（法学理论专业论文）论检察权的定位与行使.pdf

中文摘要 在我国的国家权力体系中，对于政府的行政权和法院的司法权，无 论是理论上还是实务上都有较为明确的界定，而对于检察权应属什么 性质却认识不一。正确认识检察权的性质定位，是目前检察理论亟待 解决的重要问题。在对检察权有个正确定位的基础上，对检察权的有 效行使进行系统研究，对于推进检察体制的改革，充分发挥国家权力体 系的整体效能具有积极的意义。 检察权作为检察机关在履行职能过程中所享有的权力，是随着检 察机关的产生与发展而不断演进的。从世界范围来看，检察机关的历 史沿革经历了检察机关的雏形国王代理入的出现；公诉制的确立； 现代检察机关的产生，即检察机关成为行使公诉权的主体机关三个阶 段。我国的检察体制最初倾向于模仿日本，瓤中国建立以后，逐步建立 起以前联为模式、以列宁法律监督理论为指导的社会主义检察机关。 现代检察机关在各国确立以后，其设置又各有差异。 关于检察权的概念，大多学者只从其字面予以解释，笔者认为应有 更深入的剖析。检察权从严格意义上来说，是一种国家权力行使权，是 应国家的需要治理国家、管理社会而产生和配置的。是随着国家 权力行使权自身的分解而逐渐独立出来，通过宪法赋予检察机关而产 生的国家权力行使权的子系统。由于各国整个国家权力( 行使权) 体系 的具体配置不同，因而赋予检察机关行使权力的内客也各有差异。又 由于检察权作为一种国家权力行使权有着自身发展的规律以及各国法 律制度的相互影响和借鉴，检察权的内容又呈现着某些共同的趋势，总 的来说，检察权主要包括以下几个方面的内容：公诉权，包括刑事、民 事、行政公诉权；诉讼监督权；宪法监督权。 对检察权的性质定位，当前主要有四种观点：“行政权说”、“司法权 说”、“双重属性说”和“法律监督权沈”。学界从实然和应然角度对此进 行了论述。笔者认为，“行政权说”和“司法权说”是以“三权分立”为基 础的，而在我们国家，无论是从权力载体法律的运行过程和阶段来 看，还是从国家权力( 行使权) 体系的构建来看，国家权，如应分为立法 权、行政权、司法权和法律监督权。，法律监督权作为一种弩门的国家权 力由检察机关来行使。因此，我国的检察权应定位为法律监督权。本 文从检察权的历史发展、国家权力的发展规律、我国现行的政治体制、 我国检察机关的设置目的、检察权的主要内容、宪法的稳定性等角度对 此进行了论述。 检察权的有效行使依赖于三个方面：原则是指导、主体是关键、制 度是保障。我国检察权的行使应遵循独立、公正、公开、公益和依靠群 众等原则。检察权行使的实质主体是国家及其检察机关，形式主体是 检察官。检察机关的地位将决定检察权行使的方向，而检察官个人的 地位和素质将直接决定检察权能否有效、公正的行使。因此，我们必须 确保检察机关的宪法地位和检察官的独立地位。我国当前建立了一系 列有利于检察机关法律监督职能充分发挥的制度，但仍存在不利因素， 主要表现在：经费不独立；诉讼监督不得力；领导体制不完备。因此。必 须建立和完善有关保障制度，首先，要建立独立的检察财政体系；其次， 要完善诉讼监督的程序立法；第三，要建立起诉公开制度；第四，改革和 完善检察机关的领导体制；第五，建立有效的监督制约机制。 关键词：检察权、检察机关、定位、行使 a b s t r a c t w eh a v ec l e a rd e f i n i t i o n s ，t h e o r e c t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l y ，a b o u tg o v - e r n r n e n t sa d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n dc o u r t sj u d i c i a lp o w e ri no n rs t a t e p o w e rs y s t e m ，b u th a v en o c o n s e n s u so nt h en a t u r eo fp r o s e c u t o r i a lp o w e r h o wt op o s i tt h en a t u r eo f p r o s e c u t o r i a lp o w e r i so fi m p o r t a n c et ot h e t h e o r yo fp r o s e c u t o r i a lw o r k b a s e do nt h ep o s i t i o n ，t h es y s t e m a t i cs t u d y o nt h ee f f e c t i v ei m p l e m e n t a t i o no fp r o s e c u t o r i a lp o w e rw i l lp u tp o s i t i v e i n f l u e n c eo nt h er e f o r mo fp r o s e c u t o r i a ls y s t e m ，a n dd og o o dt oa l l o w i n g f u l lp l a yt ot h eo v e