合道德性所蕴含的正当性、合理性与合权威性所带来的国家强制力构成了法律 原则规范性的一对基本矛盾。要有效说明上述要点，首先必须对法律的规范性有所认。 法律具 成原 为则 司构 法成 推规 理则 的的 权正 威当 性性 出基 发础 点 原则具有规范特性+ 一原则具有法律规范性 一 ：叵苎翌互囹0 识；其次还必须说明原则何以成为法律( 原则进入法体系的途径、方式、判准，包括 原则在法体系中的存在样态) ，通过原则打开沟通法律与道德之间的联结之门，使法 律原则的规范性一方面保留道德特性，一方面继承法律特性；最终再交代法律原则的 l 规范效力发挥作用的条件、形式及限制。文章主要依次围绕这三个方面展开。 。即使是大陆法系的大本营欧洲，法官造法、法官依原则裁判也己成为不可逆转的趋势后文将有涉及 2 引言 虽比较困难，但笔者还是尝试给法律原则下一个初步的定义。本文的法律原则是 指凝聚了更多的社会群体共识，以立法权威或司法权威背书的形式进入法体系，具备 行为规范效力，与法律规则既相区别又紧密关联的一种独立的行为规范。比较可欲的 厂法 原则 l 道 律原则 律原则 默示的结构性原则 纯粹的意识形态性原则 一种区分是将法律原则分类为明定的法律原则与隐性的法律原则。明定的法律原则 是指立法权威明确公示的原则规范；隐性的法律原则是指活跃于法律文本之外，对法 体系的整全性、进展性至关重要，通过立法权威但更多是基于司法权威的背书进入法 体系的原则规范。其中，明定的法律原则与法律规则构成了两种独特的规则类型，而 隐性的法律原则可以进一步划分为默示的结构性原则与纯粹的意识形态性原则，其各 自发挥不同的作用。罾如果立基于如上结构安排能够比较清晰地揭示法律原则的规范 性，此外还能通过对这一论题的梳理和论证重申法治对于当下中国的独特意义，乃至 借助法律原则这一更多沟通政治哲学的术语促使我们关注社群共识，追寻整个命运共 同体的走向安排，便达成了笔者写作本文的目的。 图表中的黑色箭头表达的是不同形态的原则之问的一种可能的演进关系。 参见【比】马克范胡克：法律的沟通之维，孙国东译，法律出版社2 0 0 8 年版，第2 2 1 2 3 2 页。 第一章法律的规范性释义 第一章法律的规范性释义 一、规范与规范性 ( 一) 休谟法则的诫命 规范命题隐设的一个最基本的追问即是实然与应然是否截然二分? 二元论作为 当代西方学术界的通识，对包括哲学、政治学、法学在内的各类思想影响深远。休谟 作为近代哲学中二元论的主要奠基者，由其提出并经后人发展的“休谟法则”成为我 们处理规范理论问题所需了解的前提。休谟明确地写道： “在我所遇到的每一个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期 中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番议 论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命运中通常的 是与不是等连系词，而是没有一个命题不是由一个应该或不 应该联系起来的。这个变化虽是不知不觉的，却是有极其重大的关系的。 因为这个应该与不应该既然表示一种新的关系或肯定，所以就必须加以论述 和说明；同时对于这种似乎完全不可思议的事情，即这个新关系如何能由完 全不同的另外一些关系推出来的，也应该举出理由加以说明，不过作者们通 常既然不是这样谨慎从事，所以我倒想向读者们建议要留心提防；而且我相 信，这样一点点的注意就会推翻一切通俗的道德学体系，并使我们看到，恶 与德的区别不是单单建立在对象的关系上，也不是被理性所察知的”。 