（法学理论专业论文）法律解释：服从抑或创造.pdf

山东大学博士学位论文 中文摘要 司法过程是法学史上一个备受关注的领域，它的复杂性使得法官在裁判的过程中会 遇到很多难题，法律解释中“服从”与“创造”矛盾便是其一法官在法律解释过程中 应该扮演一个什么样的角色? 法官应严格服从法律还是可以创造性地解释法律。这是长 久以来困扰我们的问题。 在司法过程中，对法官而言，服从法律是其职责所在，法治的一些基本原则都从不 同角度多方面地表达了对法官服从法律的要求与此相适应，传统的法律解释客观性理 论也要求法官在解释过程中严格服从法律，并为此提供了一系列解释方法，如文义解释、 体系解释、历史解释、法意解释等等，以此来约束法官，避免司法的臆断。这种理论随 着概念法学的发展走到了到极端然而，随着时间的推移，传统的客观性理论自身的机 械、僵化等局限性逐渐暴露出来 面对纷繁复杂的社会现实，实在法存在着缺漏已经被司法实践所证实。面对法律的 漏洞，法官不能选择拒绝审判。因此法官想要胜任裁判的职责就必须通过创造性的解释 对法律漏洞进行弥补。其实，人们对法律漏洞的承认也就等于认可了法官创造性解释法 律的权力对于漏洞的填补，法官通常可以借助于类推、目的性扩张与限缩以及价值衡 量等方法来实现，对于纯粹的“超越法律”的“造法”笔者认为不应该属于法律解释的 权限。迸一步说，在哲学诠释学那里，理解过程中的创造性得到了更充分的肯定。以现 代哲学诠释学的观点看来，所有的解释都包含了创造性的因素，被理解对象的意义是要 通过理解的过程才得以完成，因此创造性的存在不是个别的，而是普遍地存在于一切理 解之中。在司法过程中，法官的创造性解释实现了个案正义也发展了法律。但是，创造 性解释大大增加了司法过程中不确定因素，如果这种权力不受限制而任意发展，就可能 造成司法专断，法律解释的结果完全依赖于法官的主观因素。这对于法治理论将是彻底 的颠覆。 由此。便产生了法律解释中。服从”与“创造”的矛盾在理论上，“服从”与“创 造”的矛盾是源于哲学诠释学与严格法治理论及传统客观性理论的冲突，它是自始存在 的；而在司法实践中，这种矛盾主要体现于疑难案件中；而且，具体案件的法律解释中， 有时很难划分。服从”与“创造”，因此与其说两者性质不同不如说是程度不同。在普 遍意义上，“服从”与。创造”的矛盾也是无法从根本上消除的，但是法律作为一种实 山东大学博士学位论文 践理性，我们仍要努力来协调“服从”与“创造”之间的矛盾。 伽达默尔在其真理与方法一书中，提出一种哲学诠释学的认识和真理的理念， 并为耪们提供了理解过程中应该重视并遵循的理解的基本规则。即承认前见对理解的存 在与价值并在理解过程中考察其正当性；尊重理解的历史性，实现视域融合，以此来获 得一种哲学诠释学意义上的真理性认识。同时，针对传统客观性理论遭遇到的挑战，有 学者提出一些新的主张来拯救法律解释中客观性笔者认为波斯纳所提出的“交谈”意 义上的客观性概念帮助我们树立了一种对于法律解释客观性更合理的认识。 然而问题在于，我们又如何来判断法官通过服从性解释方法或者创造性解释方法所 获得的解释结果是一种符合我们对客观性要求的结论? 法律解释作为裁判的前奏，它的 合法性和合理性对于裁判质量来说是至关重要的，传统法律方法论并没有为我们提供这 样一种检验的工具，在这个问题上，传统的法律解释陷入了所谓的“明希豪森困境”， 要摆脱困境必须借助新的法律方法，法律论证理论在此时应运而生。 法律解释中矛盾产生的重要原因就是法官无法说服自己，或者也无法说服他人。法 律论证就是要求法官对自己的行为进行一种合理性的说明，这其实就是一种说服的过 程。从本质上来说，法律论证的逻辑方法所表达的就是法官对法律的忠诚和服从，而修 辞与对话方法则让法官在进行了创造性解释之后可以通过共识或合意来获得一种合理 性。可见，法律论证的说服作用不仅是程序上的，也是实质上的，虽然这种实质性不是 那么充分，但它却为法官协调法律解释中“服从”与“创造”的矛盾提供了的新的进路。 总之，在法律解释权限内，平衡“服从”与“创造”之间的张力需要借助于具体的 法律方法。对法官而言，服从法律当然职责，但这种服从不是机械死板的服从，而应是 融入创造精神的服从，是一种“有思考的服从”。正如人类要征服自然必须首先服从自 然法则一样，法官发挥其创造力也应建立在对法律服从的基础之上，法官发挥其创造力 也应以更好地服从法律为目的。如此，法官的创造力便不会偏离法治的轨道。 