r , t 1f u n c t i o no ft h ea l ls t a t ep o w e r s y s t e m a saf u n c t i o n a lp o w e r ，p r o s e c u t o r i a lp o w e re v o l u t e sw i t ht h ee s t a b l i s h m e n ta n d d e v e l o p m e n t o fp r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n f r o mt h ew o r l d w i d ev i e w ，p r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o nh a st h r e ep h a 剐s ：p r e v i o u sp h a s e k i n ga g e n t ，p u b l i cp r o s e c u t i o na n dm o d e m p r o c u r a t o r i a lo r g a n i za t i o n o r i g i n a l l y ，o u rp r o c u r a t o r a t es y s t e mi si nd i n e dt ob o r r o wf r o mja p a n a 一 t e rt h ef o u n d a t i o no fp r c 。w eb u i l to nt h em a d eo ff o r m e rs o v e tu n i o n ，a n du n d e rt h ed i r e c t i o no fl e n i n st h e o r yo nl e g a ls u p e r v i s i o n ，a n d a f t e rt h em o d e r np r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n sw e r ee s t a b l i s h e d ，t h e i rs e t t i n g sa p p e a rd i f f e r e n t w h a ti sp r o s e c u t o r i a tp o w e r ? m o s ts c h o l a r sh a v e o n l yl i t e r a le x p l a n a t i o n t h ea u t h o rh a sad e e p e rt h i n k i n g r i g i d l y ，p r o s e c u t o r i a lp o w e ri s a ne n f o r c e m e n tp o w e ro fs t a t ep o w e r i tc a m eo u ti n d e p e n d e n t l ya st h e e n f o r c e m e n tp o w e ro fs t a t ep o w e rd e c o m p o s e da n dt h ec o n s t i t u t i o na n p o w e r e di t a se a c hs t a t ep o w e rs y a t e mh a si t so w nw a yo fe s t a b l i s h i n g t h e m ，p r o s e c u t o r i a lo r g a n i z a t i o n sh a v ed i f f e r e n tp o w e r s b e s i d e s ，a s 8 1 1 e n f o r c e m e n tp o w e r ，p r o s e c u t o r i a lp o w e rh a si t so w nd e v e l o p m e n tr i d e 3 a n dt o g e t h e rw i t ht h ei n t e r a c t i o na n db o r r o w i n ga m o n ge a c hl e g a ls y s t e n l i t sc o n t e n t sh a v es o m ec o n l l l l o nt e n d a n c y g e n e r a l l ys p e a k i n g ，p r o s e c u t o r i a lp o w e rc o v e r st h e s ec o n t a c t s ：p u b l i cp r o s e c u t i o ni n c l u d i n gc r i m i h a l ，c i v i la d m i n i s t r a t i v ep r o s e c u t i ( m ；p r o s e c u t i o ns u p e r v i s i o np o w e r ；c o n s t i t u t i o n a ls u p e r v i s i o np o w e r t h e r ea r ef o u rv i e w p o i n t sa b o u tt h ep o s i t i o no ft h en a t u r eo fp r o s e c u t o r i a lp o w e r ：o fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r ，o fj u d i c i a lp o w e ro fd o u b l e n a t u r ea n d0 fl e g a ls u p e r v i s i o np o w e r a r g u m e n tw a sh e l df r o mt h e a n g l eo f “a si ti s a n d “a si to u g h tt ob e ”b yt h ea c d e m i c c i r c l e t h ea u t h o r t h i n k st h a to fa d m i n i s t r a t i v ep o w e ra n do fj u d i c i a lp o w e ra r eb a s e do n s e p e r a t i o no fp o w e r s b u ti nc h i n a ，o no n es i d e ，f r o mt h ec a r r i e ro fp o w e r ，n a m d y ，l a w so p e r a t i n gp r o c e d u r ea n dp h a s e s ，o nt h eo t h e r ，f r o mt h e e s t a b l i s h m e n to fs t a t ep o w e rs y s t e m ，s t a t ep o w e rs h o u l db ed i v i d e di n t o l e g i s l a t i o np o w e r ，a d m i n i s t r a t i v ep o w e r ，j u d i c i a lp o w e ra n dl a ws u p e r v i s i o np o w e r l a w s u p e r v i s i o np o w e r i si m p l e m e n t e db y p r o c u r a t o r i a lo r g a - n i z a t i o na sas p e c i a ls t a t ep o w e r s o ，o u rp m s e c u t o r i a lp o w e rs h o u l db e p o s i t e da sal a ws u p e r v i s i o np o w e r t h i se s s a ye x p l a i n e df r o mt h ea s p e c t s o fh i s t o r yo fp r o s e c u t o r i a lp o w e r ，t h ed e v e l o p m e n tr u l eo fs t a t ep o w e r ， o u r p r e s e n tp o l i t i c a ls y s t e m ，t h eo b j e c t i v eo fe s t a b l i s h i n go u rp r o c u r a t o r i a l o r g a n i z a t i o n ，t h em a i n c o n t e n t so fp r o s e c u t o r i a lp o w e ra n dt h es t a b i l i t y0 f t h ec o n s t i t u t i o n p r o s e c u t o f i a lp o w e r se f f e c t i v ei m p l e m e n t a t i o nl i e si nt h r e ea s p e c t s ： p r i c i p l e sa r ed i r e c t i o n s ；s u b j e c t sa r ek e ya n ds y s t e m sa r ea s s u r a n c e w e s h o u l do b s e r v et h ep r i n c i p l eo fi n d e p e n d a n c e ，f a i r n e s s ，o p e n n e s s ，p u b l i c i n t e r e s t sa n dr e l y i n go np e o p l ew h i l ee x e r c i s i i i gt h ep r o s e c u t o r i a lp o w e r t h es u b