即是说，在休谟看来，事实与价值( 实然与应然) 是两个不同的领域，由事实判 断向价值判断的无意识跳跃，既缺乏说明，也缺乏逻辑上的根据和论证。之后，摩尔、 斯蒂文森、特别是黑尔进一步发展了休谟的这一洞识，并称之为“休谟法则”，即价 值判断绝不能逻辑性地从事实判断中推导出来，反之亦然。这也就是所谓的事实与价 值的“二分法 。：而规范显然是属于应然领域的问题。： 但事实与价值的截然二分并没有也不能够一劳永逸地解决应然与实然的矛盾关 系，虽然应然与实然之间存在逻辑上不可跨越的鸿沟，但应然命题也即规范命题，并 不是与现实无关的陈述，甚至它描述的就是- n 有关现实的理想图景。如果说规范的 。【英】休谟：人性论，关文运译，商务印书馆1 9 8 0 年版，第5 0 9 - 5 1 0 页。 圆参见孙伟平：休谟问咫及其意义，哲学研究1 9 9 7 年第8 期。 4 第一章法律的规范性释义 目的就是要跨越应然与实然之间的断裂，逻辑推导的方法已经被证明行不通的话，规 范如何跨越? 如何实现规范的目的? 回答了这个问题，也就可以算是对规范性问题提 交了一份初步的答卷。 ( 二) 规范的概念及构成要素 对法律规范性的把握，首先需要回溯到规范以及规范性的概念。与规范、规范性 相伴而生的另一个概念是“规范性陈述”，“规范性陈述”顾名思义，是对规范所作的 一个表述，它与“描述性陈述 相对。例如“小明每天应当认真听课”与“小明每天 都在认真听课”，这是两种不同性质的陈述。前者是一个规范性的陈述，小明每天应 该认真听课不代表小明每天都在认真听课，它表达的是一种要求或主张，后者就是陈 述一个事实，这是一个最基本的区分。与前述的区分不同，规范与规范性陈述的区别 在于并不是每一个规范性陈述都构成了某种规范。小明每天应当认真听课并没有构成 一种规范，但如果将此表述转换成“学生应当尊重并听从老师( 的安排) ，这就很容 易被理解成一种规范。举这个例子的意思是说，规范有一个重要的面向：它必须指涉 一群人，而且事实上被指涉的这群人大多都在遵守这个行为规范，这样它才会被认定 为一个规范。规范与规范性陈述的另一个差别在于，规范是规定而不是描述现实。它 不是对“0 8 年奥运会在北京举行进行的一个述说，也不是对“水到达1 0 0 摄氏度以 上会变成水蒸气 的一个说明，规范并没有经验和理论上的真假值可言，它只可能在 一个给定的规范性体系内“有效 或“无效 。但规范性陈述不同，如果作出了一个 有关规范的正确陈述，它则是真实的，如果陈述不正确，它就是虚假的。总之，规范 性陈述，它是以祈使语法或应然助词结合主词与宾语，对规范的一种语言表达；而规 范就是这一语言表达所蕴含的意志，即是对人们做或不做某些行为的一种指令主张。 规范成其为规范必须具备一定的构成要素，法律作为一种主要的行为规范，它 的核心要素主要包括：1 内容，法律规范的内容，规定某种行为或活动，包括特定的 作为、不作为以及作为、不作为所达致的状态、效果；2 适用的条件，即满足何种情 形，法律规范规定的行为或活动得以实现；3 权威，法律规范的权威主要有三个，立 法权威、司法权威和行政权威；4 主体，法律规范所指涉的对象，通常针对的是一般 性的主体；5 范围，即法律规范统辖的时间和地域。 根据冯- 赖特的分类，规范有三大类型，分别为游戏规则、指导性规则以及技术规则，法律规范属于指导性规则 的主要构成部分，法律这种规范主要由规范权威、规范主体、规范内容以及规范制裁所组成。参见g h r o l lw r i g h t ， n o r ma n d a c t i o n ，r o u t l e d g ea n dk e g a np a u lp r e s s ，1 9 6 3 ，p p 6 1 5 转引自王夏吴：法律规则与法律原则的抵触之解决 以阿列克西的理论为线索，中国政法大学出版社2 0 0 9 年版，第3 2 3 3 页。 