（民商法学专业论文）董事对第三人民事责任研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 现代公司治理中，董事享有越来越广泛的权力，董事职务行为不仅仅影响公司利 益，而且对股东、公司债权人及社会公众利益都产生了重要影响。为了实现公司法上 各主体的利益平衡，许多国家通过立法或判例纷纷确立了董事对第三人责任制度。由 于我国长期坚持对传统董事法律地位和法人本质理论的认识，导致董事对第三人应负 担的义务界定不清，经常发生中小股东及公司债权人权利遭侵害而不能得到有效救济 的情况。本文试图从实体法角度对董事对第三人民事责任作系统地探讨，以期完善我 国董事责任制度，加强对董事职务行为的规制和对第三人合法利益的保护。 从结构上说，全文共分为四章。 第一章董事对第三人承担民事责任的法理探析。本章首先从英美法系和大陆法 系国家对董事法律地位不同理论界定出发，分别介绍了代理说、信托说、委任说、公 司机关说等学说。随后，本文在分析对法人本质认识的三种不同学说的基础上，阐述 了法人拟制说、法人实在说在董事对第三人责任制度上要求董事与公司承担连带责任 存在逻辑上的矛盾。最后介绍了两大法系国家通过代理说和公司机关理论的相互吸收 和借鉴，实现了公司法理论的变迁，从而奠定董事对第三人承担连带责任的理论基础 的发展过程。 第二章董事对第三人民事责任的比较研究。本章主要介绍了大陆法系和英美法 系对董事对第三人责任的立法规定，并对大陆法系和英美法系的不同立法体例做出比 较，明确了董事对第三人责任的性质以及我国董事对第三人责任性质的选择。 第三章董事对第三人民事责任的制度构架构。本章首先通过日韩和我国台湾地 区立法的对比，分析了董事对第三人民事责任的归责原则。然后归纳总结了董事对第 三人责任制度的构成要件，包括主体要件( 董事、第三人范围) ，行为要件、主观要 件和结果要件( 损害、因果关系) 。 第四章我国董事对第三人民事责任制度现状及立法建议。本章分析了我国董事 对第三人责任立法现状及其不足，对我国董事对第三人责任制度构建提出了具体建 议，另外还介绍了董事对第三人责任的免除、董事责任保险制度、补偿制度等保护董 事利益的配套措施，以更好的配合董事对第三人责任制度的实施。 关键词：董事；第三人；民事责任；立法建议 江i 序 弘6 ，d ；甲砷、j - y 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t i nm o d e mc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ，d h c t o r se n j o ym o r ea n dm o r ew i d e - r a n g i n gp o w e r s ， t h ed i r e c t o r s b e h a v i o rn o to n l ya f f e c tt h ec o m p a n y sb e n e f i t s ，b u ta l s of o rs h a r e h o l d e r s ， c r e d i t o r sa n dt h eb e n e f i t so ft h ep u b l i c i no r d e rt oa c h i e v et h eb a l a n c eo fb e n e f i t sa m o n g t h ec o m p a n yd i r e c t o r sa n dt h et l l i r dp a r t y , w o r l d w i d el e g i s l a t i o na n dp r e j u d i c a t i o ne s t a b l i s h t h ed i r e c t o r s l i a b i l i t yt 0t h et h i r dp a r t yo n ea f t e ra n o t h e r f o rl i m i t a t i o no ft h et r a d i t i o n a l t h e o r yo ft h ee s s e n c eo fj u r i d i c a lp e r s o n , c h i n ah a sav a g u ec l a r i f i c a t i o no fd i r e c t o r s l i a b i l i t yt ot h i r dp a r t y , w h i c hl e a d st ot h ea b s e n c eo fm e c h a n i s m so fa c c u s i n gt h ef a u l to n e t h er e f l e c t i o ni np r a c t i c ei st h a tt h em i d d l ea n ds m a l ls c a l es h a r e h o l d e r ss u f f e r sal o to f h a r m so ft h e i rb e n e f i t s t h e r e f o r e ，t h em e t h o do fe s t a b l i s h i n gt h ed i r e c t o r s l i a b i l i t yt 0t b j r d p a r t yi st h em o s te f f e c t i v e w a yt 0s e t t l et h ea b u s i n ga u t h o r i t yo f 血e c t o r sa n dp r o t e c tt h e s a f e t yo ft r a d i n ga sw e l la st h et h i r dp a r t i e s b e n e f i t s t h ea u t h o rw o u l dl i k et oh a v ea d i s c u s s i o no ft h ec i v i ll i a b i l i t yo fd i r e c t o rt ot h et h i r dp a r t ya st 0r e g u l a t et h ed i r e c t o r s a u t h o r i z e dc o n d u c t sa n dp r o t e c tt h eb e n e f i t so ft h et m r dp a r t y t h e p a p e r s h a l lb ed i v i d e di n t o4c h a p t e r s c h a p t e ro n el e g a lp r i n c i p l eo fc i v i ll i a b i l i t yo fd i r e c t o r st ot h et i l i r dp a r t y f i r s t b a s e do nv a r i o u st h e o r i e sb e t w e e na n g l o - a m e r i c a nl a ws y s t e ma n dc i v i ll a ws y s t e m t o w a r d sd i r e c t o s l e g a ls t a t u e ，a u t h o ri n t r o d u c e sd i f f e r e n tk i n d so ft h e o r i e s ，s u c ha sa g e n t t h e o r y , e n t r u s tt h e o r ya n dc o o p e r a t et h e o r y s e c o n d l y , b a s e do nt h r e et h e o r i e so nt h e e s s e n c eo fl e g a lp e r s o n , a u t h o rv e r i f i e st h a tt h et h e o r yw h i c hr e q u i r e sd i r e c t o r sa n d c o o p e r a t e st ot a k ej o i n tl i a b i l i t yi ni m i t a t et h e o r ya n dr e a ll e g a lp e r s o nt h e o r yi s l o g i c a l l yd i s p u t e d a u t h o ra l s od i s c o v e r st h a tt h et w ol e g a ls y s t e m sr e f i n e dt h e m s e l v e sb y m i x i n ga g e n tt h e o r ya n dc o o p e r a t i n