s t a n t i v es u b j e c t so fe x e r c i s i n gt h ep r o s e c u t o r i a lp o w e ra r es t a t e a n dp r o c u r e c t o r i a l o r g a n i z a t i o n ，t h ef o r m a ls u b j e c t i s p r o s e c u t o r t h e p r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n sp o s i t i o nd e t e r m i n si t sd i r e c t i o n ，a n dp r o s e c 一 一d 一 t o t s p o s i t i o na n dq u a l i t yw i l ld i r e c t l yd e t e m f i n ew h e t h e r i tc a ne x e r c i s e e f f e c t i v e l ya n df a i r l y ，s o ，w em u s ta 掇s u r et h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n s c o n s t i t u t i o n a lp o s i t i o na n dp r e _ s e e u t o r s i n d e p e n d a n tp o s i t i o n p r e s e n t l y ， v v e , a v ee s t a b l i s h e ds o m es y s t e m sh ( 肌if o rp r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n s s u p e r v i s i o nf u n c t i o n s ，b u tt h e r ea r cs t i l l s o n i cd i s a d v a n t a g e s ，s u c ha sf i n a n c ed e p e n d e n c e ；w e a k p r o s e c u t i o ns u p e r v i s i o n ；i m p e r f e c tl e a d e r s h i p s y s t e m t h e r e f o r e ，t o e s t a b l i s ha n d p e r f e c tg u a r r a n t e es y s t e m s ，w es h o u l d f i r s t l ye s t a b l i s hi n d e p e n d a n tf i n a n c es y s t e m ；s e c o n d l y ，p e r f e c tp r o c e d u r e l e g i s l a t i o no np r o s e c u t i o ns u p e r v i s i o n ；t h i r d l y ，b u i l do p e ns y s t e mo np u b l i cp r o s e c u t i o n ；f o u r t h l y ，r e f o i t na n dp e r f e c tp r o c u r a t o r a t e sl e a d e r s h i p s y s t e m ；a n dl a s d y ，e s t a b l i s he f f e c t i v es u p e r v i s i o nc h e c k i n gs y s t e m k e yw o r d s ：p r o s e c u t o r i a lp o w e r ，p r o c u r a t o r i a lo r g a n i z a t i o n 、p o s i t 、 i m p l e m e n t 5 论检察权的定位与行使 引言 检察权作为一种国家权力，各国由于历史传统、政治体剑等方面的 不同而有不同的规定，因此关于检察权的性质和内容也各有差异，但检 察权对于国家职能的有效实现和法翩建设的进一步推进所具有的积极 作用和重要地位却受到各国普遍重视。并且，随着世界各国在法律制 度上的相互借鉴和相互影响，检察权的发展呈现着某些共同的趋势，这 为各国进一步研究检察权的有关问题提供了契机。 在我国的国家权力体系中，对于政府的行政权和法院的司法权，无 论是理论上还是实务上都有较明确的界定，面对于检察权应属什么性 质的权力却没有统一的认识。从现有的研究成果看，主要有“行政权 说”、“司法权说”、“双重属性说”和“法律监督权说”几种观点。这些论 述各有一定的道理，但论证都不够有力。这导致理论上的分歧和实务 上的相互争权，主要是公、检、法之间，各自从扩大自己的权限出发，对 检察权的应有地位做出有利予自身的论述。