5 第一章法律的规范性释义 ( - - ) 规范性的意涵 上述可以提供对规范的概念及其构成要素一个大致的理解，但相较于规范而言， 作为规范根本特质的规范性，它的意涵要复杂的多。一般而言，规范性主要是在义务 逻辑中的一种表达，它反映的是一种关系，从形式上讲，认识规范的几个核心要素之 间的相互关系，就形成一种规范关系，这种规范关系也就形成了这个规范的规范性。 而法律的规范性最主要的就是对法律权威与法律主体之间相互关系的一种认识。换 一种表达方式来说，法律的规范性所关切的主要是如下的问题：立法权威或司法权威 的某种主张形成了一种规范，这个规范是不是一个有效的法律规范? 鉴别一个法律规 范有效与否的标准是什么? 如果是有效的法律规范，我们需不需要遵守? 我们遵守这 个有效的法律规范的理由是什么? 或是说，这个遵守的义务来源于何处? 如果直面这类貌似终极的追问比较困难的话，对法律规范性几种理论论证模式的 把握，可以加深我们对这一问题的理解，进而根据自由主体内心的良知与价值偏好， 形成或选择一个自己所欲的有关法律规范性的定见。 二、法律规范性的论证模式 在法理学的论述中，法学家对法律规范性的证立基础有着相当两异的看法，统构 了法实证主义与反法实证主义的基本争议。归纳起来，主要有三种不同的论证：第一 种理论模式认为法律规范性来自法律内容的道德妥当性，这是一种实质论证； 第二 种理论模式认为法律规范性建立在某种法律实效的事实基础之上，这是一种经验论 证；第三种理论模式认为法律规范性系于某种形式判准的鉴定，这是一种形式论证。 以下对这三种论证分别做一大概的梳理。 ( 一) 法律规范性的实质论证 法律规范性的实质论证主要由自然法学派展开。自斯多葛学派始，自然法学几经 衰落与复兴，但无论是神学自然法学还是世俗自然法学，绝对主义自然法学还是相对 主义自然法学，它们均主张自然法与实证法的两分，自然法存在并高于实证法，批判、 引领实证法的发展，实证法的内容在最低限度上要满足或符合道德的要求，必要的时 事实卜，规范性与正当性和合法性这两个概念紧密相关，虽然文章意不在对三者概念进行梳理，但法律原则规 范性的论述不可避免的将论及到规范性与后两者之间的关系，只是换了一种不同的表述方式和技巧而已。一种有 趣的现象是，从权威发出者与接受者，或者统治者与被统治者互动的关系角度考察、论证，越发成为一个受欢迎 的研究视角。作为一个有益的参考，对相关问题的把握可参见【法1 让一马克- 夸克：合法性与政治，佟心平、王 远飞译，中央编译出版社2 0 0 2 年版。 o 参见庄世同：法律的规范性与法律的接受，政治与社会哲学评论2 0 0 2 年第1 期。 6 第一章法律的规范性释义 候，可以基于自然法的理念否认实证法的有效性。这其间最为著名的命题当属“拉德 布鲁赫公式”，即“有制度与权力作后盾的实证法，纵使其内容违背正义有不合目的 性的要求，仍有优先权。但实证法与正义的矛盾达到无法容忍的程度使此种法成为不 正的法时，实证法对正义即应退让”。哪一个因不符合道德的规定而失去效力的法律， 人们理所当然是不用去遵守的，因而这条法律也当然没有规范性可言。以“机动车禁 止驶入公园”这条规定为例，实质论证的支持者会主张：这项法律规定之所以对我们 有规范约束力，是因为它所要求遵守的行为，即“机动车禁止驶入公园”是道德上对 的、正确的行为，所以在法律上理所当然地具有规范效力。 ( 二) 法律规范性的经验论证 在法律规范性的经验果论证内部，主要有两个不同的理论努力方向，分别以奥斯 丁的法律命令说和美国实在主义法学( 又译现实主义法学) 为代表，区别在于两者对 法律实效的事实基础的观察不同。