（法学专业论文）论行政强制程序.pdf

摘要 经过全国人大常委会先后五次审议草案，历时1 2 年征程，2 0 1 1 年6 月3 0 曰，第l1 届全国人大常委员第2 1 次会议通过了行政强制 法，并于2 0 1 2 年1 月1 日起实施。行政法学界将行政强制法与 行政处罚法、行政许可法并称为“行政法典三部曲”，希望能 够改善长期以来行政强制“散”与“乱”的局面。 虽然行政强制法刚刚颁布，但仅从行政强制程序角度而言， 依然存在许多缺陷与不足。我国行政强制程序理论研究薄弱，特别是 行政强制措施程序理论，可供参考资料几乎空白；我国行政机关经常 出现滥用行政强制权，侵犯了行政相对人的合法权益；长期以来，我 国一直倡导依法治国，建设社会主义法治国家，依法治国的核心是依 程序治国，重点是治公权力，行政强制程序正是控制行政权，保障公 民、法人和其他组织的合法权益。因此，研究行政强制程序具有理论 与实践意义。 本文分别阐述了行政强制措施程序和行政强制执行程序，并提出 完善这两种程序的具体建议，特别是行政强制执行程序应改变当前的 模式，效仿我国台湾地区设立专门的行政执行机关，并借鉴美国的司 法执行程序设立专门的行政法庭。 关键词：行政强制措施，行政强制执行，程序 a b s t r a c t t h es t a n d i n gc o m m i t t e eo ft h en p ch a df i v es c r u t i n yo ft h eb i l lo ft h ea d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tl a w ，w h i c hl a s t e dt w e l v ey e a r s i tw a sa d o p t e db yt h ee l e v e n t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s ss t a n d i n gc o m m i t t e eo f t h et w e n t y f i r s tm e e t i n go nj u n e3 0 ，2 011 , a n dc a m ei n t oe f f e c to nj a n u a r y 1 ，2 012 t h ea d m i n i s t r a t i v es c h o l a r so f t e nt h i n kt h a tt h ea d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tl a w , t h ea d m i n i s t r a t i v ep u n i s h m e n tl a wa n dt h ea d m i n i s t r a t i v el i c e n s i n gl a wa r et h em o s ti m p o r t a n ta d m i n i s t r a t i v el a w t h e y h o p et h a ti tc a ni m p r o v et h es i t u a t i o no f ”c a s u a l a n d ”c h a o s ”o fa d m i n i s t r a t i v e e n f o r c e m e n t a l t h o u g ht h ea d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tl a wh a sj u s tc o m eo u t ，o n l y f r o mt h ep o i n to ft h ea d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t p r o c e d u r e s ，t h e r ea r es t i l l m a n yd e f e c t sa n dd e f i c i e n c i e s c h i n a sa d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tp r o c e d u r e st h e o r ys t u d yi sw e a k ，e s p e c i a l l yi na d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r et h e o r y ，a n dt h er e f e r e n c em a t e r i a li sa l m o s tb l a n k c h i n a sa d m i n i s t r a t i v ea u t h o r i t yo f t e na b u s et h ep o w e ro ft h ea d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n t ，w h i c hi sas