gt h e r o y , t h e r e f o r e , t h ed i r e c t o r s l i a b i l i t yt ot h et h i r d p a r t yi sf o m l d e d c h a p t e rt w oc o m p a r a t i v es t u d yo nt h ec i v i ll i a b i l i t yo fd i r e c t o r st 0t h et l l i r dp a r t y a u t h o ri n t r o d u c e st h el e g i s l a t i o no nt h el i a b i l i t yo fd i r e c t o r st ot h et h i r dp e r s o ni nt h et w o b i gl e g a ls y s t e m s ，a n dt h e nc o m p a r e so ft h el e g i s l a t i v es t y l eb e t w e e nt h et w ob i gl e g a l 2 山东大学硕士学位论文 s y s t e m s a n a l y s i st h en a t u r eo f t h el i a b i l i t yo fd i r e c t o r st ot h et h i r dp a r t y , a n de s t a b l i s ht h e n a t u r eo ft h el i a b i l i t yo fd i r t o r st ot h et h i r dp a r t yi nc h i n a c h a p t e rt h r e e f r a m e w o r kf o rt h el i a b i l i t yo fd i r e c t o r st ot h et h i r dp e r s o n i nt h i sp a r t , a u t h o ri n t r o d u c e st h ed u t yp r i n c i p l eo ft h el i a b i l i t yo fd i i l | e d 【o 璐t ot h et h i r dp a r t ya n d d o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t so ft h el i a b i l i t yo fd i r e c t o r st ot h et h i r dp l r t y c h a p t e rf o u r p r e c t i c e sa n dl e g i s l a t i v ep r o p o s a lo ft h el i a b i l i t yo fd i r e c t o r st ot h e t h i r dp a r t yi nc h i n a f i r s ti n t r o d u c e st h el e g i s l a t i v ec h a n g e sa n dd e f i c i e n c yo ft h el i a b i l i t y o fd i r e c t o r st o t h et h i r dp a r t yi nc h i n a a n dt h e ng i v et h el e g i s l a t i v ep r o p o s a lo ft h el i a b i l i t y o fd i r e c t o r st ot h et h i r dp c 体o ni nc h i n a k e yw o r d s ：d 沁c t o r ；t h i r dp a r t y ；c i v i ll i a b i l i t y ；l e g i s l a t i v ep r o p o s a l 讧游 。私新。岁毕 冲r r 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：江i 茏 e l 期：垄生：篁 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 江透 导师签名：登日期：坐啤：。