奥斯丁继承霍布斯的传统，尤其直接发挥边沁的观 点，认为法律是主权者的命令，揭示了人们可做某种行为或不可做某种行为，违反时 就要遭到国家的制裁。 可见，命令说下的法律规范性主要指向义务层面，与制裁联 系在一起，行为人不以特定方式行为时，则会遭受制裁，有权机关将得以或有正当理 由对其施以制裁。 实在主义法学则认为应关注法官的司法裁判，审判程序仅仅是从 法官所认定的事实这种暂时性的结论开始的，法官个人特性是形成判决的决定因素， 法院的实际判决内容以及案件的终局裁判结果是法律规范效力的存在条件。如果仍以 上文“机动车禁止驶入公园”的规定为例，命令说认定其作为有效的法律规定主要基 于以下事实：这个社会中的主权者，的确下达了机动车辆禁止驶入公园的命令，社会 上的大多数公民也确实在遵守这道命令，因而形成了机动车辆禁止驶入公园的行为习 惯，如果有人违反，就会受到制裁。相应的，实在主义法学会说，真正对机动车辆禁 止驶入公园具有拘束力的法律命题，是那些具体的司法裁判结果，因为唯有法官实际 做出的最后权威决定，才能终局地确定当事人在法律上的权利义务关系。 ( 三) 法律规范性的形式论证 法律规范性的形式论证主要是凯尔森与哈特的贡献，他们分别以基础规范与承认 函林史雄：法实证主义，台北自版1 9 9 3 年第5 版，第1 5 6 页。 每参见吕世伦主编：两方法律思想史论，商务印书馆2 0 0 6 年版，第1 1 4 页。 囝参见颜厥安：规范缝隙初探，载杨同然教授纪念论文集编辑委员会编：法律的分析与解释杨日然教授纪 念论文集，元照 f 版社2 0 0 6 年版，第6 5 页。 7 第一章法律的规范件释义 规则作为法律规范性的来源或判准。但两者有关规范性的论证仍有很大不同。 凯尔森基于休谟法则的诫命，严格区分法律的效力与实效。虽然某种最低限度的 实效是一个规范有效的条件，但规范有效的判断标准区别于实效是另一个领域( 应 然) 的问题，并不由实际上被遵守或服从的程度来加以决定。规范效力的问题是在探 求一个规范之所以有效的理由，一个规范有效的理由与这个规范之所以会出现的原因 不同，规范在应然层面有效性的根据无法来自于任何事实，而只能来自于另一个规范。 这另一个规范的效力又来源于第三个规范，如此，规范与规范层层相扣，不断为了 一个规范的效力而引进另一个规范，到最后如果某个规范的效力不能够从一个更高级 的规范推演而得，那这个最终的规范就称之为基本规范。 基本规范本身的效力则是 先验地设定的。当许多规范的效力可以回溯到一个共同的基本规范时，它们便构成一 种规范的体系，一种秩序。基本规范作为一个共同的渊源，是秩序里各种不同规范的 联系。规范是否属于某个规范体系或规范秩序，是否具有法效力，便取决于这个规范 体系中作为测验标准的基本规范。 凯尔森的意思是说，法律规范具有规范性是因为 这个法律规范有效，而有效( j ) 不是一个感觉的问题，而是一个理解的问题。当我 们说一个规范有效的时候，我们并不是因为知道如果我们不遵守这个规范将会遭到制 裁，在心理上感到压力，而是指我们认识到、了解到这个规范是有效的。甚至即使因 为胆子特别大或其他原因，使违反规范者在心理上不感到任何的压力，这个规范的效 力也不受到任何的影响。 这种理解可以依赖于一个判断标准，而认识一个法律规范 有效与否的标准就是基本规范，凡效力可追溯自基本规范授权的规范即为有效的法律 规范。在哈特看来，现代成熟社会除了科予义务的初级规则之外，为了避免法秩序的 不确定性、无变化性及无效率性，必然还应拥有授与权限的次级规范，它们主要包括 承认规则、变更规则与裁判规则。 