e r i o u sv i o l a t i o nt ot h el e g a lr i g h to ft h ec i t i z e n s ，l e g a lp e r s o n sa n do t h e ro r g a n i t i o n s f o ral o n gt i m e ，c h i n ah a sb e e na d v o c a t i n gt h er u l e b yl a w , a n db u i l d i n ga s o c i a l i s tc o u n t r yu n d e rt h er u l eo fl a w t h ec o r eo f t h er u l eb yl a wi si na c c o r d a n c ew i t ht h ep r o c e d u r e sg o v e r n i n g ，a n dt h ek e yo f i ti st ot r e a tt h ep u b l i cp o w e r a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tp r o c e d u r e sm a k i n ge x e c u t i v ep o w e rc o n t r o l l e d ，w h i c hi st op r o t e c t i n gt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so f c i t i z e n s ，l e g a lp e r s o n sa n d o t h e ro r g a n i z a t i o n s t - h e r e f o r e ，a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tp r o c e d u r eh a st h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h i sp a p e rd e s c r i b e st h ea d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r ep r o c e d u r ea n dt h ea d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tp r o c e d u r e ，a n dp u tf o r w a r ds p e c i t i cr e c o m m e n d a t i o n st oi m p r o v e b o t h ，e s p e c i a l l yt h ea d m i n i s t r a t i v ee n f o r - c e m e n tm o d e w es h o u l df o l l o wt h ec o d eo ft a i w a no ft h ec h i n a ，a n ds e t u pt h es p e c i a l i z e da d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i v ea u t h o r i t y ，a n dl e a r nf r o ma m e r i c a nj u d i c i a le n f o r c e m e n tp r o c e d u r e sf o rt h ee s t a b l i s h m e n to ft h es p e c i a 一 1 i z e da d m i n i s t r a t i v ec o u r t s k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n tm e a s u r e ，a d m i n i s t r a t i v ee n f o r c e m e n te x e c u t i o n ，p r o c e d u r e 论行政强制程序 _ 1 - j l - 刖 昌 2 0 11 年6 月3 0 同，第十一届全国人大常委会第二十一次会议通过了行政 强制法，并于2 0 1 2 年1 月1 同起实施。经过全国人大常委会先后五次审议草案， 历时十二年征程，行政强制法终于表决通过并公布实施。行政法学界将行 政强制法与行政处罚法、行政许可法并称为“行政法典三部曲”，希望 能够改善长期以来行政强制“散”与“乱”的局面。众所周知，“现代行政法的 控权功能己从规则限制发展到程序抗辩”，因此，行政强制法旨于通过正当 程序控制行政强制权力，保障公民、法人和其他组织的合法权利。尽管行政强 制法明确规定了实施行政强制措施和行政强制执行的程序性实体程序，但从正 当法律程序角度而言，其依然有不尽如意的地方，还有待完善。 