r 山东大学硕士毕业论文 引言 在现代公司治理结构中，为了适应现代社会经济的发展，董事会的权利不断扩张， 董事在公司经营管理中日益发挥重要的作用，逐渐实现了从“股东大会中心主义竹到 “董事会中心主义一的转变。董事核心法律地位的确立，提高了公司决策效率和运营 能力，使公司管理体制更加高效、集中。但是随着董事权力的扩张，公司股东尤其是 中、小股东和债权人等第三人遭受损害的风险在增加。由于第三人几乎不参与公司的 经营管理，与董事相比，第三人处于严重的信息不对称状态，所以应该对其权益加以 特殊保护，以平衡公司、董事和第三人之间的利益。大陆法系、英美法系各国为适应 社会经济生活发展的需要，纷纷改变了以往对董事法律地位及法人本质的传统理论认 识，确立了董事对第三人责任制度。 本文力图通过对各国董事对第三人责任制度的理论发展及立法设计的观察分析， 进一步明确董事对第三人责任制度有利于保护第三人的合法权益，维护交易安全，有 利于监督董事合法、适当的履行自己的职务行为，从而可以在一定程度上减轻公司承 担董事过错行为带来的绝对责任的不利后果。因此，我国确立完善的董事对第三人责 任制度，是充分实现公司法律制度价值的重要组成部分。考察我国董事对第三人责任 制度的立法，2 0 0 5 年1 0 月2 7 日新修订通过的 ，1 9 9 6 年第2 期 6 山东大学硕士毕业论文 第二节对法人本质学说的反思 董事与公司的关系之所以出现前面的代理说、信托说、委任说等差异，是因为持 不同的法人本质学说。探索董事与公司对第三人承担连带责任的理论源头，在于对法 人本质的认识。而认识法人本质的关键，在于认识董事与公司的关系。“团体之法律 人格的赋予，是民法理论研究和制度设计中最富想象力和技术性的创造。岫正因如此， 自法人制度产生之日起，法学家就没有停止过对它的争论。我们可以这样说：有关法 人问题的所有争执都完全集中于法人本质问题。关于法人本质的学说，主要是法人拟 制说、法人实在说和法人否认说三种。其中，法人拟制说认为公司不具有侵权能力， 如果董事侵害他人权利的行为是董事的个人行为，公司不因董事的行为对第三人承担 侵权责任；而法人实在说认为董事的行为是公司的行为，因而董事个人不应对其执行 之行为承担个人责任。可见，无论按照哪种法人本质学说进行分析，董事和公司都不 可能承担连带责任。因此要确立董事与公司对第三人承担连带责任，就要对法人本质 理论进行反思。 一、法人本质概说 ( 一) 法入拟制说 “法人拟制说力源于罗马法上的团体人格思想，初创于中世纪欧洲教会法学，近 代则主要以德国历史法学家萨维尼为代表坚持该理论。该学说认为，自然人才是权利 义务的主体，法人只不过是出于需要，由法律将其拟制为自然人以确定团体利益的归 属。其只存在于法律世界，存在于人们的观念之中。法人并不具有自己的思想，它的 思想其实应该是控制公司的人的思想。这些观点建立在个人人格至上的基础上，是极 端个人主义思想在法人理论上的产物。该学说否认法人作为客观的实体存在，因此法 人不具有民事行为能力，即使是法人机关也不能代表法人为法律行为。拟制说的优点 在于其区分了法人与其成员的财产、法入与其成员的各自独立的人格、法入与其成员 的各自责任，为现代法人制度的确立做出了重大贡献。 法人拟制说主要坚持两个观点：一，团体没有思想，无法自己行为，虽然出于某 种社会价值的考虑应该使团体具有法律上的人格，但这并不意味着个人与团体是等同 。尹田著：民事主体理论与立法研究，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 5 0 页 7 山东大学硕士毕业论文 的。二，法人概念的创造与法人制度的构建，都依赖于立法者的态度，体现出其特别 重视法技术的特征。法人拟制说一方面认为，法律技术在法人制度中起着至关重要的 作用，应在法律上承认与完善法人制度，另一方面却又坚持着一定程度上与法人制度 相冲突的个人主义理论，强调个人的个性，体现出法人拟制说中间的内部张力。 ( 二) 法人实在说 实在说起源于日耳曼法，是现在德国及受到德国影响的其他国家和地区最有说服 力的法人理论学说。总体上说，实在说是在对拟制说进行批判的基础上建立起来的。 该说认为法人是依据自己机关独立的意思以及自己机关独立的行为而客观存在的，不 是由法律虚拟的，法人本身是实实在在的独立实体。但法人实在说内部也是有分歧的， 进而在这一学说内部又形成了有机体说和组织体说两个派别。 l 、法人有机体说。有机体说主要是德国法学家基尔克的观点。该说认为，团体 自身具有独立的价值，法人可以形成自己独立的意志以及由此可以拥有除财产权之外 的人格权，法人的意志由法人的机构来实现和完成。