2 关键词：法律解释；法律方法；服从性解释；创造性解释；客观性：法律论证 戈位 锄口6 f l , 讹 山东大学博士学位论文 a b s t r a c t i nt h eh i s t o r yo f j u r i s p r u d e n c e ，j u d i c i a lp r o c e s sd r a w sm u c ha t t e n t i o n t h e r ea 聪m a n y d i f f i c u l t i e si nt h ej u d i c i a lp r o c e s sb e c a t 山q co fi t sc o m p l e x i t i e s t h ea n t i n o m yb e l m r e e n o b e d i c e 竹a n d “凹e a t i o n 竹i so n eo f t h e m w h a tp a r tt h e j u d g es h o u l db e ? w h c t l l e rt h e j u d g e s h o u l do b e yt h el a wa b s o l u t e l yo rt h e y 锄c r e a l et h el a wb yi n t e r p r e t a t i o n , w h i c hi so u r p u z z l ef o rl o n g 。 j u d g 部a r er e q u i r e dt oo b e yt h el a wi nt h ej u d i c i a lp r o c e s s ，a n dt h ep r i n c i p l e so ft h er u l e o f l a we x p r e s st h en e e do f o b e d i e n c ei nm a n yw a y s a c c o r d i n g l y , t h ec o n v e n t i o n a lo b j e c t i v i t y t h e o r yr e q u i r e sj u d g e so b e yt h el a ws t r i c t l y , p r o v i d i n gas e r i e so fm e t h o d , s u c ha sl i t e r a l i n t e r p r e t a t i o n , c o n t e x t i n t e r p r e t a t i o n , h i s t o r i c a li n t e r p r e t a t i o n , o b j e c t i v em e a n i n g i n t e r p r e t a t i o n , a n ds oo n , t oa v o i dt h er a n d o md e c i s i o n h o w e v e r , t h el i m i t a t i o no ft h e c o n v e n t i o n a lo b j e c t i v i t yt h e o r yi se x p o s e dw i t ht h ep a s s a g eo f6 r a e ht h ef a c eo ft h e c o m p l e x i t yo fs o c i a lr e a l i t y , t h ei n e v i t a b i l i t yo fg a p si nl a wi sa l r e a d ys u b s t a n t i a t e db y p r a c t i c e i ns p i t eo ft h eg a p s ，t h ej u d g ec a n n o tr e j e c tm a k n g - d e c i s i o n , t h ej u d g eh a v et of i l l t h eg a p sb yc r e a t i n g i nf a c t , t h ea c c e p t a n c eo ft h eg a p sm e a n st h ev a l i d i t yo ft h ep o w e ro f c r e a t i v ei n t e r p r e t a t i o n j u d g e su s u a l l yf i l lt h eg a p sb yt h ea p p l i c a t i o no fa n a l o