本文着眼于研究行政强制程序，以行政程序一般原理为基石，阐述行政强制 程序应有的规定；以行政强制法中规定的行政强制程序为对象，分析我国行 政强制程序的立法现状及其缺陷，并提出完善建议。由于行政强制法刚予实 施，行政强制程序在实践中的缺陷尚未暴露，因此，无法从实证角度提出行政强 制程序的缺陷和完善建议，只能基于理论和立法现状分析，提出完善行政强制程 序的建议，以期对完善我国行政强制程序理论与立法并指导实践有所裨益。为何 主要研究行政强制程序昵? 笔者认为有如下几点原因： 首先，行政强制法虽然刚予通过并实施，但其中的行政强制程序几乎是 对以往散落在各法律法规及其规章中的相关规定进行整合并系统化；尽管行政 强制法规定了诸多“人性化”的程序性实体权利，如：行政强制执法主体不得 在“夜间或者不得在“法定节假日”实施行政强制执行等，但从整体而言，行 政强制程序依旧缺乏“交涉性”与“抗辩性”，即有失正当性。 其次，行政程序的核心价值即限制行政机关的公权力，保障公民、法人和 其他组织的合法权利。行政强制程序作为行政程序之一，其核心价值亦是限制行 政强制行为的设定和实施机关的权力，保障行政相对人的合法权益。行政强制行 为是针对宪法赋予公民的基本权利如人身权、自由权、财产权等进行限制或 剥夺，因此，通过完善行政强制程序来限制行政强制主体实施行政强制行为的过 程具有必要性。 最后，法治国家的内核就是程序治国，通过“正当法律程序”来限制公权 力，保障公民、法人和其他组织的合法权利，将各社会主体，包括政党、政府等 纳入法律程序之中，从而维护社会稳定、实现公平正义。我国正处于社会转型期， 孙笑侠程序的法理 m 】北京：商务出版社，2 0 0 5 ：2 5 6 顺十学位论义 各力矛盾凸显，特别是行政机关“公信力危机”导致社会失控，因此，j e 当的行 政强制程序有助于再塑造行政机关公信力和权威性。 一、选题的目的及意义 尽管行政强制程序对于限制行政强制机关的权力，保障公民、法人和其他 组织的合法权益以及建设法治社会，维护社会稳定，保障社会公平j 下义具有重大 意义，但行政强制程序不论在理论方面还是实践方面都存在严重不足。其实，行 政法学界对行政强制实体法理论特别是行政强制措施理论都未给予足够的重视， 导致行政强制理论基础薄弱，在一个“重实体、轻程序”的国度，自然而然对行 政强制程序理论研究不足。随着大跃进式的城市化进程，强制拆迁征地“狼烟四 起”，政府滥用权力与民争利，往往百姓不能通过司法程序解决冲突，导致百姓 “京城上访”或者“焚火自杀”，行政强制权成为行政机关实现强制拆迁征地目 的的利器。在“法律与行政模糊化( 孙笑侠语) ”和行政自由裁量权日益扩大的 背景下，现代行政法的“控权”模式已逐渐通过法律规则控制行政主体的行政结 果转向通过行政程序来控制行政主体实施行政行为的过程，通过行政强制程序达 到控制行政主体实施行政强制行为过程中的权力，维护公民、法人和其他组织的 基本权利是符合现代行政法的发展趋势，因而，研究并完善行政强制程序具有重 要的理论与现实意义。 二、文献综述 行政强制法颁布以前，行政法学界对行政强制研究不足，而有权机关以 经济建设为幌子，认为行政强制法，特别是行政强制程序会影响行政机关的行政 效率，因而阻挠行政强制法出台。关于行政强制权的相关规定，散见于法律法规 及其有关规章中。有关行政强制程序的规定更是稀少。行政法学界对于行政强制 程序的研究成果以供参考的文献主要有如下： 行政强制措施程序方面的文献有：胡建淼行政强制措施与行政强制执行的 边界划分、余翠兰论我国行政强制措施程序的完善、胡燕华试论我国行政 强制措施程序、胡小胜行政强制措施制度探析等。 行政强制执行程序方面的相关文献有：彭小华论行政强制执行程序、张 素霞行政强制执行程序研究、万英华试论城市房屋拆迁行政强制执行程序、 李廷振析行政强制执行程序等。 上述文献各自从行政强制措施程序和行政强制执行程序进行研究，这些研究 成果对本文的写作提供了许多参考资料、对本文写作思路的开拓起了极大帮助。 但是均未对行政强制措施程序与行政强制执行程序的共同程序即行政强制程序 论行政强制程序 进行梳理和研究，硼l j 日二者均存在不当之处，还需要继续深化。笔者在吸收这些 文献的基础上，并结合自己的研究，提出自己对完善行政强制程序的建议。 三研究方法与创新之处 本文主要采用如下几种研究方法：第一，法条分析法，这种方法是法律类论 文不可缺少的，在本文写作时，该方法穿插在整个论文中，对我国行政强制法 中行政强制程序条文进行分析并简要评论；第二，比较分析法，笔者通过比较分 析西方主要国家及其我国台湾地区的行政强制程序，对完善我国行政强制程序得 出有益借鉴。 从宏观角度而言，笔者通过阐述行政强制程序的基本理论( 包括定涵义、基 本原则和基本内容) ，表明行政强制程序应有的价值；从微观角度而言，笔者通 过对西方主要国家及其我国台湾地区的具体行政强制程序进行简要探析，并且对 刚予实施的行政强制法中规定的行政强制程序及其存在的缺陷进行详细分析， 希冀对我国行政强制程序缺失的具体程序制度作出完善建议。 本文主要围绕一条主线展开，即行政强制程序的主要阶段，主要包括四个阶 段：告诫( 催告) 、作出行政强制决定、实施行政强制决定和告知救济途径。