因此，以完全客观的态度 和局外人的立场对检察权的定位做出有说服力的论述，是当前检察理 论界亟待解决的一个大问题。以此为基础，对检察权的行使进行系统 研究，对于推进检察体制的改革，充分发挥国家权力体系的整体效能具 有积极的意义。 一、检察机关及其职权概述 ( 一) 检察机关的产生及其设置 一1 一 目前学术界对检察机关的起源大致有三种观点：一是认为检察机 关源于法国；二是认为检察机关源于英国；三是认为英美法系检察机 关源予英国而大陆法学检察机关源于法国( 中国除外) 。第一、二种观 点有失偏颇，而第三种观点只看到了两大法系之问的差j ，坤没铂雷到 其共同规律，这对于研究检察机关产生和发展的规律显然是不利的。 笔者认为，从检察机关的产生及历史沿革来看，其在历史上大体经历了 三个阶段：第一阶段是检察机关的雏形国王代理人的出现；第二阶段是 公诉制的确立；第三阶段是现代检察机关的产生，即检察机关成为公诉 的主体机关。 1 国王代理人的出现。 国王代理人作为加强王权的产物，首先出现在1 2 世纪的法兰西。 时值法兰西封建割据状态严重，当时的法制极不统一，司法制度也各有 差异，封建领主在各自的领地内自成一统，建立自己的领地法庭，这样， 司法权实际旁落在封建领主手中，国王的权力受到极大限制。为加强 中央集权，国王采取几项措施：一是在各领地设置王室法院；二是颁布 赦令，要求领主的法庭在执行法律时必须充分尊重国王的赦令；三是向 各领地派驻国王代理人，以监督领主法庭的执法行为，在有些领地，甚 至直接设置由国王代理人控制的法庭。国王代理人初期的主要职责是 对侵害王室权益的案件代表国王发动诉讼，代表国王私人处理与诸候 发生的涉及财政、税务和领导方面的纠纷，白1 3 世纪中叶开始，逐渐 “具有了以政府公诉人的身份听取私人告密，进行侦查，提起诉讼，在法 庭上支持公诉，以及抗议法庭裁判的职能”，也即实际上的公诉职权。 1 3 世纪中叶至1 5 世纪初期，法国法律还明确规定国王代理人承担以 下监督事项：代理国王监督赎金的缴纳是否合理；监督没收财产及其它 判决的执行。1 5 世纪以后，检察官除负责刑事案件的侦查和起诉，还 行使以下监督职权：监督诉讼的提起及进程；监督地方官员是否竭尽职 一2 守；确保国库收入；检查制度量衡；决定面包售价；监视图书馆和法科大 学。可见，这种后来演变为检察官的国王代理人不仅代理国王处理私 人事务，还负有在地方领主的土地上监督国王法律实施的职责。 英国在1 0 6 6 年诺曼j ：i i | 撇以前，基本上处于割据状态，地方习惯法 占据统治地位，缺乏统一的法制和司法机构。诺曼征服以后，征服者除 了将欧洲大陆的陪审团传统带进荚格兰外，似乎更倾向于让荚格兰受 原来的英国法的制约。因而在征服以后，英格兰依然保留了许多先前 封建割据状态的法律制度，各封建领地在司法制度上自成体系，渐次威 胁到王权。1 3 世纪国王为加强王权派出了他的代理人( 律师) ，对涉及 王室利益的案件提起诉讼。这时，国王律师的主要职权是：担任国王的 法律顾问；就支付租金及偿还土地的案件支持控诉；对被开除的皇家官 员进行起诉；保护王室任命牧师的权力；调查杀人案件等。丽在此前， 英王亨利二世( 1 1 5 4 1 1 8 9 ) 时，即创设了大陪审团起诉制度，国王的法 官也已开始在全国各地进行巡回审判，这样，法制的统一即主要通过判 例法来实现。因此，在英国、检察官的前身国王代理入不承担法律 监督之责就是情理之中的事情了。这也是后来英美法系检察机关与大 陆法系检察机关在职权卜出现差异的源起。 法、英两国的国王代理人( 律师) 后来均演变而成检察官，但国王代 理人毕竟不是检察官，它只是检察机关( 官) 雏形。 2 ，公诉制的确立。 早在公元8 世纪，欧洲的教会法规即允许某些恶名昭著的犯罪由 法官直接提起控诉并定罪判刑，而无需另有控诉人。相对于由个人提 起的诉讼而吉，这种由官方依职权直接提起的诉讼即为“公诉”。显然， 公诉制是与纠问式诉讼一起产生的。在法国，公诉创是由1 5 3 9 年费朗 西斯一世颁布的法规予以确立的。虽然在实践中，国王的检察官从1 4 世纪中叶起，就有权独立于私人控诉人发动诉讼，但其职权和责任却到 一。一 】5 3 9 年才以法律形式得以明确。1 5 3 9 年的法规不仅将刑事诉讼划分 为两部分：检察官起诉和法官审判，而且取消了刑事诉讼中原告的角 色，授权检察官决定某一特殊的犯罪是否值得法律干预。这样，在国王 权威日益扩张的同时，从习惯上产生了负责代表社会利益的专门的控 诉入制度，最终在法国确立了公诉制。 在英国，情形却大不一样。英国在创设大陪审团后，又专门设验尸 官及验尸陪审团以负责被害人死亡案件的调查并起诉被告人。除了这 两者外，警察局长和治安法官在英国的起诉制度历史中也扮演了极为 重要的角色。相对而言，总检察长的职权范围仅限于处理涉及王室利 益的案件。直到1 8 7 9 年制定了犯罪起诉法才有所扩大，该法设立了 检察官职位，并对其职权作了规定。总的来说，他有权起诉所有严重犯 罪，如叛国案、重大违宪案、涉及国家秩序、国家机密和种族关系的案件 等，在这些案件中，要求警察向检察官报告，以利于检察官决定是否亲 自提起诉讼，他还可以受理他认为需要由他介入的任何案件，从而在理 论上确立了公诉制。但是实际上，检察官有权处理的刑事案件仅占所 有可诉罪的极少一部分，对其他大部分案件只能对警方提供参考性的 意见，对警方的约束极为有限。