g y , t e l e o l o g i c e x t e n s i o na n dr e d u c t i o n , b a l a n c eo fv a l u e s i nm yo p i n i o n , t h e g e s e t z e - s f l b e r s t e i g e n d e ” s h o u l dn o tb ep a r to f t b el e g a li n t e r p r e t a t i o n i na d d i t i o n , t h ec r e a t i v i t yo fl e g a li n t e r p r 武a t i o n i sa f f m n e db yp h i l o s o p h i c a lh e r m e n e u t i c sw e l l i nt h ee y e so f p h i l o s o p h i c a lh c r m e n e u t i c s , a l l t h ep r o c e s s e so fi n t e r p r e t a t i o nh o l dt h ec r e a t i v i t y , t b em e a n i n go fo b j e c tc o m ei n t ob e i n gb y r i g h to f c o m p r e h e n d i n g , s o ，t h eb e i n go f c r e a t i v i t yi sn o to n l yp e c u l i a rb u ta l s ou n i v e r s a l t h e c r e a t i v ei n t e r p r e t a t i o nb r i n g st h ej u s t i c ea n dt h eg r o w t ho fl a w m e a n w h i l e ，t h ec r e a t i v i t y b r i n g sl o t so fu n i t y , i f t h ej u d g eg e t st h ed i s c r e t i o n , i na l lp r o b a b i l i t yh ec 缸矗妇t h e d e c i s i o na r b i u 涩7 i ti sa no v e r t h r o wt ot h er u l eo f l a wt h a tt h er e s u l to f i n t e r p r e t a t i o nd e p e n d s o nt h e j u d g e sm i n d t h a ti st h ec o n t r a d i c t i o nb e t w e e n o b e d i e n c e ”a n d “c r e a t i o n i n 曲咕a b s t r a c t , t h er o o t o ft h ec o n f l i c ti st h ec o n t r a d i c t i o nb e t - w o c np h i l o s o p h i c a lh e r m e n e u t i c sa n dt h ec o n v e n t i o n a l o b j e c t i v i t yt h e o r y , w h i c hi sf r o ms t a r tt of i n i s h h o w e v e ri nt h ep r a c t i c e , t h ec o n f l i c ti s 山东大学博士学位论文 e m b o d i e di nt h eh a r dc a s em o s t l y m o r e o v e r i nt h ej u d i c i a lp r o c e s s ，i ti sd i f f i c u l tt op e r c e i v e t h ed i f f e r e n c eb e t w e e n “o b e d i e n c e ”a n d c r e a t i o n ”s o m e t i m e si np a r t i c u l a rc a s e i ti sn o ts o m u c hi