我 国行政强制行为包括行政强制措施和行政强制执行，因而，行政强制程序也包括 行政强制措施程序并u , 7 7 政强制执行程序，我国行政强制法注重二者的区别， 忽视了二者的联系，本文就是以其共同阶段展开阐述的。 侦十学能沦义 第一章行政强制程序概述 第一节行政强制程序的涵义 一、行政强制程序的定义 关于行政强制程序的定义，行政法学界尚未明确，大部分学者将注意力主要 集中在行政强制行为上，并未对行政强制程序作出明确定义，有不被重视之嫌。 随着“行政与法律的模糊化”( 孙笑侠语) 和行政自由裁量权的扩大化，现代行 政法的控权模式逐渐由通过实体法控制行政机关行政行为的结果转移到通过程 序法控制行政行为的过程，因此，在现代，只赋予行政机关行政强制权而未明确 规定行政强制程序，行政相对人的合法权益很难得到保障，正如美国大法官威廉 道格拉斯所言：“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意 义的。正是程序决定了法治与恣意之治的基本区别。”行政法学界将行政程序誉 为“法治之治”与“人治之治”的分水岭，可见行政强制程序在行政强制法 的重要性。行政法学界对行政强制程序未予明确，也许是受长期以来“重实体、 轻程序”的影响，也许是基于行政强制程序定义过于简单而不屑一顾，也许是二 者的叠加，总之，尚未有比较权威的行政强制程序的定义。 在明确行政强制程序的定义之前，先对程序、行政程序作出明晰的探讨，否 则，行政强制程序依旧无法得到“正身”。 关于程序的定义，学界也有不同的看法。季卫东教授认为，“程序，在法律 学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关 系。”w 孙笑侠教授认为，“从法学角度来分析，程序是从事法律行为、作出某种 决定的过程、方式和关系。过程是时问概念，方式和关系是空间概念，程序就是 这样的时空三要素构成一个统一体。” 有的学者并未对程序直接定义，而是对程 序规范下定义，如黄捷教授认为，程序规范“是存在于人类社会中那些用以指导、 警示、告诫人们在进行某种具体行为时的具体方式、方法的规则。” 而日一“法律 程序除应当具有f 当性之外，还必须具有程序性，正当性是法律程序 的实体价值的取值所在，而程序性是法律程序的程序价值的存在基础。”笔 者认为，在法律学或法学角度来看，不管理论研究还是实践操作，都是旨于法律 程序能规范法律关系主体实施法律行为过程中的各项程序性实体权利义务关系 季卫东法律程序的意义一一对中国法制建设的另一种思考【m 】北京：中国法制出版社， 2 0 0 4 ：17 孙笑侠程序的法理【m 北京：商务出版社，2 0 0 5 ：i 5 黄捷程序法论【m 】长沙：中南大学出版社，20 0 3 ：9 黄捷论适度的法律程序【j 湖南师范大学社会科学学报，2 0 10 ( 4 ) ：6 3 6 6 论行政强山r r jj 恒, i “：e 序 和程序性程序权利义务关系，在行政强制法领域即控制行政强制主体实行行政强 制行为的过程中的程序性权力和义务，保障行政相对人的程序性权利和义务，因 此，法律程序，特别是大陆法系的法律程序，应指法律程序规则或规范，具有确 定性、系统性、制度化等特点，这点笔者赞成黄捷教授的观点，但是，既然法律 程序是法律规则或规范，那么其调整的对象就是程序性权利( 权力) 义务关系， 某种意义上，季卫东教授的观点也是f 确的。孙笑侠教授认为程序是时空要素的 统一体，其亦是合理的，因为程序的表现形式就是时限、时序、方式、步骤或手 续和顺序等，时限和时序属于时间范畴，方式和手续等属于空问范畴。因此上述 三位教授的观点都是合理的，只是从不同的视角定义罢了! 基于对三位教授的观 点分析，笔者不自量力对( 法律) 程序定义如下：程序，从法律学或法学的角度 来看，是指法律程序主体实施法律程序行为的时限、时序、步骤、顺序等，调整 程序性权利( 权力) 义务法律关系的法律规范。对于公权力主体而言，程序主要 是义务性法律规范，长期以来，我国一直“重实体、轻程序”，对程序的忽视形 成一种意识形态的惯性或惰性，因此，笔者认为，程序不仅要强调义务性，更要 强调违反程序带来的后果即责任，只有这样，才能逐渐消融意识形态形成的惰性。 关于行政程序的理解，美国布莱克法学词典对其的解释是：“行政程序 是由行政机关所作出行政行为的方法和步骤，它不同于诉诸法院的司法程序。” 日本行政法学家盐野宏教授认为：“行政程序，是指某种具体的行政决定的过程， 其本身构成一种制度。对应行政决定的种类，行政程序又可以分为处分( 行政行 为) 程序、行政立法程序、行政指导程序和行政强制执行程序等，此外，关于行 政调查，也可以考虑调查程序。”在我国，行政程序一般是指国家行政机关实施 行政行为时所要遵循的方式、步骤、时限和顺序，其本质上是行政行为空间与时 间表现形式的有机结合。 综上，行政强制程序，是指行政强制法律关系主体在行政强制机关实施行政 强制行为的过程应遵守的时限、时序、步骤和顺序等，调整行政强制程序性权利 ( 权力) 义务法律关系的法律规范。 二、行政强制程序的特征 行政强制程序作为行政程序的一种具体程序，与其它具体行政程序相比，有 其特殊性。尽管这些特征于其他具体行政程序中依稀可见，但在行政强制程序中 表现得尤为明显。