有的学者称英国实际上是“半有组织的 公诉制度” 。检察机关在刑事诉讼中的这种软弱无力状况一直延续 到1 9 8 5 年刑事起诉法的通过。 3 现代检察机关的产生。 纠问式诉讼虽然最早产生于教会法庭，但由于其能有效维护中央 集权的专制统治，很快进入了世俗法庭，法国也不例外。 因此，虽然在 法律上确立了检察机关起诉的公诉制，但是法官在诉讼中所起的作用 仍非常积极。法官主动追查事实，依职权直接受理控告发动公诉的情 况在1 7 8 9 年以前仍很常见。有学者为此总结出“任何法官都是检察 官”这一诉讼规则。到1 8 世纪下半叶，对这种诉讼制度的批评越来越 一4 一 激烈。孟德斯鸠、贝卡利亚及当时法国的总检察长塞尔万斯都对此提 出了有力的批评。1 8 7 9 年法国大革命后，彻底改造了刑事诉讼，吸收 了英国法中的一些自由法律原则和当事入主义的弹劾诉讼制度，将公 诉权从纠问法官之审判权中抽离之后，1 8 ( 1 8 年的法国刑事诉讼法 典( 又称拿破仑法典) 正式确立了职权分开原则：追诉职权、预审职权 与审判职权分别由不同的机关与司法官行使。其中追诉职权，即发动 公诉的职权，原则上由检察官行使。至此，检察机关最终被确认为行使 公诉权的主体机关。 德国于1 9 世纪初引入检察官制度，确立了分权原则。并在1 8 4 8 年的法兰克福会议上确立了起诉人( 检察官) 、被起诉人( 被告人) 及审 判人( 法官) 这种控辩式诉讼构造，1 8 7 7 年公布的德意志帝国刑事诉讼 法把这项原则法典化。在德国，检察机关不仅成了公诉的主体机关，依 法对刑事诉讼的侦查进行控制，而且还对审判和执行进行广泛的监督， “对律师执法活动的合理性，也负有一定的监督职责。” 美国的检察体制既吸收了法国的公诉制，又保留了英国的当事入 主义，创建了英国本土的检察体制，按联邦及州的两级行政设置，分别 设立了联邦和州互不隶属的检察体制，将公诉权统一授予检察机关或 大陪审团，他们的地位与被起诉人平等，同为诉讼当事人。并于1 8 7 0 年正式成立了司法部，由部长、副部长分别兼任联邦总检察长和副总检 察长。至此，美国的现代检察机关体制已基本定型。 日本在明治维新时引进的检察机关体制，是法国的经过革新的控 审分离的体制。随后，日本采用了证据审判主义与国家追诉主义，废除 了拷问，刑事诉讼法制迅速实现了现代化 。其后日本还受了德国的 影响，二战后又改采美式当事人主义，进弱吸收了许多美国法的内容， 从而使其检察制度进一步演交成集法、美、德相关内容为一身而又适其 本土的混合型检察机关制度。所谓的“检察削度无大陆与荚美之分”， 一i 一 以日本检察体制为最好的写照。 英国作为英美法系的始创国，由于其检察机关在刑事诉讼中软弱 无力，没有从根本上消除自诉及律师代理起诉、出庭的弊端，最终在各 界的批评及建议中创定并通过了 ：1 9 8 5 年刑枣起诉法，效仿大陆法 系，建立了统一的检察系统，集中行使公诉权，同时扩大了检察机构在 刑事侦查中的作用，加强了对警察的控制。接着，澳大利亚等英联邦国 纷纷效仿英国建立了统一的集中行使公诉权的检察机关。 综上所述，虽然在早期，法国和英国几乎同时萌芽了检察机关，但 由于各种原因，他们在各自的发展过程却深受对方影响，最终形成了现 代的相互交错的检察机关制度。但总的来说，英美法系国家检察机关 的职责范围稍小，大陆法系国家机关的职能稍为广泛，因此，有的学者 将前者界定为“公诉机关”，将后者界定为“法律监督机关” 我国的检察制度严格地说始于清末修律时，当时日本明治维新的 影响使得我国不仅在法律的起草编纂方面多听取日本法学专家的意 见，而且在检察体制的选择方面，也倾向予模范日本。o 新中国建立以 后，否定了旧中国制度中的许多因素，重新在解放前的革命根据地、解 放区政权已有检察机关体制的基础上，以苏联为模式，列宁法律监督理 论为指导建立了社会主义的检察机关体系，并基本上沿用至今，只是在 检察机关的职权方面有所变化。 在世界各国，检察机关的设置多种多样，大体可以从以下几个方面 进行分类： 1 从检察院与法院的关系来分，检察机关的设置可分为审检合署 型和审检分离型。 审检舍署型是指检察机关附设在法院系统肉，自己没有独立的组 织系统。这种设置方式为许多国家最初设置检察机关时所采用。如法 国、德国、日本，我国新民主主义革命时期，也采取这种形式。这种审检 一6 一 合署的机构形式给检察院独立行使职权带来的许多不便，在一定程度 上影响了检察机关职能的充分发挥，因此，当前许多国家都开始走审检 分离的路子。但目前大多数大陆法系国家还是采用审检合署式，以法、 德两国为代表。浊因检察院附设在法院系统内，按照淡院的级别分为 若干等级，即最高法院检察院、上诉法院检察院、大审法庭检察院、军事 法庭检察院、国家安全法院检察院等。1 9 6 0 年以前基层法院不设检察 院，经过1 9 6 0 年和1 9 7 2 年的改革后，检察官在每级刑事审判法院都有 了自已的代表。德国刑事诉讼法第十章专门规定了“检察机关办公 室”，其中第1 4 1 条规定：“每一个法院都设置检察机关的办公室”；第 1 4 2 条对检察长在各级法院的设置又做了具体规定。德国法院组织 法亦对此做了规定，即每个法院都附设有一个相应级别的检察机关。 