n c o m p a t i b i l i t ya sv a r y i n gd e g r e e i nt h es e n s eo fu n i v e r s a l i t y , t h ec o n t r a d i c t i o n b e t w e e n “o b e d i e n c e a n d “c r e a t i o n c a n n o tb ee l i m i n a t e du t t e r l y , b u tt h el a wi sp r a c t i c a l r e a s o n , w ep u r s u et h eh a r m o n yb e t w e e nt h e o b e d i e n c e a n d “c r e a t i o n h a n s - g c o r gg a d a m e rp u t sf o r w a r dan e wi d e ao f t r u t ho f t h ep h i l o s o p h i c a lh e r m e n e u t i c s a n ds o m er u l e so fc o m p r e h e n s i o ni nh i s i nh i so p i n i o n , w es h o u l d r e a l i z et h eo b j e c t i v i t yo fp r e j u d i c ea n dt h eb e n e f i ti tb r i n g st oc o m p r e h e n s i o n , t h e ne x a m i n e t h er a t i o n a l i t yi nt h ec o n l - o fc o m p r e h e n s i o n a n di nt h eb a s i so ft h er e s p e c tt h e c o m p r e h e n s i o ni d s t o d c a l l y w e c a ng e tt h eh o r i z o n t v e r s c h m e l z u n ga n dt h et r u t ho f p h i l o s o p h i c a lh e r m e n e u t i c s a tt h es a r f l et i m e ，i nv i e wo ft h ec h a i l e n g et o c o n v e n t i o n a l o b j e c t i v i t yt h e o r y , s o m et h i n k e r sp u tf o r w a r dn e wt h o u g h tt or e m e d yt h eo b j e c t i v i t yo fl e g a l i n t e r p r e t a t i o n i nm yo p i n i o n , m r p o s n e r so b j e c t i v i t yo f “c o n v e r s e b r i n g s u sm o r e r e a s o n a b l es e n s eo f o b j e c t i v i t y h o w e v e r ，h o wc a nw ee s t i n a a t et h eo b j e c t i v i t yo ft h er e s u l to fl e g a li n t e r p r e t a t i o n , w h a t e v e ri td e p e n d so nt h e o b e d i e n c e o r c r e a t i o n a st h ep r e l u d eo f j u d i c i a ld e c i s i o n , t h e r a t i o n a l i t ya n dv a l i d i t yo fl e g a li n t e r p r e t a t i o na 把t h ek e yt ot h eq u a l i t yo fd e c i s i o n t h e c o n v e n t i o n a lj u d i c i a lm e t h o d o l