就法体系而言，承认规则因为其重要性占据了核 心的地位，被称为终极规则( m a s t e rr u l e u l t i m a t er u l e ) 。这是因为类似于基本规 范( 事实上两者有不少区别) ，承认规则构成了法体系统一性的基础，欲进入法体系 成为法律规范，就必须通得过承认规则的验证，而承认规则本身是一个事实问题，并 不存在有效与否的追问，承认规则存在的这个事实就是人民与官员普遍的接受，特别 。参见奥1 凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书 f l 版社1 9 9 6 年版，第4 4 页。 圆参见颜厥安：再访法实证主义，载颜厥安：法与实践理性，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 5 7 页。亦 可见，【奥1 凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年版，第1 2 5 页。 西参见颜蹶安：再访法实证主义，载颜厥安；法与实践理性，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 5 8 - 2 5 9 页。 回参见i 奥1 凯尔森：纯粹法理论，张书友译，中国法制出版社2 0 0 8 年版，第8 l 页。 参见颜厥安：再访法实证主义，载颜厥安：法与实践理性，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 5 9 2 6 0 页。 参见【英】h l - 八哈特：法律的概念，许家譬、李冠宣译，法律出版社2 0 0 6 年版，第8 6 9 3 页。 8 第一章法律的规范性释义 是法官在司法裁判过程中的接受。从这一点可以看出哈特与凯尔森在论证法律规范 性上的差异，区别于凯尔森将法律的规范性理解为法律规范的效力，哈特更着重人们 ( 主要指法官) 对有效法律规范的接受。但就法律规范形成的形式判准而言，两者具 有理论上的相似之处。继续以“机动车禁止驶入公园这条规定为例，这条规定之所 以有效，在形式论证者看来，是因为它来自基本规范的授权或通过了承认规则的鉴别。 如果我们将上述三种理论论证模式做一简约化的处理，可以看出其间规范性与效 力的紧密关联，如果以效力为轴线，规范性的不同解读可以用如下的符号形式表达。 总的说来，这三种法律规范性的论证模式反映了持不同价值立场的法学流派对法律 效力( 规范性) 的判断标准核心要素 概念 道德上的效力实质性：规范的内容是否 内容的正确性 合理或合乎正义 实效经验性：规范事实上是否社会的实效性 被遵守或接受 实证法上的效力形式性：规范是否为有权权威的制定性 机关所制定 规范性各自独特的解读，他们均揭示了法律规范性某一重要的面向。关键的区别在于， 不同价值立场的派别对各个面向之间孰重孰轻的取舍态度是不一样的。就法实证主义 来说，权威的制定性与社会的实效性是法律规范性的核心，至于法律规范的内容正义、 合理与否，虽重要，但与法律规范本身没有直接的关联。相反，反法实证主义主张法 律的规范性除了权威的制定性、社会的实效性之外还应包括内容的正确性，并且一个 非法律规范可以因为它内容上的正确性获得法律上的效力，同样，一个法律规范也可 能因为它内容的不正确性而丧失法律效力。怎样的选择固然取决于严肃思考的平等主 体内心各异的价值判断，笔者想指出的是，一个坚定的法实证主义者基于其立场必然 会面临一些困境，这些困境有赖法律原则的规范性予以缓解。