即在联邦法院设立联邦检察院，在州法院设立州检察院，在地方法院设 立地方检察院等。 审检分离武是指检察机关自行单独设置，与审判机关完全分离。 现在世界上大多数国家都采取这种形式。如英凋、俄国、二战后的日本 以及我国社会主义检察机关的设置等。英国实行审检分署的制度，按 照1 9 8 5 年通过的犯罪起诉法的规定，检察机构新体制是由以总检察 长为首长的中央法律事务部、刑事检察署以及区检察署构成，实行全国 一体化且分层管理的原则。检察系统之间的联系更为紧密。二战以后 的日本，根据1 9 4 7 年宪法和检察厅法的规定，检察机关从法院中分离 出来，自成独立的体系，这一形式一直沿用至今。与法院分别对应设 置，设最高检察厅、商等检察厅、地方检察厅和区检察厅。我国1 9 5 4 年 宪法和人民检察院组织法规定，在人民代表大会制度下，设行政机关、 检察机关和审判机关，即“一府两院”。 2 从检察机关与行政机关的关系来看，又可分为三种不同类型：检 察从属于行政、检察与行政一体及检察与行政平行。 一7 一 检察从属行政，是指检察机关受i u 法行政机关的领导或监督，属于 政府行政系统。法国、德国、日本等大陆法系国家均为此类型。在法 国，检察机关隶属于司法行政机构，孽捡察长直接对政府的司法部长负 责，司法部长握有对检察官的任兜和1 。仆处分之权，并且可以刈检察官 发出必须执行的指示。在日本，检察官隶属于内阁的法务省。按照日 本检察厅法第1 4 条规定，法务大臣关于检察官的事务有权进行一般性 的指挥监督。但对每个案件的调查和处分，只能对检察总长进行指挥。 依第1 5 、1 6 、1 7 条规定，检察官的任免权也掌握在内阁或法务大臣手 中。 检察与行政一体，是指检察机关与司法行政机关合二为一，两者没 有严格的分立。美国加拿大、澳大烈亚等国检察机关的设置，即是此种 类型。美国分联邦和州两级检察机关，它们之间无隶属关系。1 8 7 0 年，美国国会通过了设立司法部的法令，规定司法部单独设立。自此以 后，美国一直由联邦总检察长担任司法部长，因此，联邦检察机关和司 法部实际上是一个机构，两种职能。 检察与行政平行是指检察机关与行政机关在国家体制上处于同等 地位，互相没有隶属关系，各有独立的系统。社会主义国家检察机关的： 设置均采取这种方式。在社会主义国家，人民代表大会是国家权力机 关，在国家权力之下，分设行政、审判和检察三大机关。 ( 二) 检察权的概念与内容 1 检察权的概念 一般认为，检察权即检察机关所享有的职权，是国家权力体系中的 组成部分。我国比较权威的法学词典，诉讼法学词典对检察权所做的 解释都采用这样的语句：“国家权力的一种。指国家专门法律监督机关 所享有的权力”，o “法律监督的权力。国家权力的重要组成部分”。 大 多学者对检察权概念进行解释时，也都以检察机关享有的职权为视角。 一r 一 有i j , l 学者从我国检察机关所实际：享有的具体职权角度论述检察权的性 质：有的学者从世界各国检察机关的职能比较中总结检察权的本质。 他们大多忽视了检察权作为一种权力本身的历史发展和特点。 笔者认为，对检察权的概念府行更深入的剖枥。检察权尚先是一 种国家权力，然后再是一种称为检察权的权力。概念本身并不重要，重 要的是它的实质。正如恩格斯所说：“在科学上，一切定义都只有微小 的价值可是对日常运用来说，这样的定义是十分方便的。” 严格 地说，检察权是一种圜隶权力行使权。国家权力行使权相对于其权力 主体国家的根本目的来说具有工具性，是应国家的需要治理 国家、管理社会而产生和配置的。从严格意义上讲，国家权力分为国家 权力所有权和国家权力行使权两个部分。我们在论述现代国家权力 的具体配置时，实际上是指国家权力行使权。国家权力行使叔与所有 权的分离，从普遍上来说，是资本主义生产方式兴起后的事情。从奴隶 社会到整个封建社会，国家权力的所有权与行使权一般是集于一个主 体的，个别民族的个别时期例外，最穆见的情形是国家权力的所有权与 行使权集于君主一身。随着商品货币关系的发展，解放生产力的需要 和人的主体意识的觉醒，促使国家权力的所有权与行使权相分离。随 着国家权力行使权的独立发展，随着历史的发展和社会的进步，社会现 象日益复杂，国家权力行使权自身也逐步走向分解。首先是掌握和运 用国家权力行使权的机关从单一走向分离，其次是国家权力行使权的 掌握和运用从国家机构及其官员手中逐渐向公民手中流动或转移，从 国家权力变为社会成员的权利。这是国家权力行使权发展的规律。 从逻辑上讲，国家权力行使权自身的分解，首先导致某些新的权力 子系统产生的需要，然后，才是国家或政府按照其行使权的不同部分， 设置相应的机构掌握和运用这些权力。因此，我们在论述检察权的有 关问题时，首先应将其视为一种国家权力的行使权( 为了照顾传统的、 一9 一 约定俗成的说法，也可称为国家权力) ，在历史的某个阶段，为了国家的 某种需要而逐渐从大的权力系统中分离出来，然后再作为一种独立的 权力被配置到一种国家机关，这种机关被称为检察机关，这种权力称为 检赛权。幽此，我们、q 以绁检赛杈、超特曲定义：检察斗义j 卅雌粥【目家 权力的逐步分解，一些国家权力独立出来需要一个专门的机关来行使 而产生的，由国家赋予检察机关来行使的这样一种权力。 