o g yg i v e su sn ot o o l st oc h e c ku pt h e m i nt h i sf i e l d , c o n v e n t i o n a lj u d i c i a lm e t h o d o l o g yg e t si n t ot h es oc a l l e dm t j n c h h s e n - t r i l e m m ao fl 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w c r e a t i v ei n t e r p r e t a t i o n ： j u r i d i c a lm e t h o d ：o b e d i e n ti n t e r p r e t a t i o n ： o b j e c t i v i t y ：l e g a la r g u m e n t a t i o n 知f f 郑 5 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担 论文作者签名： 盔二盔 e t 期：趁五：却 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：盔垂一导师签名：黝日 期：2 四& 幽 山东大学博士学位论文 导论 一、选题背景与意义 在司法领域，抽象的法律规则与具体的司法个案之间总是或多或少地存在着差异。 从法律方法论的视角来看，法律适用的过程就是将抽象的法律与具体的个案相结合的过 程如何协调规则的共性与案件的个性之间的紧张关系，弥合法律规范与事实之间的天 然裂缝，这需要法官对法律进行解释。法官正是通过对规则的解释在法律的一般普遍与 个案的个别具体之间建立起了沟通的桥梁在这一意义上说，解释不仅是法官的权力， 更是法官的义务，法官正是通过法律解释赋予了法律以生命，这也正是法官解释的价值 所在。、 在裁判过程中，法官要面对各种各样的案件，司法过程的复杂性使得法律解释也变 得更为复杂。在法律解释的诸多矛盾与问题中，法官的角色定位或者说是职能权限问题 一直是一个备受瞩目的难题。在法律问题上，庞德说，“法律必须稳定，但又不能静止 不变。”o 整部西方法学史就是在宽松的自由裁量和严格的具体规则，无法司法和严格司 法之间不断循环反复的过程o 法律解释中服从与创造的矛盾其实就是法律的稳定与发 展的矛盾在司法过程中的反映 在西方。法律解释是- - f 古老的学科在英美法系，判例法是主要的法律渊源，法 官在法律发展中起着更为突出的作用。在法官的法律解释权限问题上，很多学者都阐述 过自己的意见学界认为，在2 0 世纪以前，法律的宣告说占据着主导地位，而在2 0 世 纪以来，法律创造论则取代了法律宣告论。o 其实，英美法系国家关于法官法律解释的 权限问题的观点并不是这样简单单线发展的，在更多的时候两种观点是相互交错的，直 到现在仍有很多争论法律解释中服从与创造的矛盾在大陆法系国家同样存在，这种矛 盾突出表现出来是在法官的法律解释权被认可之后一般来说，大陆法系国家即使承认 了法官的解释权力，但是仍然希望通过各种制度的建构来防止法官进行创造性解释整 体而言，关于司法过程中法官的创造性，两大法系都经历了从禁止到承认的过程，但程 度有所不同。对于法官的创造力，英美法系国家更为宽容，留给法官的自由裁量权限也 中【美1 罗斯科庞德法律史解释【h 日邓正来，译北京：中田法制出版社2 0 眈：i 焦宝乾撼沃金的司法自由裁量权理论与中国实践【a 】张文显，李步云法理学论丛( 第3 卷) 【q 北京：法律出版杜2 0 0 2 ： 4 4 5 参见焦宝花德沃金的司法自由藏量权理论与中田实践【a 1 张文显李步云法理学论丛( 第3 卷) 【q 北京：法律出版 牡姗2 津“一5 0 6 i 山东大学博士学位论文 比较大，这与普通法的发展历史是密不可分的。 当前学界，尤其是大陆法国家学者对于法律解释过程中法官如何服从法律已经讨论 较少，不知是否因为树立法律权威的严格法治时期已经比较久远。法治观念的培养已经 不是主要的任务。甚至，有些学者批判了法治包括法律方法所带来的司法过程的僵化， 对其提出了置疑。我们认识到，在法治社会，单纯依靠立法来解决法律的稳定与发展的 矛盾是不可行的，那我们是否可以选择司法的途径和方法来尽量减少法律的稳定与发展 的矛盾? 这是需要研究的问题具体而言，法官在法律解释的过程中应该扮演一个什么 样的角色? 法官应该严格服从法律还是可以创造性地解释法律? 