通过分析行政强制程序的特殊性，笔者认为行政强制程序主要 有以下特征： 江平主编比较法在中国( 第1 卷) 【m 北京：法律出版社，2 0 0 1 ：453 【日】盐野宏行政法【m 】杨建顺译北京：法律出版社，19 9 9 ：1 8 9 5 颂十学位论义 1 法定。f t - 。行政强制程序的法定性要求行政强制程序的制定和实施主体和内 容由法律明确规定。因为行政强制涉及到公民、法人和其他组织的合法权益，特 别是公民的人身自由权、财， 二权等，更何况，我国行政强制大多是商接强制，因 此，将行政强制程序法定化有利于限制行政机关的权力，保护公民、法人和其他 组织的合法权益。 2 多元性。行政强制主体的多样性和执行对象的复杂性决定了行政强制程序 主体的多元性，具体表现为行政强制程序的相关具体规定分散于不同法律、法规 中规范不同的行政强制行为。目前，我国行政强制主体有工商、公安、城建、税 务等儿十个行政主体，行政强制对象有人身、财产和行为等。如果行政强制立法 忽视了这一特点，就很难为行政主体提供行之有效的行政强制程序。 需要强调的是，尽管行政强制程序具有分散性的特征，可并不影响制定统一 的行政强制法，为行政主体制定一个基本的行政强制程序。我国行政强制法 只是为规范行政主体实施行政强制提供一个基本程序，现行法律、法规中有关行 政强制程序的规定只要不与其相抵触，就仍然是有效的。毋宁说，我国行政强 制法为行政强制基本法。 第二节行政强制程序的基本原则 行政强制程序的基本原则，是行政强制程序制定和实施过程的基本准则。虽 然我国尚未出台统一的行政程序法，但关于行政程序法的基本原则，行政法 学界已经有不少论述，应松年教授认为，“行政程序法的基本原则应包括公开原 则，公正原则，参与原则，复审原则，顺序原则和效率原则。在这六个原则中， 前四个原则是空间方面的原则，后两个原则是时间方面的原则。”正如孙笑侠所 强调：“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间 上的步骤和方式。” 从行政程序的时间与空间两个方面设定行政程序的基本原 则具有科学性，体现了行政程序的核心内容。江必新教授认为，“行政程序法的 基本原则包括依法行政原则，民主原则，公正原则，基本人权原则和效率原则， 并以这些基本原则为基线，串联起一系列行政程序法制度。”台湾学者罗傅贤认 为，“行政程序法的基本原则包括法律优位原则，法律保留原则，明确性原则， 平等原则，比例原则，诚实信用原则，信赖保护原则和应予衡量原则。”与我 国大陆学者所提出的原则相比，我国台湾学者所确定的行政程序法的基本原则明 6 75殳置 2 1 虬行钆”印叶1uh ，司：社公”版版u，jjj：”出出 3 一# ”，学书”社大图，版范南社出师五版学京：出大北湾民法：厶口人政京卜：国北m京中卜论一北：m 理卜京论础m 北概基法广二法法为m 序序行学程程 政理政政 行法行行 年侠新贤松笑必傅应孙江罗 论行政强制程序 显不同，甚至相去甚远。其原因可能有以f 两点：一是对法律的基本原则理解不 同，罗氏赞同一般法律原则又称为“超实证法”，即先于实证法存在的根本法律 规范，构成法律内容的指导原则，也得作为法院审查的依据这一观点的基础上确 立了上述行政程序法的基本原则；：二是对行政程序法的法律价值认识不同，行政 机关应当依法行政，乃是法治国家的基本原则，行政程序法应当是制约行政机关 依法行使行政权的法律。而这一点在我国人陆无论是学术界还是实务界都没有达 成共识。 根据行政强制法的目的可知，行政强制的前提是行政相对人不履行义务。 因此，行政主体实施行政强制行为是为了确保行政相对人履行其义务，其不同于 其他具体行政行为。基于行政强制行为这种特殊性，笔者认为，行政强制程序的 基本原则应当包括：法定性原则、比例原则、正当性原则和效率原则。 1 法定性原则。行政强制直接关系到当事人的人身权和财产权，在我国行 政强制法中，行政强制措施类型和行政强制执行方式大多归于直接强制，其暴 力性和残酷性显而易见，因此实施行政强制的程序必须由法律明文规定。这一原 则具体表现在两个方面：一是行政强制法律关系主体遵循的时限、时序、步骤和 顺序等程序规则须有法律的明确规定；二是行政强制程序须严格遵守，否则，将 承担不利法律后果。 2 比例原则。这一原则要求行政强制主体行使行政强制权力时除了依据法律 之外，还须选择对行政相对人侵害最小的方式进行。通说认为：比例原则包含必 要性原则、适当性原则和狭义比例原则三个子原则。在行政强制程序中，主要体 现为必要性原则，其是指行政强制主体对是否有必要采取行政强制行为并启动行 政强制程序的一种主观认识，其核心内容是：只有采取行政强制行为才能维护正 常的社会秩序。行政主体行使行政权力的宗旨在于营造一个正常有序的社会环 境。如果无需通过启动行政强制程序就能达到目的，或者可以有效降低行政成本， 行政主体就没有必要启动行政强制程序。因此，必要性原则这样理解：( 1 ) “必 要性”是一种客观状态，它不以人的主观意志而改变，但这种客观状态也是变化 的，其可能成为行政机关考量是否启动行政强制程序的重要因素；( 2 ) “必要性 是一种主观认识，是人们主观上对客观状态的一种能动的反映，体现在行政强制 行为中主要是以“先行义务”的紧迫性。 3 正当性原则。