在基尔克看来，团体自身具有值 得法律保护的利益，而绝不是为了团体背后的个人；自然人的主体基础是它的意志性， 而法人的实体是自然人组合而成的现实的肉体和精神的统一体，也是具有意志性的， 是“某种统一的、固定的共同意思载体”。国“人类社会生活中有许多结合的组织体存 在，它们皆有内在的统一性，有不同于个人意思总和的团体意思，因此法入本质上是 与生物人一样的有机体，是一种具有生命力的组织体，是对内对外都实际表现出来的 “联合人 ，因此在法律上应有真是而完全的人格。一 2 、法人组织体说。该说由法国米休、撒莱等人提出。他们认为法人不是拟制的 结果，法律之所以规定组织体人格，是因为社会现实存在具有像自然人一样坚固而独 立的实体，法人实体是实在而有独立结构的，有自身的利益，而不是实现个人利益的 工具。这种认识真切的将法人看作具有实在的现实基础，相信法人不仅存在于法律世 界，而且是在现实世界里相对自然人独立存在的，法人在实体基础上被看作与自然人 有相当的相似性，与自然人一样具有独立而实在的结构。相比有机体说从有机体立论， 把公司法人视为像自然人一样“活 的有机体，组织体说从社会存在的组织体立论， 并依其社会价值来判断其有无规定为民事权利主体的必要，后者更具有说服力。我国 民法通则及我国台湾现行民法就法人的本质采法人组织体说。该说从根本上承认 。参见柯旭、吴章敏董事对第三人责任的法理摹础。载南方经济。2 0 0 5 年第3 期。 o 转引自蒋学跃：法人制度法理研究，法律出版社2 0 0 7 年版。第2 1 0 页 龙卫球著：民法总论) 【第二版】- 中国法制出版社2 0 0 2 年版，第3 2 5 页 8 山东大学硕士毕业论文 法人团体人格具有自己独立的意思能力，具有独立的民事行为能力，从而为法人机关 学说的建立提供了理论前提。圆 ( 三) 法人否认说 该说不承认法人的存在，认为任何社会组织只是众多个人的集合，法人仅属臆想 而已。否认说中又有目的财产说、受益人主体说、管理人主体说三种意见，认为财产 权利主体就是对财产可以实际进行占有、使用和处分的入，即实现管理法人财产的人 就是法人的本体。上述学说从法人是否有意思能力及财产归属等方面探讨法人的本 质，较之法人拟制说有一定的进步，但因其从根本上否认法人实体的存在，从而无法 解释财团法人存在的事实，也就不能适应社会经济生活的需要，未能产生象法人拟制 说和实在说一样广泛的影响。 二、对法人本质学说的评价 因为法人拟制说与法人实在说对法人本质的理解不同，二者对于董事与公司的关 系及二者的责任分配等问题上会得出不同的观点，进而对董事同第三人的关系问题上 也会存在不同的结论。关于董事同公司的关系问题，主张拟制说者，把董事理解为公 司法人的代理人，即代理说；主张实在说者，把代表公司法人的董事，理解为公司法 人的代表机关，法人机关本身的行为即为法人的行为，故董事为法人之代表，即代表 说，亦称公司机关理论。下面将结合两种理论在董事与公司关系上的对比分析，指 出上述两种理论对建立董事对第三人责任制度的关系和影响。 代理说是在英美法系占主导地位的理论，它是建立在法人拟制说基础之上。“代 理说认为法人机关是法人的代理人，在法人机关以法人名义对外行为时，法人机关 与法人之间的关系是一种代理关系，代理人与法人是名二而实二，认为法人机关与法 人是分离的关系，因此法人机关对外代表法人的权利是基于法人的委托授权而产生。 法人机关的行为并非法人自身的行为，而是为法人从事行为的机关的自身的行为，法 人要行使权利和履行义务时，要由它的代理人依据代理法的原理来进行。法人的董事 是法人的法定代理人，董事的行为不能直接等同于法人之行为，而是董事自身的行为， 只是其行为的效果直接归属于法人。根据代理法原理，只有当代理人在实有代理权限 或表见代理权限内，对第三人实施欺诈性侵权时，被代理人才对第三人承担侵权责任， 参见江平著：法人铜度研究，中国政法大学出版杜1 9 9 4 年版，第2 8 页。 。参见谢盈论董事对第三人责任，复旦大学2 0 0 7 年硕士学位论文第3 4 页。 9 山东大学硕士毕业论文 因而不是董事的所有行为的效果都可以归属法人。 而现代公司法普遍认为，尽管董 事无代理权或超越代理权，只要是执行职务的行为，公司也必须承担责任，由此，董 事和公司对第三人承担连带责任在理论上与法人拟制理论和传统的代理法原理相冲 突。 由于公司在现代商事活动中起着举足轻重的作用，公司不仅影响到公司股东和董 事的利益，而且也影响到公司债权人的利益。把董事理解为公司法人的代理人，己不 适应现代公司治理结构的发展实际。在当今公司治理结构实行“董事会中心主义 的 现实背景下，在公司的经营战略、经营决策方面，董事已占有十分重要的地位，享有 相当程度的自由裁量权和机动权。