这是一个棘手而又必 须面对的难题我们之所以说它为一个难题，是因为服从与创造这两种截然对立的观点 虽都有理论和现实根据，但似乎尚不足以彻底说服并替代另一方；或者从司法操作层面 来说，两种解释方法都有存在的价值，却又都不能独立承担司法过程中法律解释的使命， 以最终实现司法过程的理性化追求。退一步讲，如果我们选择了两种观点的折衷或相互 妥协，那么这种折衷或妥协在司法过程中是否具有可行性以及应如何操作都是需要解决 的问题。 具体到中国社会，我国已经将依法治国写进宪法，确立了我们建设法治国家的目标。 在司法领域中，我们一直强调法官应依法裁判以确保法律对司法权力的约束，对于法官 在司法过程中的创造性一直持否定态度。尽管如此，法律不是逻辑自足的，在司法实践 中法官的创造力不得不存在而且也一直在发挥着作用，只是表现方式或有不同。整体来 说，我国的法官职业群体在“创造性”这样的问题还是非常含蓄的，在笔者了解范围内 ( 当然，这一视域并不宽广) ，法官们更愿意表明自己依法裁判的公正性，几乎没有法官 公开承认自己曾创造往地解释法律。 从外部来说，我们国家正处于一个需要吸纳和融合外部因素发展新制度的时期，如 果动辄修改法律或进行立法，势必要付出高昂的立法成本和代价更重要的，社会总是 在发展的，立法的滞后性是与生俱来的，尽管我们坚持认为法律改革的重大任务应该留 待立法者来完成。但如果我们单纯依靠立法来促进法律的发展根本是行不通的；此外， 频繁的立法会造成朝令夕改，这更是有违法治初衷要追求既定法的完备无缺是永远都 不可能实现的，而面对纷繁复杂的社会现实，法律要获得发展，正义就有必要在尽可能 多的个案中得以体现。从这一方面来说，我们有必要在一定范围内承认法官创造力的合 法性。这也有助于法官作为法律帝国的王侯在法治建设中树立应有的权威并发挥更大的 作用从另一方面来说，当前中国的法治建设还步履蹒跚，没有经历法治启蒙使我们的 2 山东大学博士学位论文 民众法治的信仰不足，在司法过程中要求法官严格服从法律，这对于树立法律的至上权 威是至关重要的。 由此，我们说，作为法律解释主体的法官，其应该严格服从法律( 主要指实定法) 还是可以创造性地解释法律，这不仅是一个法律解释学上的理论难题，更是中国现实法 治进程中必须面对的问题，从法律方法论视角来分析法官解释的理论问题有助于解释的 可操作性在解释权内，平衡服从与创造之间的张力需要法官灵活掌握并运用各种具体 的法律方法，这一领域的研究和操作可能是更为复杂而艰难的工作在这一意义上说， 对法律解释中“服从”与“创造”问题的研究不仅具有解释学上的理路价值，更具有指 导中国司法过程的实践意义 二、本文的基本立场和思路 从法律发展的问题来说，无论是成文法还是判例法，本身都面临一个问题，就是法 律的安定性与灵活性的矛盾。要实现法律的安定性，从法律解释的方面来说法官就应该 严格遵守法律，使法律具有稳定的预期，而要实现法雄的灵活性，法律必须能够通过某 种途径不断获得新的充实和成长。对于法律中存在的缺漏，法官就应该通过创造性的解 释方法积极地进行填补，从而使法律能够适应不断变化的社会生活，实现对社会生活的 有效规制 具体来说，根据法治理论的要求，服从法律是法官的职责所在与此相适应，传统 的法律解释客观性理论也要求法官在解释过程中严格依据法律，并为此提供了一系列解 释方法，如文义解释、体系解释、历史解释、法意解释等等，以此来约束法官，避免司 法的臆断这些都是法治的重要支撑然而，随着时间的推移，实在法存在缺漏的必然 性被司法实践所证实，相应地，传统的客观性理论自身的机械、僵化等局限性也逐渐暴 露出来。面对法律的漏洞，法官不能选择拒绝审判，因此法官想要胜任裁判的职责就必 须通过创造性的解释对法律漏洞进行弥补其实，人们对法律漏洞的承认也就等于认可 了法官创造性解释法律的权力对于漏洞的填补，法官通常可以借助于类推、目的性扩 张与限缩以及价值衡量等方法来实现对于纯粹的“超越法律”的“造法”笔者认为不 应该属于法律解释的权限 随着哲学诠释学的兴起，法律解释学也受到其影响在哲学诠释学看来，所有的解释都 包含了创造性的因素，被理解对象的意义是要通过理解的过程才得以完成，因此创造性 的存在不是个别的，而是普遍地存在于一切理解之中受其影响，司法过程中法律解释 的创造性也得到更多的肯定。与此同时，法官的创造性解释也在实践中发展了法律但 山东大学博士学位论文 是，创造性解释大大增加了司法过程中不确定因素，如果这种权力不受限制而任意发展， 就可能造成司法专断，法律解释的结果完全依赖于法官的主观因素，这对于法治理论将 是彻底的颠覆。 