其是指行政强制程序须符合公平、公开、公正和正义等价 值，即所谓符合“正当法律程序”或者“自然公正原则”，其包含了这样两项最 低限度的程序公正标准：“一是任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件 ( n e m oj u d e xi np a r l es u a ) ，即任何人不能做自己案件的法官；二是任何一方 颁十学位论文 的诉词都要被i 听取( a l _ z dj a llo r a mp a t t e r n ) 。”1 。只有行政强制程序符合正当性 原则，行政强制主体须通过行政强制程序才能让行政相对人最大限度地接受行政 强制决定，从心理，j ：减少行政相对人对行政强制决定的排斥感。需注意的是，行 政强制程序的i f 当肿i o ：“2 j 以其彳 法性为基础，无行政强制程序的合法性，行政强制 程序的i 卜当性也就失去了存礼的自，j 提。 4 效率原则。这一原则要求行政机关在行使行政权时，以最短时l 倒、最少人 员、最低成本实现行政日的。尽管行政程序能提高行政效率，但这一功能一直不 被行政机关认呵，反而，将行政程序作为提高行政效率的障碍，其实不然，行政 程序能“减轻请示汇报、重审纠偏的成本负担”。行政程序本身不能过于繁杂 拖沓，时序和时限设计合理，步骤和顺利要符合逻辑。 第三节行政强制程序的基本内容 行政强制程序的基本内容是指行政强制法律关系主体在行政机关实施行政强 制过程中所遵循的时限、时序、顺序和步骤等。尽管行政强制程序是由行政强制 主体启动的，但程序是一个“交涉”( 季卫东语) 的过程，须有行政相对人的参 与，否则，就是不正当的法律程序。从行政法理论来看，行政强制程序的基本内 容主要包括四个阶段： 1 告诫。告诫是指当行政相对人不履行其“先行义务”时，行政主体通过书 面等法定形式向行政相对人发出通知，敦促其自觉履行，并告知不自觉履行将产 生的不利法律后果。告减须满足三要件：( 1 ) 须行政主体亲自作出；( 2 ) 须法定 方式送达行政相对人，并由行政相对人签收；( 3 ) 告诫内容须具体明确。行政强 制规定告诫程序的原因主要有：( 1 ) 尊重行政相对人。根据现代行政法理论，行 政相对人不再是行政权支配的客体，而是行政法律关系的主体，公民有权参与到 行政权行使过程中，不仅维护了自身的合法权益，而且制约了行政权，虽然行政 相对人不履行“先行义务”属于违法行为，但不影响行政相对人的主体地位；( 2 ) 降低行政相对人对行政机关的抵抗情绪，增加行政相对人对行政决定的可接受 度：( 3 ) 敦促行政相对人自觉履行义务，减少行政成本。 2 行政强制决定。行政强制决定是行政强制程序的第二阶段，只有经告诫后， 行政相对人仍不自觉履行义务的，行政主体才能作出行政强制决定，换言之，行 政强制决定不是行政强制程序的必经阶段。行政强制决定须以书面形式作出，而 且内容应尽量具体明确。行政强制决定一般应当具有如下主要内容：“( 1 ) 被强 戴维m 沃克牛津法律大辞典 m 李双元等译北京：法律出版社，2 0 0 3 ：2 6 8 2 6 9 季卫东法律程序的意义一一对中国法制建设的另一种思考【m 】北京：中国法制出版社， 20 0 4 ：s 9 8 论行政强制程序 制的行政相对人的身份事项；( 2 ) 行政主体所要强制实施的行政行为内容；( 3 ) 行政主体强制实施的具体方法；( 4 ) 行政主体强制实施的具体时削。”1 值得注意 的是，如果行政决定送达后，行政相对人已丌始履行义务，或者行政强制已没有 必要，此时，应撤回行政强制决定，终止执行。 3 实施行政强制。在行政强制实施之自，j ，行政相对人仍不履行义务，行政主 体应依据行政强制决定实施行政强制行为。实施行政强制的目的在于强迫行政相 对人履行义务，维护行政机关的权威和法律的尊严，进而恢复j f = 常的社会秩序。 因此，行政相对人须容忍行政主体实施的行政强制行为，否则，行政主体可以将 行政相对人强行带离行政强制现场，或者采取必要的手段予以制止。但行政主体 必须遵守最低损害原则，即在行政强制过程中，行政主体须通过对行政相对人最 低损害达成行政强制的目的。在实施行政强制过程中，行政主体应当制作现场笔 录，并有执法人员、行政相对人和见证人签字。代履行的，行政主体可以向行政 相对人征收合理的执行费用。 4 救济途径。行政强制实施完毕，应告知当事人救济途径，以便当事人及时 维护自身的合法权益。 综上，告诫、行政强制决定、实施行政强制和救济途径就是行政主体实施行 政强制的四个阶段，同时，这四个阶段所包含的程序性实体权利义务和程序性程 序性权利义务就是行政强制程序的基本内容。 城仲模行政法之基础理论【m 】台北：台湾三民书局，1 9 8 8 ：22 5 9 硕十学位论文 第二章部分国家和我国台湾地区行政i 虽i t i i j 程序的启示 j 于世界各国及地区颁和了行政强制执行法，而不是行政强制法，我 国行政强制法规定了两种行政强制行为：行政强制措施和行政强制执行，而 世界各国及地区的行政强制措施并没有统一立法，因此，笔者只能对主要国家和 地区的行政强制执行程序进行比较分析并以期借鉴。 第一节德国、奥地利行政强制程序的启示 德国和奥地利都属于大陆法系国家，行政强制执行制度在执行主体、执行程 序等方面都极其相似，属于典型的大陆行政强制执行模式。