（经济法学专业论文）公司监事会制度研究——以股份有限公司监事会制度为视角.pdf

摘要 监事会是伴随着股份有限公司的出现而产生的。它是公司法 定、必备和常设的内部监督机构。它具有法定性、独立性、专门性 和权威性。它以保护公司整体利益为自己的功能，具体包括股东、 债权人和公司职工等利益相关者的利益。大陆法系公司监事会制度 以德国和日本为代表，各自既有不同的特点，又有许多相同之处。 我国公司监事会在体制、立法和法律实施等方面存在诸多缺 陷，这些缺陷导致监事会监督乏力。因此，有些学者主张移植英美 法系的独立董事制度，并用其取代监事会制度。还有些学者坚持 独立董事制度和监事会制度并存的观点。笔者认为，解决中国公司 监事会监督不力的问题，必须立足于中国的实际，充分挖掘和有效 利用现有的监督资源，继续坚持和积极完善已经存在的监事会制度， 具体地讲，就是要强化监事会的权力；赋予监事会独立的法律地位， 增强监事会的独立性；明确监事会会议的议事方式和表决程序；完 善监事资格的立法，健全监事任免机制；明确监事的义务和责任。 本文以股份有限公司监事会制度为视角，从监事会制度的般 理论出发，对大陆法系有关监事会制度立法的历史沿革和现状进行 了考察，并结合我国的实际情况，从体制、立法、法律实施等几个 方面具体分析了我国监事会制度存在的缺陷及其原因，最后提出了 完善我国监事会制度的若干具体设想。 关键词：公司监事会独立董事监督 a b s t r a c t s u p e r v i s o r yb o a r d ，w h i c he m e r g e s w i t ht h ea r i s i n go f i n c o r p o r a t e d c o r p o r a t i o n ，i sal e g a l ，i n d i s p e n s a b l e ，a n ds t a n d i n gi n t e r n a ls u p e r v i s o r y o r g a no f a c o r p o r a t i o n i ti sc h a r a c t e r i z e db y i t sl e g a l i t y , i n d e p e n d e n c e ， s p e c i a l i z a t i o n a n da u t h o r i t y i tf u n c t i o n sa sa no r g a np r o t e c t i n gt h e g e n e r a li n t e r e s t so f a c o r p o r a t i o n ，i n c n d i n g t h ei n t e r e s t so f s h a r e h o l d e r s ， c r e d i t o r s ，s t a f f s ，e t c t h es u p e r v i s o r ys y s t e m o fc o n t i n e n t a ll a w s y s t e m i sr e p r e s e n t e db yg e r m a n ya n dj a p a n t h es y s t e m so ft h et w oc o u n t i e s h a v eb o t hs i m i l a r i t i e sa n dd i s s i m i l a t 4 t i e s t h ec o r p o r a t i o ns u p e r v i s o r yb o a r di nc h i n ah a sm a n yd e f e c t s ，i n o r g a n i z a t i o n ，l e g i s l a t i o na n d l a w - e n f o r c e m e n tm e c h a n i s m ，w h i c hr e s u l t s i nt h ep o w e r l e s s n e s so ft h es u p e r v i s o r yb o a r d h e n c e ，s o m es c h o l a r s h o l dt h ev i e wt h a tw es h o u l dt r a n s p l a n tt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m f r o mu k a n du s al a wf a m i l i e sa n