笔者认为，在国家权力所有权主体一定的情况下，国家权力具体由 哪个机关来行使并不重要，因为，对人民来说，重要的是，是否有必要设 置这样种权力，设置这样一种权力是否有利予整个国家权力体系充 分发撂治理国家的作用，这样是否有利于图家权力所有耆人民的 利益的有效实现。以此为理论基础，我们才能正确认识和对待世界上 其他国家检察机关享有的职权及其整个国家权力体系的具体配置，才 能坚持从我国国情出发，配置符合我国实际的包括检察权在内的权力 体系。 2 ，检察权的内容 由于各国有关检察权基本制度的规定不尽相同，因此其有关检察 权的基本内容自然也存在差异，并且各国对于裣察权的内容也并不是 一成不变的，随着各国权力体系的整体配置的变化而变化。发展到当 前，总的来说各国检察权的内容，大体包括以下几个方面： ( 1 ) 公诉权。 公诉权是各国检察机关最重要的职权之一，包括提起公诉和参与 公诉两方面的内容，一般来说，参匈公诉聂挺起公诉的必然延伸。公诉 权在传统意义是指刑事公诉权，即检察机关为了维护公共利益而对认 为确有犯罪行为，应当追究刑事贲任的人向法院提起诉讼，请求依法判 定被告人有罪并对其进行处贸的权力。当前，公诉权已不仅在刑事诉 讼中使用，从各国发展潮流来看，各国已逐步确立起检察机关对涉及国 一1 0 家利益或公众利益的民事、行政案件提起公诉、参与支持诉讼的法律制 度。， 在刑事公诉权方面，由于历史传统和国情不同，各国检察机关行使 公诉权的范围也有所差异。归纳起来分为两类：一类是国家追诉主义， l 丘称起诉垄断主义，即一切刑事案件不论轻受大小都必须出检察机关 代表国家提起公诉，否则，审判机关不予受理。如日本，除了刑事诉讼 法第2 6 2 条各项规定的所谓准起诉程序为例外，在法律上公诉权只赋 予检察官行使。法国虽然没有规定检察官起诉垄断原则，但是依照现 行刑事诉讼法典第5 1 条、4 0 条、3 l 条的相关规定，也说明法国检察官 垄断有其基本的起诉权。o 第二类是一部分刑事案件由检察官提起公 诉，另一部分由被害人自己起诉，即自诉。在这类国家中，又分为两种 情形：一种是大多数刑事案件由检察官对其行使公诉权，如德国、奥地 利、丹麦等，第二种是以少数刑事案件由检察官行使公诉权，如澳大利 亚、新加坡、巴西等国。澳大利亚法律规定，大部分轻微刑事案件由警 案承担指控职责，只有严重的刑事犯罪由检察官起诉。中国属于公诉 与自诉并存，但以公诉为主的类型。除了三类自诉案件以外的绝大部 分刑事案都必须由检察机关提起公诉。 在国外，检察机关就某些民事、行政案件向法院提起诉讼，几乎是 一个惯例。如美国、德国、意大利、日本、越南、饿罗斯等国家。最近美 国著名的政府诉微软公司案件和美国政府诉烟草公司案件，就是检察 官起诉的民事案件。最具典型意义的还是法国的检察院民事起诉制 度，即检察院在民事诉讼中，作为当事人提起民事诉讼。其起诉的范 围，一是主要由实体法规定，即法国民事诉讼法典第4 2 2 条规定的检 察院起诉的职权范围；二是民事诉讼法典第4 2 3 条规定的“在事实妨 害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序，进行诉讼”。对于检察机关 参与民事、行政诉讼，有的国家除了规定检察机关参与由其自身提起诉 一1 t 讼的民事、行政案以外，还犄别规定了，检察机关参与民事诉讼的途径和 其他案件，如法国民事诉讼法典规定了检察院参与民事诉讼的途径和 案件有三：一是法院对法定案件向检察院的通报， 二是检察院认为自 已应当参加诉讼的其他案件，三是浊官可以依照职权决定向捡察院 通报某一案件。o 越南则更为绝对，规定凡是法院立案的民事、行政案 件，法院都应当通知检察院，由检察院决定是否参与诉讼，进行监督。 我国当前法律没有赋检察机关的民事、行政案件公诉权，笔者认为 这是不利于检察机关充分发挥法律监督职能的，也不能与国际接轨，尤 其是加入世贸组织以后，如果我国没有一个专门的代表国家公益的机 关参与到某些涉及国家利益、公共利益的民事：行政案件中去，我国人 民将在国际民商事往来中吃亏。因此，笔者建议，我国应建立起检察机 关对于某些民事、行政案件的公诉制度。一般应限于以下几类案件；一 是国有资产流失案件；二是公害案件；三是其他公共利益和公共设施受 到损害的案件；四是没有起诉主体的民事案件。 ( 2 ) 侦查权。 检察机关拥有侦查权是国际通例。联合国关于检察官作用的准 则第1 5 条规定：检察官应当适当注意对公务人员所犯的罪行，特别是 对贪污腐化、滥用权力、严重侵犯人权的，要依照法律或惯例对这种罪 行进行调查。一般来说，各国的检察机关都有侦查权，但程度不同，范 围各异。如法国现行刑事诉讼典规定，刑事案件的侦查权由司法警察 ( 官) 、检察官、预审法官行使。并且，检察官还有指挥司法警察的侦查 活动的权力。在德国，检察宫对一切刑事案件都有侦查权，他可以亲自 侦查，也可以委托受他领导的警察侦查。美国检察官直接立案侦查的 案件主要是一些特别重大的贪污、行贿、受贿、警察腐败、白领犯罪案 件，在全国、垒州范围内有影响的、公众特别敏感的刑事案件。日本刑 事诉讼法规定：“检察官认为必要的时候，可以自行侦查犯罪”，具体有 一1 2 权侦查哪些案件，法律未做明确规定，检察机关可以灵活掌握。从实际 中看，检察机关自行侦查的案件一般包括公务员的渎职案件，重大贪污 案件、公司的重大经济犯罪案件、违反选举的犯器案何以及隐藏很深并