下文将对德国、奥地 利的行政强制执行程序进行简要介绍并评析。 一、德国的行政强制程序 十七世纪，普鲁士作为德国先驱已经建立起行政强制执行制度，十九世纪中 叶以来，普鲁士王国相继颁布了一系列法律来规范行政强制执行制度，主要包括： 邦一般行政法普鲁士警察行政法、行政送达法、联邦行政强制执行法 和联邦行政程序法，其主要强制执行方法有执行罚、代执行、即使强制和直 接强制。另外，有关行政强制执行程序的规定也散见于其他行政法律文件中，作 为特别法制约着行政机关的行政强制执行程序。德国行政强制执行程序是以行政 机关强制执行为主，具体而言，德国行政强制执行程序大体分为以下几个阶段： 1 告诫。德国行政强制执行法第1 3 条规定，( 1 ) 无需即时强制时，须 对其以书面方式作出告诫。在这种情况下，须定出一定期限以期待义务人自愿执 行；( 2 ) 告减可与行政行为同时作出，通过行政行为列出行为、容忍或不作为； ( 3 ) 告诫须明确确定一种强制方法。告诫时不得同时使用数种强制方法或使执 行机关保留数种强制方法的选择；( 4 ) 需以义务承担人支付费用( 代执行) 实施 行为时，须在告诫中明确预订的费用数额；( 5 ) 须以确定的金额对执行罚作出告 诫；( 6 ) 执行罚可同刑罚或罚款一起作为告诫，重复多次，每次可作出提高或变 更种类，直至义务得到履行，前次告诫的强制方法未取得效果时，才可作出新的 强制方法的告诫；( 7 ) 告诫必须送达。德国行政强制执行法将告诫程序规定 如此详细，其目的是敦促义务人自愿履行义务，最大限度地保障行政相对人的合 法权益，尽可能慎用强制手段。 一 2 强制执行决定。德国行政强制执行法第1 4 条规定，义务人在告诫所 规定期限内未履行义务时，由执行机关决定强制执行。强制执行的方式、方法必 1 0 论行政强制程序 须和告诫相一致，否则，构成违法，将承扒不利法律后果。 3 实施行政强制执行。德国行政 3 1 w t 刊- 执行法第15 条第2 款规定，义务 人在代执行或直接强制过程中反抗时，可对其采取强力。根据执行机关的请求， 警察须提供职务协助。第1 6 条规定，执行罚未获缴纳时，根据执行机关申请， 行政法院可再听取义务人的意见后，通过裁定命令代偿强制拘留，但仅限于执行 罚。 4 告知救济途径。德国行政强制执行的法律救济，不仅包括行政强制执行行 为的救济，而且还有告诫和即使强制的救济。德国行政强制执行法第1 8 条 规定：“针对强制方法的告诫，允许采取针对强制执行的行政行为所允许的法律 救济，如果告诫与作为基础的行政行为同时作出，则法律救济同时延伸及后者， 但以后者尚未成为法律救济或司法程序的标的为限，告诫与作为基础的行政行为 同时作出，但后者己不可撤销时，则只在告诫本身所产生的权利损害范围内，可 请求撤销告诫。”第1 8 条第2 款规定：“无预先的行政行为而适用强制方法的， 对强制方法允许采取针对行政行为一般可采取的法律救济。” 值得一提的是，德国行政强制执行法第9 条第2 款规定：“强制方法必 须与其目的保持适当比例决定强制方法时，应尽可能考虑使当事人和公众受到 最少侵害。”体现了行政强制程序的比例原则。 二、奥地利的行政强制程序 1 9 2 5 年，奥地利通过了普通行政程序法和行政强制执行法。行政 强制执行法第l o 条规定，执行程序，适用普通行政程序法第5 8 条第1 项及第 6 1 条关于法律救济的规定，但其法令有另外规定除外。表明行政强制执行法 为普通行政程序法的特殊法，是行政程序的通则。行政强制执行法规定 了三种强制强制方法：执行罚、代执行和直接强制。其第4 条、第5 条分别对代 执行、执行罚的具体程序作出特别规定，大致包括以下几个阶段： 1 警告。第4 条第1 款规定：“负有劳务给付，或实物负担义务人，不履行 或不全部履行，或不在规定时间内履行的，应以危险及费用负担以警告，促使其 履行义务”。第5 条第2 款规定：“执行之前，应先警告，如有反抗或故意拖延， 当事人将蒙受不利。” 2 实施强制执行。第5 条第2 款规定：“在警告中所预示的强制方法，应在 反抗时或命令其履行义务期间届满后，立即执行为防止继续反抗或延误应同时 以更严峻之强制方法恫吓之俟其执行完毕停止强制执行。” 需要注意以下两点：( 1 ) 临时处分。第8 条规定：“( 1 ) 如当事人确有行 为义务的存在或不能完全确定时，执行官署为保全义务之履行，得为临时处分， 援引彭小华论行政强制执行程序 d 】中国政法大学硕士学位论文20 0 3 ：2 0 2 1 硕十学位论文 但以义务人有自行处分其财产或串通第三者以其他方法逃避义务之履行，有妨害 执行或使执行发生困难者为限；( 2 ) 临时处分命令得按本法之规定立时执行。”( 2 ) 比例原则。第2 条规定：“( 1 ) 执行官署行使强制权力，应注意用最轻微的方法 达到强制执行目的之原则；( 2 ) 金钱给付的强制，以不影响受执行人最低限度之 生活及不妨i ；_ ；= 法定赡养义务之履行为限。” 二、届不 德国和奥地利属于典型的大陆法系国家，其行政强制程序基本相同，主要包 括告诫( 警告) 行政强制决定和、行政强制和救济途径四个阶段。尽管奥地利未 规定行政强制决定阶段，而是将履行义务期f 自j 包含在告诫( 警告) ，但实质上是 分为四个阶段。