为了说明这一点，首先 要做的是进一步深化法实证主义有关法律规范性的理解，这就涉及到法律规范、权威 母参见f 英】h l a 哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律f 版社2 0 0 6 年版，第9 4 - 1 0 4 页。 。这个图表的绘制，借鉴了王鹏翔教授的法理学笔记。 9 第章法律的规范性释义 及行为理由的关系问题。 三、法律规范与权威及行为理由 法律规范性的核心指涉在于其实践性的层面，所有规范性的问题，都与行为理由 相关。一个有效的法律规范往往对应着特定的行为义务，而义务大都又是由权威所 设立的。因此对法律规范性的考察离不开对法律规范作为何种性质的行为理由，以及 其与权威之间的关系的追问。这一方面理论的先行成就理所当然应归功于约瑟夫拉 兹。 ( 一) 法律规范作为阻断性的行为理由 作为具有独立意志的人格主体，行动肯定需要理由。如果以功能为标准，可以将 理由区分为说明的理由与证立的理由。如果“p 构成x 去做q 的理由 ，说明的理由旨 在解释x 为什么会去做q ，而证立的理由则侧重对x 做q 提供证立。两者的区别在于， 解释某人做某事的原因可以是多种多样的，比如说他的性格、欲望、偏好等等，而证 立的理由只能基于某些特定的客观事实，这具有规范性。进一步说，如果p 构成x 做 q 的理由，即使x 没有意识到p 这个事实的存在，他仍然有( 证立的) 理由去做q ， 反过来说，如果x 相信p 的存在，但p 事实上并未出现，那么x 仍然没有理由去做q ， 即使“x 相信p 这个信念可以作为解释他之所以会去做q 的理由，但仍无法证立他 有做q 的义务。 因此，这里我们主要关注的是作为行为证立的理由。 在行为证立的理由当中，按照优先性又可以分为一阶理由与二阶理由。一阶理 由就是促使行动者采取某个行动的一般性理由，仍然以“机动车禁止驶入公园 这条 规定为例，围绕机动车到底可不可以驶入公园，可以大致分成正反两个不同的阵营。 赞成机动车驶入公园的一方( 即正方) 列举理由说明允许机动车驶入公园可以方便司 机，符合经济效益，也是对司机人格自由支配下的行动自由的尊重：反方则力陈这样 做不仅使得公园中行人的生命安全受到了威胁，而且有损于公园的生态环境。正反双 方的理由都是一阶理由，在权衡的过程中，如果某一方的理由胜出，那么胜出的那一 。参见颜厥安：从规范缝隙到规范存有一初探法律论证中的实践描述，载于王鹏翔主编：( 2 0 0 8 法律思想与社 会变迁，中央研究院法律学研究所筹备处2 0 0 8 年版，第1 7 页。 o 参见【比】马克范胡克：法律的沟通之维，孙国东译，法律h ；版社2 0 0 8 年版，第1 0 0 页。 参见王鹏翔：规则是法律推理的排他性理由吗? ，载于王鹏翔主编： 2 0 0 8 法律思想与社会变迁，中央研究 院法律学研究所筹备处2 0 0 8 年版，第3 4 8 页。 回需要交代的是，说明的理由一般也是一阶理由，只是它不具有证立性。而二阶理由也不仅仅限于合法权威背书 的法律规范，某种具客观性的、重要性的道德规范当然可以是二阶理由。 1 0 第一章法律的规范性释义 方的理由就被视为“凌驾性理由 ，凌驾性理由的产生一般是根据理由之间的重要性 比拼，谁更重要谁获胜。二阶理由是指，要求我们根据某些一阶理由或者不要根据某 些一阶理由来行动的理由。前者称为肯定的( 积极的) 二阶理由，后者称为否定的( 消 极的) 二阶理由，其中，否定的二阶理由又可称为排他性理由。哪法律规范既是一阶 理由又是二阶理由，主要作为排他性的理由发挥作用。权威机关制定了“机动车禁止 驶入公园 这条规定之后，这条规定不仅构成了司机不得在公园内开车的理由( 一阶 理由) ，同时也是要求司机搁置、排除与此规定相冲突的其他一阶理由一如经济效益 一的理由( 二阶理由) ，这条规定使得司机不得再根据与其相冲突的理由行事。