为了使公司对董事所从事的某些特殊行为承担法律 。 责任，英美法院通过借鉴大陆法系的公司机关理论，将公司董事看作是公司机关，强 制公司就董事的越权或无权行为承担责任。自此，公司对董事的非法行为、侵权行为 等具有主观过错的行为后果承担法律责任的结论已经确定，但这并不意味着董事对第 三人的侵权责任得以免除。因此，如果公司根据董事的命令实施了某种侵害行为，则 董事与公司对其侵权行为承担连带责任。 代表说，即法人和公司机关理论，是以法人实在说为基础的，法人是独立的权利 主体，有独立的意志，具有行为能力，它可以通过自身的活动去享受权利、承担义务。 代表说将一定的自然人依一定的规则视作法人机关，这些人作出的行为当然就是法人 机关的行为，法人本身具有意思能力，其透过法人机关对外进行意思表示，所以法人 机关的行为即构成法人的行为。 法人实在说也认为董事的行为就是公司的行为，因 而董事个人不应对其执行职务的行为承担个人责任，完全抹煞了董事在公司这个实体 中个性的适当存在。这里就反映了该理论的不合理性，因为当法人机关成员与法人利 益出现某种程度的背离时，法人机关在其自利性的驱动下，就会利用其居于法人决策 机关，从事投机行为和寻租行为，滥用公司法人人格损害债权人及社会公众利益并逃 避法律的监督和制裁。此时，如果严格适用法人机关理论，那么公司行为的责任理应 由公司承担，董事不应对其执行职务的行为承担个人责任，或者顶多在公司承担责任 后，根据内部管理制度对董事进行处罚或要求董事承担公司一定的经济损失。这不是 董事对外承担民事责任，而只是公司内部管理制度，当然不适应维护商事交易安全、 保护第三人利益和公司法发展的需要。 o 参见徐海燕英美代理法研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第2 6 2 2 6 3 页。 o 参见赖英照公司法人本质之理论) 。载中国台湾地区证券市场发展基金会编印公司法论文集 。1 9 8 0 年第 5 5 5 6 页 1 0 山东大学硕士毕业论文 以法人实在说为基础的代表说，在对待董事与公司承担连带责任上遇到了相同的 问题。为了解决这一问题，我国台湾学者柯芳枝对“董事一一词进行了创造性解释， 把董事从概念上分为机关董事和个人董事，前者是公司组织的一部分，与公司互成一 体，其行为就代表了公司的行为，机关董事本身并无权利能力可言；后者具有权利能 力，其与公司之间是一种委任关系。董事既具有组织上的机关一面，又有行为法上个 人一面。这样一来，一方面，董事是公司机关，董事违反义务侵害他人权利的行为应 归属于公司，由公司承担责任：另一方面，董事的行为是其自身所为的行为，他也应 对这一行为承担责任，这种创造性解释说明了董事和公司承担连带责任的原因。由 此可见，让董事对其个人行为承担责任，突破了传统公司机关理论，在一定程度上体 现了对法人拟制说的借鉴。 综上所述，英美法上的代理原理基于法人拟制说，而大陆法系的公司机关理论以 法人实在说为基础。法人拟制说认为公司不具有侵权能力，董事侵害他人权利的行为 是董事的个人行为，因而公司不应对董事的行为对第三人承担侵权责任：而法人实在 说认为董事的行为是公司的行为，因而董事个人不应对其执行之行为承担个人责任。 如果完全按照各自的法人本质说进行分析，董事和公司承担连带责任在逻辑上是矛盾 的。但是，两大法系并没有为纯理论所束缚，在董事和公司责任问题上，采用了实用 主义态度，而借用对方有意义的内容，来弥补自己理论体系中的缺陷，使董事个人的 民事责任有可能得以扩张，从而奠定了董事对第三人承担民事责任的基础。 回参见柯芳技公司法论，三民书局1 9 9 1 年舨，第2 8 5 页。 口参见卢代富、曹阳董事对第三人的法律责任立法趋势与现实必要 ，载赵万一、卢代富主编：公司法一 国际经验与理论架构 ，法律出版社2 0 0 5 年版，第3 8 3 - 3 8 4 页 山东大学硕士毕业论文 第二章两大法系董事对第三人民事责任的立法研究 第一节两大法系关于董事对第三人责任的立法规定 一、大陆法系关于董事对第三人责任的立法规定 ( 一) 德国立法 一 德国关于法人本质的立法是以法人拟制说为基础的，认为公司与董事之间是代理 关系。但根据德国民法典第3 1 条的规定：“社团对董事会、董事会成员和其他组 织任命的代理人因在执行其权限范围之内的事务时实施使其负担损失赔偿义务的行 为而给第三人造成的损失负责一，法人必须对它的机关在职务范围内以机关身份所为 的行为负责。