dr e p l a c et h ef o r m e rs u p e r v i s o r y s y s t e mw i t hi t ，w h i l eo t h e r ss u g g e s tw es h o u l da d o p t t h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o r s y s t e ma n ds u p e r v i s o r ys y s t e mp a r a l l e l i n g l y i nt h ea u t h o r s o p i n i o n ，i no r d e r t os o l v et h ep r o b l e mo fi n e f f e c t i v e n e s so f c o r p o r a t i o n s u p e r v i s o r ys y s t e mi nc h i n a ，w es h o u l d ，o nt h eb a s i so f c h i n a so w n r e a l i t y , m a k et h eb e s tu s eo f t h ee x i s t i n gs u p e r v i s o r yr e s o u r c e s ，a d h e r e a n dp r e s e r v et h ee x i s t i n gs u p e r v i s o r ys y s t e m t ob em o r ee x a c t ，w e s h o u l dr e i n f o r c e t h e p o w e r o f s u p e r v i s o r ys y s t e m ，p r o v i d e t h e s u p e r v i s o r yb o a r d w i t hi n d e p e n d e n t l e g a ls t a t u s ，s p e c i f yt h ec o n s u l t a t i v e m e a n sa n d v o t i n gp r o c e d u r e s o f s u p e r v i s o r y b o a r d sm e e t i n g ，p e r f e c tt h e l e g i s l a t i o n o ns u p e r v i s o r s q u a l i f i c a t i o n , c o n s u m m a t et h es u p e r v i s o r a p p o i n t m e n tm e c h a n i s ma n dc l a r i f yt h eo b l i g a t i o na n dr e s p o n s i b i l i t yo f s u p e r v i s o r s t h i s p a p e r , f r o m t h e p e r s p e c t i v e o fi n c o r p o r a t e d c o r p o r a t i o n ， s t a r t i n gf r o mt h eg e n e r a lt h e o r yo fs u p e r v i s o r ys y s t e m ，e x p l o r e st h e h i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t , i n n o v a t i o na n ds t a t u sq u oo ft h e s u p e r v i s o r y s y s t e m sl e g i s l a t i o n i nt h ec o n t i n e n t a ll a w f a m i l y , a n d o nt h eb a s i so f t h e r e a l i t yi no u rc o u n t r y , a n a l y z e si nd e t a i lt h ed e f e c t so f t h es u p e r v i s o r y s y s t e m a n di t sc a u s e sf r o mt h ea n g l eo f l e g i s l a t i o n ，l a w - e n