这两个国家对行政强制程序都特别强调比例原则，即以最轻微、 罪小损害的方式达n , 7 7 政强制目的。但二者刃i 有各自特色：德国行政强制程序特 别注重告诫程序，并规定得相当详细，其目的在于敦促义务人自觉履行义务，尽 量审慎适用行政强制；奥地利规定了临时处分程序，即义务人有处分其财产或者 与第三人串通以其它方式处分财产而逃避履行义务的，妨害执行或者使执行变得 困难时，行政机关为了保证义务履行，可以实施临时处分，从其适用条件可知， 临时处分相当于即时强制，具有保全义务之履行的性质。 第二节英国、美国行政强制程序的启示 长期以降，英美法系( 判例法系) 国家形成一种司法权优于行政权，其决定 了行政机关与公民之间的关系，进而形成了以法院执行为主，以行政机关执行为 辅的行政强制执行程序。下文将对英国、美国的行政强制程序进行简要介绍并评 析。 一、英国的行政强制程序 英国一直有“人民只受法律的治理”的法治传统以及对行政权的惧怕，导致 英国许多行政机关都没有行政强制执行权，当公民不履行义务时，通常行政机关 向法院申请，由法院颁布禁令来制止这种违法行为，因而司法性强制执行成了英 国行政强制法律制度的核心。即使遇到需采取强制执行的特殊情况，行政机关也 无权直接强制执行，需向法院申请相关令状，得到批准后才能强制执行，这样就 将行政性强制执行转化为司法性强制执行。 论行政强制程序 英国非常注重程序的证当性和合法性，如果行政强制执行程序缺乏f 当性或 合法性，那么授权这种行为的命令将被法院认定为非法的越权行为而宣布无效并 撤销，如果这种行为对行政相对人的合法权益造成了损害，那么行政机关还需承 担行政赔偿责任。在行政强制执行过程巾，行政相对人有权了解自己被采取强制 措施的理由和依据，并为自己的行为辩护，行政强制执行人应听取行政相对人的 抗辩，如实回答采取行政强制的理由和依据。如果行政强制执行违法，侵害了行 政相对人的合法权益，行政相对人可以提出上诉并同时申请包括禁令、宣告令、 人身保护令等在内的一切权利救济；违法行政强制执行已经执行完毕的，行政相 对人还可以请求行政机关给予行政赔偿。 二、美国的行政强制程序 在美国，有关行政强制程序的法律散见于联邦和各州的制定法及普通法中， 更多体现在行政机构制定的行政规则中。美国行政强制执行程序从性质上讲有两 种：一是司法执行程序；二是行政机关白行执行程序。 ( 一) 司法执行程序 司法执行程序，是指当义务人不履行相关义务时，由行政机关向法院提起诉 讼，通过司法程序请求法院强制义务人履行义务，实现行政目的。美国法律规定 行政决定通过司法程序确定是否执行的目的是为了防止行政机关行使专横的执 行权力。法院受理行政机关的执行申请后，首先审查行政决定是否合法成立，非 合法成立或违法的行政决定不具有执行力；其次，在行政决定合法的前提下，还 要审查相对人是否存在不履行行政决定的情况。如果法院审查行政决定是正当合 法且行政相对人无正当理由未履行行政决定的，法院签发强制执行令，当事人必 须服从，否则构成藐视法庭罪，可以判处罚金或拘禁。 ( 二) 行政机关自行执行程序 美国虽然行政强制执行程序最终适用司法行政程序，但“行政机关在必要时 和下列情况下可以不经行政上的听证或司法程序即具有行政强制权：1 、查封、 扣押负有缴纳国税义务人的财产；2 、驱逐外国人；3 、消除妨害卫生的行为；4 、 排除妨害安全秩序的行为。”d 行政机关的这种权力被称为简易权力( s u m m a r y p o w e r ) 。对于这种执行行为，行政机关可以在事后采取补救措施。首先，行政机 关强制执行完毕以后应立即举行听证；其次，提供法规或普通法的补救方法，使 受到损害的相对人得到补偿；最后，对于特定的行政机关行使简易权力时须获得 法院批准才能行使。行政机关行使简易权力时虽然事先无须得到法院的批准，但 在实施过程和事后救济中仍处于法院的监督下，对于行使简易权力违法的行为， 法院可以判决行政机关承担法律责任。 城仲模行政法之基础理论 m 】台湾：三民书局股份有限公司，1 9 9 4 2 8 8 硕士学位论文 三、启示 英国和美国是英美法系的典型代表，诸多行政强制程序规范是以判例形式存 在的，特别是英幽，因而，不能像大陆法系国家一样，将行政强制程序分为告诫 行政强制决定而后实施行政强制等阶段，只能概括基本程序。 英美法系国家有司法权优于行政权的传统，以及对行政权的不信任和恐惧等 导致行政权受司法权的牵制，表现在行政强制程序中就是：一般情况下，行政强 制属于法院的职权，法院可以审查行政强制决定的合法性和f 当性，如果不合法 或者不f 当，法院有权撤销行政强制决定，如果给行政相当人的合法权益造成损 失的，法院有权判决行政机关承担赔偿责任。在美国，虽然在一些特殊情况下， 行政机关可以直接行使行政强制行为，但是事中和事后救济都处在法院的监督之 下，而且对于这种不向法院起诉而直接行使行政强制行为( 简易权力) 违法的， 法院可以判决行政机关承担赔偿责任。总之，在法治健全的英美国家，司法权是 独立的，而且牵制着行政权，司法权与行政权是平等的，甚至司法权受到公民的 信任，而行政权受到公民的惧怕，导致行政权严格控制在法律领域，控制着行政 权的滥用。 第三节日本行政强制程序的启示 一、日本的行政强制程序 二战后，日本开始认真反思传