法律 规范的排他性主要体现在其与一阶理由相冲突的场合，排他性的法律规范始终具有优 先性，这种优先性完全依据的是种类而不是重要性， 也即法律规范是一种独立于内 容的强行为理由。这就形成了一个重要的命题“阻断命题，即法律规范作为权威的 指令，它取代并排除了相关的正反面一阶理由，从而使得自己成为在决定行动时所能 依据的唯一理由。 这也就形成了行为人“实践上的差异”。问题在于，何以作为权 威指令的法律规范可以如此? ( - - ) 服务权威观的证成 法律规范之所以可以成为取代或排除其他相关理由的阻断性理由，我们至少可以 举两个理由为其证成，第一，法律规范为公民提供了现成的决定，使其不必在诸多理 由之间进行平衡。第二，法律规范创造了一种代表其他公民的一般性行为预期，且为 人们提供了坚持如何行为的理由。但这种效率论据的证成缺乏深度又太过粗略，也 忽视了法律规范的一个重要面向：解释法律的本质时，有必要借助权威的概念，这个 概念对确定我们的法律义务，对我们理解法律起着重要的作用，因为主张合法权威是 法律的一个本质特征( 法律必然宣称其拥有合法权威) 。 当下，“服务权威观 被视 为一种较重要的调节社会成员与法律权威之间产生实践差异的证立依据。它可以有 效地回答我们应确立法律规范阻断性地位的原因。 参见f 英】约瑟夫拉兹：法律的权威法律与道德论文集朱峰译，法律 版社2 0 0 5 年版，第1 4 页。 o 参见【英1 约瑟夫- 拉兹：法律的权威法律与道德论文集，朱峰译，法律； 版社2 0 0 5 年版，第1 9 页。 参见王鹏翔：规则是法律推理的排他性理由吗? ，载于王鹏翔主编：1 2 0 0 8 法律思想与社会变迁，中央研究 院法律学研究所筹备处2 0 0 8 年版，第3 6 1 页。 “实践差异”也就是说，权威指令的存在造成了行动理由的改变，权威依据某一个一阶理由作出规定之后，行 为人就不需要再去权衡原先所有相关的一阶理由，即可直接按照权威的指示行事。 参见【比1 马克- 范胡克：法律的沟通之维，孙国东译，法律f f j 版社2 0 0 8 年版，第1 0 6 页。 参见【英】约瑟夫- 拉兹：法律的权威法律与道德论文集，朱峰译，法律f i j 版社2 0 0 5 年版，第2 5 2 6 页 o 参见庄世同：描述性法理论是可能的吗? 一个批判性的反省，政治与社会哲学评论2 0 0 7 年第2 l 期。 第一章法律的规范性释义 服务权威观主要包括两个命题：1 依赖命题：权威的指令( 法律规范) 应该立 基于依赖性理由的考量之上。也就是说，权威的指令必须反映了权威对相关一阶理由 的衡量结果。圆2 通常证立命题：在确定某个人具有凌驾于他人之上的权威时，我们 通常必须指出，当后者接受权威并且遵从权威的指令而行事时，会比按照自己的判断， 更能符合依赖性理由衡量的结果。这两个命题构成了服务权威观的要旨，即在通常的 状况下，按照权威的指令去行事，往往比个人根据自己的衡量而行动，更能符合正确 理由的要求。所谓“服务的意思是，权威能够帮助我们去做到真正有理由该去做的 事或避免去做没有理由做的事。 当然，这往往意味着合法权威具有超越于我们的能 力和资格，在制定规则之前能进行全面的考虑并作出正确的衡量，因而比个人的判断 更具效率性和正确性。固权威的两个特征进一步保证了它的中介角色：一方面权威的 指令表达了权威关于行为人应当如何行动的判断，这个特征的重点不在于权威的衡量 是否正确，而在于权威指令必然表达了“某个人 关于从属于其权威之下的主体应该 如何行动的观点；另一方面权威的指令可以单纯通过“是由权威所发布的一这个事实 来加以辨识，也就是说，在辨识权威的指令时不须仰赖其所依据并被其取代的依赖性 理由。 