由此，便产生了法律解释中“服从”与“创造”的矛盾在理论上，“服从”与“创 造”的矛盾是源于哲学诠释学与严格法治理论及传统客观性理论的冲突，它是自始存在 的；而在司法实践中，这种矛盾主要体现于疑难案件中；而且，具体案件的法律解释中， 有时很难划分“服从”与“创造”，因此与其说两者性质不同不如说是程度不同。在这 个问题上，我们可以说，法官是处于一种相当不自在的位置：面对案件他不能选择逃避， 虽然这些难题并非他愿意遇到的，而是社会甩给他们的；无论这些难题多么难以驾驭， 他必须做出唯一的选择。法治理念下的全社会都要求法官服从法律来裁判，但有些时候， 法官即便自己努力想要严格服从法律却由于各种原因根本不可能实现，此时矛盾便会表 现地更为突出。因此，虽然在普遍意义上，“服从”与“创造”的矛盾是无法从根本上 消除的，但是法律作为一种实践理性，我们仍要努力来协调“服从”与“创造”之间的 矛盾 伽达默尔在其真理与方法一书中，提出一种哲学诠释学关于理解和真理的理念， 并为我们提供了理解、解释过程中应该重视并遵循的基本规则：承认前见对理解的存在 与价值并在理解过程中考察其正当性；尊重理解的历史性，实现视域融合，以此来获得 一种哲学诠释学意义上的真理性认识。同时，针对传统客观性理论遭遇到的挑战，哈特、 德沃金、波斯纳等学者提出一些新的主张来拯救法律解释中客观性。笔者认为波斯纳所 提出的“交谈”意义上的客观性概念帮助我们树立了一种对于法律解释客观性更合理也 更具可操作性认识。 然而问题在于，我们又如何来判断法官通过服从性解释方法或者创造性解释方法所 获得的解释结果是一种符合我们对客观性要求的结论? 法律解释作为裁判的前奏，它的 合法性和合理性对于裁判质量来说是至关重要的，传统法律方法论并没有为我们提供这 样一种检验的工具，在这个问题上，传统的法律解释陷入了所谓的“明希豪森困境” 要摆脱困境必须寻求新的路径，法律论证理论应运而生 法律解释中矛盾产生的重要原因就是法官无法说服自己，或者也无法说服他人法 律论证就是要求法官对自己的行为进行一种合理性的说明，这其实就是一种说服的过 程。从本质上来说，法律论证的逻辑方法所表达的就是法官对法律的忠诚和服从，而修 辞与对话方法则让法官在进行了创造性解释之后可以通过共识或合意来获得一种合理 山东大学博士学位论文 性法律论证为法官设定了一种自己我约束和外界监督的机制，法律论证的说服作用不 仅是程序上的，也是实质上的，虽然这种实质性不是那么充分，但它却为法官协调法律 解释中。服从”与“创造”的矛盾提供了的新的进路。 在法律解释权限内，平衡“服从”与“创造”之间的张力需要借助于具体的法律方 法。在法律方法的技术层面之上，我们必须强调法律方法的价值层面，对法官而言，在 讨论具体问题之前必须明确一种态度，即法官必须站在维护法治的立场上来思考问题， 寻求问题的答案一个社会中的法律问题总是会存在一些不确定性因素。人们把这种不 确定性交给法官来最后处理，这是对司法权力的信任也是对法治的寄托维护法治的姿 态是法官获得信任的前提，同时也能够使司法的权威得以提升在此基础上，法官才可 以具体思考法律解释中。服从”与“创造”的关系问题。在这个问题上，我们认为，服 从法律是法官的当然职责，但这种服从不是机械死板的服从，而应是融入创造精神的服 从，是一种。有思考的服从”正如人类要征服自然必须首先服从自然法则一样，法官 发挥其刨造力也应建立在对法律服从的基础之上，法官发挥其创造力也应以更好地服从 法律为目的只有如此，法官的创造力才不至于偏离法治的轨道此外，法律方法并不 是解决法官法律解释权限问题的唯一进路，在制度层面，我们也可以有一些更具针对性 的措施，当然，制度的和谐问题还需要我们进一步探索 山东大学博士学位论文 第一章法律解释及其难题 法律解释是法学思想史上一个备受关注的领域，人们对这一领域的探索越多就越是 感觉司法过程的神秘，也就会产生越多的问题和困惑正是在探求这些困惑的答案的过 程中，人们才推动了司法理论和实践的前行和发展本文的主旨在于探讨法律解释中法 官的角色定位或者说法官的职能权限问题，在讨论正题之前，我们需要对本文中最为重 要的概念法律解释的涵义进行简要的分析和界定。 一、法律解释的概念 ( 一) 法律缘何需要解释 。解释学是一门艺术，即从文本中褥出其中没有的东西。问题在于：既然有了文本， 还要解释干什么? ”历史和经验告诉我们，无论立法者多么富有智慧，都不能使法律 涵盖所有应调整的社会关系，并自主地适应社会发展。立法者制定的法律是抽象的，且 一旦被制定出来便固化为历史，而现实世界是纷繁复杂、变动不拘的，因此法律与个案 之间总是存在着差异，这就为法律解释留下了生存的空间。