f o r c e m e n t , e t c f i n a l l y t h ea u t h o r p u t s f o r w a r ds e v e r a lc o n c r e t e s u g g e s t i o n o n p e r f e c t i n gt h es u p e r v i s o r ys y s t e m i nc h i n a k e yw o r d s ：c o r p o r a t i o n ，s u p e r v i s o r yb o a r d ，i n d e p e n d e n td i r e c t o r , s u p e r v i s i o n 公司监事会制度研究 以股份有限公司监事会制度为视角 引言 公司作为现代市场经济的主导力量，在社会经济生活中发挥了 重要作用，并被公认为“近代最伟大的一个发现，甚至连蒸汽机和 电的发现都不如有限责任公司来得重要。”【l 】公司是依照公司法设立 的企业法人，具有权力能力和行为能力，公司以机构及其负责人进 行经济活动，公司的组织机构包括决策机构、执行机构和监督机构。 在公司制度下，一方面，作为资本所有者的股东，或不具备经营企 业的能力与经验，或没有足够的时间和精力，不得不将企业的经营 大权交给由专业管理人员组成的董事会和经理，企业的所有权与经 营权必然进一步分离；另方面，由于作为经营管理人员的董事或 经理与作为资本所有者的股东是两个不同性质的主体，他们之间存 在利益和目标的不一致，掌握企业重大经营权的董事和经理，受自 己利益的驱动，其决策不当甚至中饱私囊的现象必然存在，上述两 个“必然性”的客观存在，决定了监事会制度将成为历史的必然选 择。 不可否认，监事会制度在现代公司中曾经发挥或者正在发挥着 一定的作用。【2 j 但是，就目前而言，监事会监督不力已经是个不 可否认的事实，在实践中，公司违法、董事和经理滥用职权的丑闻 屡见不鲜，监事会在面对董事、经理违法行使职权的行为时表现得 软弱无力，难以实现对经营者的有效制约。因此，从监事会制度的 基本理论出发，比较各国监事会制度的异同，吸取外国监事会制度 的成功经验，探究我国监事会监督不力的真正原因，并进一步提出 符合实际需要的立法建议，这对于完善公司内部监督机制，促进公 司制度的发展，具有十分重要的意义。 公司监事会制度概述 ( 一)监事会的产生 从历史的角度看，作为股份有限公司机构重要组成部分之一的 监事会，是伴随着股份有限公司的出现而产生的。在公司发展史上， 最早出现的公司形式是无限公司，它与合伙团体并没有本质的区别， 只是前者的出资人是股东、后者的出资人是合伙人，股东的权利义 务和无限公司的组织形式比合伙人的权利义务和合伙企业的组织形 式更明确、更稳定、更受强制性规范的约束。世界上最早的股份有 限公司是一六零零年成立的英国东印度公司和一六零二年成立的荷 兰东印度公司。尽管最初的股份有限公司并不存在现代意义的监事 会，但是在股份有限公司出现后，种新的经营观念出现了，即出 钱的股东不在公司中直接参加经营，这使公司财产的所有权与经营 权产生分离，公司权力机构的多元化成为公司管理目标得以实现的 必然选择，这样，监事会制度应运而生。 首先，两权分离是公司监事会产生的前提。所有权与经营权相 分离是现代股份公司区别于其他形态企业组织的重要特点。在现代 股份公司里，拥有巨额资产的股东并不一定懂得公司经营，股东需 要专门负责经营的经营者，随着职业经营者队伍的形成，公司的经 营权逐渐被经营者所掌握，他们对于现代公司的运行有着巨大的影 响力；现代股份公司的股东没有任何权力直接支配公司财产，而且 股东对公司的控制权是与其拥有该公司的股票份额的多少紧密联系 的，因此，单个股东对公司经营的控制权日益削弱，经营者掌握公 司控制权已经是一种普遍现象。两权分离促使公司法由股东会中心 主义立法思想向董事会中心主义立法思想转变。这种转变的直接后 果是董事会和经理的权力日益膨胀，股东大会越来越形式化。两权 分离所带来的直接问题是，作为失去控制权的所有者的股东如何促 使拥有控制权的经营者为公司整体利益最大化行事。正是由于这样， 现代公司立法在继续贯彻所有权与经营权分离原则的同时，一方面 保留股东大会作为公司意思最高决定机关的一定权力；另一方面， 通过在公司内部设立监督机关，以实现权力制衡和利益平衡，强化 对董事会和经理的监督。大陆法系的监事会制度就是在这样的背景 下产生的。 其次，分权理论与权力制约的思想为监事会的产生提供了理论 依据。在历史上，分权理论与权力制约思想由来已久，其源头可追 溯到古希腊。亚里士多德从人性恶的角度分析了权力制约的必要性， 并提出著名的政体三要素论( 议事、行政、审判) 。