这也就可以进一步解释为什么法律规范是独立于内容的行为理由的原因。 ( 三) 权威与规范性之间的裂缝 在已有论述的基础上，我们似乎可以建立这样的联结：合法权威创设的法律规范 为有效的法律规范，有效的法律规范蕴含着行为人的服从义务，进而行为人拥有了可 以做某事或不得做某事的行为理由。这看似很好理解，一个有效的法律规定，如果其 内容要求行为人为特定作为或不作为，那么它当然蕴含着如此作为或不作为的法律义 务，义务的内容，就是这一法律的内容，法律的有效性是使得此等义务内容具有法律 效力的地位。 但这只是某一具体法条所要求的特定行为义务，与我们为什么需要服 从法律是两个不同的问题。即是说，有效的法律规范可以蕴含法律义务，但却并不必 函参见王鹏翔：法律、融贯性与权威，政治与社会哲学评论2 0 0 8 年第2 4 期。 o 依赖性理由就是在没有权威指令的情况之下，我们所赖以决定行动的一阶理由。所谓“依赖”的意思是，权威 应该依据这些理由的考量来发布指令。 回参见王鹏翔：法律、融贯性与权威，政治与社会哲学评论2 0 0 8 年第2 4 期。 西参见王鹏翔：规则、原则与法律说理，月旦法学教室2 0 0 7 年第5 3 期。 参见王鹏翔：法律、融贯性与权威，政治与社会哲学评论2 0 0 8 年第2 4 期。 参见颜厥安：规范缝隙初探，载杨同然教授纪念论文集编辑委员会编：法律的分析与解释杨日然教授纪 念论文集，元照 版社2 0 0 6 年版，第7 7 页。 o 况且，具体法条规定的义务属于应然义务，还不直接等同于行为上的义务，在法实证主义学者看来，在认识到 相关法律规范有效的情况下，行为人仍然可以基于道德等其他理由选择服从或不服从相关的法律规范。这不得不 说是个相当重要的论断。 1 2 第一章法律的规范性释义 然蕴含服从法律的义务。那么，服从法律的义务来自于哪? 此其一。 其二，法律规范具有阻断性的排他力主要是基于合法权威的背书，合法权威又依 据其自身的优越性可以保证依赖命题与通常证立命题的实现。这构成了对法律规范性 的一个证成，关键是这个证成够么? 法律的规范性仅仅是因为一个实体总是常胜将 军，总能带领民众作出正确的决定，因此科予了我们服从的义务? 如果某个强盗集团 或跨国公司具备更强的决策能力，它所制定的规则有没有法律的规范性? 在最近一段 时间学界的相关论述中，我们没有看到国家这一特殊实体的存在本身对法律规范性的 影响，也没有看到国家强制力是否构成法律规范性的一个必然组成部分。进一步的追 问是，法律的规范性有没有独立于国家( 合法权威) 的价值? 其三，法律规范真的是阻断性的行为理由么? 假使一个突发临产的孕妇急需搭乘 机动车穿过公园，因为公园不仅距离医院近，而且路途通畅。当她面对“机动车禁止 驶入公园”的法律规定时，是否可以拥有更强的行为理由突破法律规定的阻断? 如果 有，我们如何看待法律的规范性? 与此相关，一个较重要的反省是，法律规范的阻断 性、排他性是源自权威的规范性诉求，还是法律的规范性本身? 再者，上文提及哈特在论述法律的规范性时，除了说明法律规范需要通过承认规 则的验证之外，还强调了民众和官员对有效法律规范的接受( 通过验证并不必然意味 着接受) 。问题在于，通过承认规则检验的法律规范如果得不到民众或官员的接受， 还是不是有效的法律规范? 作为法律规范性的两大条件，它们之间的关系是怎样的? 与规范性又各自是怎样的联系? 对上述问题的解答，有必要借助于对法律原则规范性的把握，后者因其在法体系 中的特殊地位，关系到我们对法律本质属性的理解。 回参见i 英】h l 八哈特：法律的概念许家馨、李冠宜译，法律“ 版社2 0 0 6 年版，第1 1 0 页。虽