因此法律需要解释，这不仅 涉及法律自身的特点，也涉及法律与司法实践的关系。 具体来说，首先，法律是由文字表达的，语言的特性使解释成为必要一般来说， 语言是富有弹性的，它可以包含细微的差别，并且具有适应性，这些特质使得我们仅由 语言用法本身不能获得清晰的字义。反之，它会有或多或少的意义可能性及意义变化可 能性。o 威利姆斯在其所著语言与法律一书中曾言，构成法律的许多语言或多或少 总有不明确的地方。语言有核心部分与边缘部分之分，语言的核心部分，其意义固然十 分明确，但是越趋近边缘就越模糊，语言边缘之处的边缘意义”一片朦胧，极易引起 争执，而其究竟属于该语言的“外延”领域内还是“外延”领域之外，也难以确定。回在 此意义上说，法律语言可能产生的模糊性，并非立法者疏忽，甚至也不应称为缺陷，这 是任何语言都无法避免的问题。法律只要依赖于语言进行表达，就容易产生争议，也就 需要进行解释。 在法律语言中有很多术语源于日常生活，但其意义往往又与日常生活中所使用的有 所不同，有些语词如果脱离了特定的环境，其意义是难以确定的。如德国法学家拉伦茨 。【德】臭多马克瓦德转引鼽德】伯恩魏德士法理学咖丁小春，吴越，译北京：法律出版杜，2 3 3 1 1 。参见【德】卡尔拉伦茨法学方法论【m 1 陈爱娥译北京：商务印书馆2 3 ：2 0 i 。扬仁寿法学方法论嗍北京：中国政法大学出版祉1 9 9 9 ：7 ， 6 山东大学博士学位论文 所说，“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的 概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不 定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在旬中的位置以及用语的强调，而可 能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要 素。”母可见，在很多时候，某些法律术语的含义是需要充分了解其存在的语境才能充分 理解的法律中还有些术语来自于法律家和法学家的创造，他们赋予法律术语以特定的 涵义。通常来说，。法律术语的法律定义在简单的案件中会是有用的然而通过定义进 行解释，常常使对规则的解释问题变成一个解释其语词定义的问题，进而又使后者变成 解释定义的定义问题，如此等等。而等找到最后的可资利用的定义，也可能还存在模糊 性或歧义性”。o 另外，由法律家和法学家们创造的法律术语往往包含了很多的技术性考 量，而“一个概念的技术含量越高，它就越远离日常生活而成为高度专门化的法律概 念。”。同时，现实生活中人们的认识水平总是有差别的，法律文本中所使用的语言在 司法实践中可能会产生一些模糊甚至误解。可见，“法律语言是一般语言的特例，但绝 不是与后者完全脱离的符号语言。法律语言不能达到像符号语言那样的精确度，它总是 需要解释。”田 其次，法律规范具有抽象，概括的特点，这决定了法律不可能涵盖社会生活的各个 方面，它与司法实践之间总是存在着一定的距离，这在制定法中表现得尤为突出法律 同世界上万物一样不可避免地存在着两面性，“法律以其普遍性、确定性、预告性、强 制性等特点赢得了无私、不偏、效率、安全等信誉的同时，也暴露出教条、僵硬、划一、 公式化的弊端法律本身优劣并存”o 从立法者的角度来说，社会生活是纷繁复杂且不断变化的，法律要能够切实可行地 调整这些大量的问题和冲突，法律就必须具有一定抽象性和概括能力。法律规范的适用 对象就必须是一定范围内的一般主体而非特定主体，它只能是对事物共性的抽象和概 括，这是法律的普遍约束力的前提如果法律对事物的所有属性都加以规定的话，法律 便失去了它的概括性特点，也就不能称为法律了法律的这种概括和抽象一方面使其对 社会关系的涵盖能力加大，另一方面又使法律更为抽象、难以理解甚至让人琢磨不透， 法律距离普通民众越来越远。对司法者来说，社会生活是复杂多样的，“抽象的法律规 i 德】卡尔拉伦茨法学方法论嗍睬爱娩译北京：商务印书馆 2 3 ：i 粥- 1 9 4 。 i 美1 伯顿法律和法律推理导论【h 田张志铭解兴权。译北京：中国政法大学出版扯1 9 9 9 ：6 2 - - - 6 3 张文显法理学嗍北京：北京大学出版社，1 9 9 9 ：7 6 【德1 卡尔啦伦茨法学3 i 杰i e m 1 陈爱娩译北京：商务印书f f l 2 0 0 3 2 0 1 董啐司法解释论f 叼北京：中国政法大掌出版杞1 9 9 9 ：8 9 7 山东大学博士学位论文 定虽然可以精确到当且仅当的程度，但是。规范与具体案件相遇时，我