学者通过对德国法律规定的考察认为，德国立法区分法律行为和责任行 为而分别适用了不同的理论，在法律行为领域，采取拟制说或代理说，而在责任行为 领域，采取实在说或机关说。 德国民法典未明确规定董事对第三人的责任，在德国股份法中，也仅仅明文 规定了公司董事对公司债权人的责任，而董事对公司股东负责的相关规定只能参见相 关的法律解释。具体言之，德国股份法对于董事对第三人责任未做概括式规定， 仅就公司机关执行职务的责任以及违法行为时对于公司及公司债权人的责任加以规 定。 ：德国股份法第9 3 条规定，董事会成员在执行公司业务时，应尽通常及认真的 业务执行人的义务。如违背该义务，董事会成员应作为连带债务人对公司负有赔偿由 此而发生的损害的义务。但该条第5 项同时规定，当公司的债权人不能从公司取得清 偿，公司的赔偿请求权也可以由公司的债权人主张；对于债权人，赔偿义务既不因公 司的放弃或和解、也不因行为基于股东大会的决议而被废止。圆 。参见龙卫球民法总论，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第4 1 8 - - 4 2 0 页 o 参见杜景林、卢湛译德国股份法 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版。第4 2 - 4 3 页 德国股份法第9 3 条规定： ( 1 ) 董事会成员应在其执行业务时，尽通常及认真的业务执行人的义务对于其因其在董事会内的活动所知悉的 机密事项和秘密，特别是营业或业务秘密，其应保持缄默。 ( 2 ) 违背其义务的董事会成员，作为连带债务人对公司负有赔偿由此而发生的损害的义务对其是否己尽通常及 认真的业务执行人之注意有争议的。其负担举证责任。 ( 5 ) 以公司的债权人不能从公司取得清偿为限，公司的赔偿请求权也可以由公司的债权人主张。但在第三项的情 形以外的其他情形。只有在董事会的成员己严重违背通常及认真的业务执行人之注意时，才适用此种规定；准 用第二项第二款。对于债权人，赔偿义务既不因公司的放弃或和解、也不因行为基于股东大会的决议而被废止 公司的财产已开始无支付能力程序的在程序期问，由无支付能力管理人或财产监督人行使债权人对董事会成 1 2 山东大学硕士毕业论文 从以上规定来看，德国公司法确立的董事对第三人责任制度主要存在以下几个特 征：( 1 ) 债权人所受损害是一种间接损害。债权人因董事不法行为或重大过失导致公 司直接遭受资产减少的损失，公司资产不足以清偿债权入，债权入因此遭受间接损害。 由此可见，德国公司法确立的是董事间接损害第三人时承担的责任。( 2 ) 德国公司法 以间接的形式确定了特定条件下董事对第三人的责任，但为了不与其法人的独立责任 的基本原则相悖，于是确定债权人通过公司这一中介向董事请求赔偿的形式。即赋予 了债权人代位请求权，即当董事违反义务执行公司事务给公司和债权人造成损失时， 公司的直接损失可直接向董事请求赔偿；而债权人所遭受的间接损害，仅在债权人无 法从公司获取补偿时，得代公司之位向董事请求。( 3 ) 德国公司法确认的董事对第三 人的责任，实质上是一种补充责任。即对于债权人对公司的债权，应由公司予以赔偿， 当债权人的债权无法通过公司满足的前提条件出现时，债权人可向没有尽到“尽通常 及认真的业务执行人的义务 的董事请求赔偿其损失，董事对第三人承担补充性的填 补损失的责任。其中公司的责任处于第一位次，董事的责任处于第二位次，仅在债权 人无法从第一责任人处无法满足时，才承担补充责任。( 4 ) 第三入范围仅限于债权人， 不及于个别股东，股东因董事行为所受到的间接损害只能借助董事对公司的责任赔偿 得至0 弥卒h 。 ( 二) 法国立法 法国法上的董事对第三入责任制度主要体现在l ：法国商事公司法第9 8 条和第 2 4 4 条。该法在第9 8 条第2 款规定，在和第三人关系中，公司甚至对董事会的不属 于公司业务范围的行为负责，除非公司能证明第三人已经知道或根据当时情况不可能 不知道该行为己超越公司业务范围，但仅仅公布章程不足以构成此种证据，章程中限 制董事会权力的规定不能对抗第三人。该法第2 4 4 条第l 款规定：“董事向公司或第 三人对违反适用于股份有限公司的法律或条例规定的行为、或违反章程的行为、或在 管理过程中所犯的过错，根据情况，个人承担责任或连带承担责任。由上述规定可 知，法国商事公司法上董事为违法行为时。将会分别按照其违法行为的性质，根据具 体情况，由董事向公司或者第三人承担责任或连带承担责任。需要注意的是，第2 4 4 条中出现了“连带 字眼，这里“连带”指的是负有责任的董事之间的连带，而不是 指董事与公司之间的连带责任。由此可见，在法