波利比阿则通过 详细考察罗马历史，提出权力制衡的观点。亚里士多德和波利比阿 的理论成果为后来的三权分立学说奠定了基础。在近现代史上，英 国的洛克、法国的孟德斯鸠等人为西方分权制衡理论的最终完成做 出了巨大的贡献。洛克在论及权力制约时认为：“对于滥用职权的强 力的真正纠正办法，就是用强力对付强力。”他还指出，要使监督 得以实现，得采取法律的手段，“法律一停止，暴政就开始了。”h 孟德斯鸠不但发展了分权的理论，而且认为，制约比分权更重要。 因为，“有权力的人们使用权力直到遇有界限的地方才休止。”“一 切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。”“要防止 滥用权力，就必须以权力约束权力。”p 晒方政治思想史的这一最重要 的成果，不仅对其政治体制产生了巨大的影响，使西方国家的“三 权分立”政体得以建立，而且对经济体制与公司制度也产生了直接 影响，最终导致公司分权制衡的组织制度的建立。“从英国或在大陆 各国，尤其是德国，有关法律发展都是政治所致。， 6 】从公司组织机 构是按照所有权和经营权职能及机构分离的原则设置、公司组织机 构权限的划分、所有者与经营者之间相互制衡机制之建立，可以看 出公司组织机构受到政治学上三权分立思想的影响，正如美国法学 家伯纳德施瓦茨所言，公司“必须服从一些支配政府机构本身的 法律原则。”【7 1 从权力的实质上分析，二者有本质的共性：政治权力 和经济( 企业法人) 权力都需要制约。而“制约”和“制衡”是为 了防止权力滥用。在公司内部机构中设置监事会，使得公司内部机 构的权力配置得以平衡，监事会对经营者专门的监督职能使得公司 在经营中的活动得以监视，有效地防止了经营者滥用权力、或者怠 于履行维护公司利益的情况。 再次，公司监事会制度是公司和公司法自身发展的客观需要。 在公司制度发展史上，股份有限公司的出现，产生了极为深远的意 义。它反映在公司制度上，就是公司监事会制度的产生和发展。台 湾学者许智伟对此有比较深刻的论述，“近代公司监察人制度可追溯 至】6 0 2 年的荷兰东印度公司的大股东受股东会之委托担任董事及 监察人为其源蔽，演变的结果，各国为确立监察人遂经立法采摘近 代三权分立的政治思想的精髓与构架，而塑造股东大会、董事会与 监察人的三种分立的机关。”1 8 公司监事会制度之所以得到发展，是 因为股份有限公司给投资者带来了巨大的经济利益的同时，也使公 司管理机构本身得到充分发展和完善，并通过公司立法的形式得以 巩固和完善。在现代经济生活中，监事会对于股份有限公司而言， 已经不是无关紧要的内部组织，而是成为了关系到公司自身长期生 存和稳步发展所必须具备的安全阀。在商品经济条件下，社会化大 生产的发展所提出的资本集中的要求与资本属于不同的所有者的矛 盾，从根本上为股份有限公司及其监事会制度的建立与发展提供了 客观必要性，反过来，股份有限公司组织形式的优点以及内部管理 和监督机构职能的完善，为股份有限公司的发展提供了可能性。公 司法既是组织法，又是行为法，但主要是组织法，必然要调整公司 自身的组织、管理关系，以及国家对公司的管理关系。在公司自身 的组织管理关系中，公司内部机构的设置及其地位、性质和职权等 重要内容均需要由公司法作出明确规定，监事会的地位、性质、职 权等的规定自然逐渐产生并得以完善。 ( 二) 监事会的含义和特征 监事会是指根据公司法的规定而依法设立的“对董事会及其 成员和经理等管理人员行使监督职能的公司专门监督机构。”1 9 1 对股 份有限公司而言，它是必设机关：对有限责任公司而言，它是可以 设立的机关，是否设置依公司规模而定。从监事会的性质来看，监 事会是公司的内部监督机关，对董事会及其成员、经理和其他高级 经营管理人员的职务行为行使监督权；从监事会的权力来源来看， 监事会是投资者监督权的权力执行主体之一，监事一般由投资者选 举产生，监督权是从资本所有权中分离出来的一种新的权力形态， 这里的资本不仅包括货币资本，而且包括人力资本；从监事会的地 位来看，监事会位于股东大会之下，是公司法定、必备和常设的监 督机构。监事会在大陆法系各国公司法中的称谓有很大的差别，德 国称监事会、日本和我国台湾地区称监察人，但都可以统称为监事 会。由于各国公司法律传统和管理体制上的差别，对监事会的具体 规定不完全相同。在单轨制的国家里，在股东大会之下只设董事会 而不设监事会，由独立董事行使与监事会大致相当的职能，如英国、 美国、意大利、瑞士、比利时和瑞典等国实行的独立董事制度就属 于这种类型。在双轨制的国家里，在股东大会之下同时设监事会和 董事会，监事会由股东大会任免，主要负责监督董事会的经营行为， 有的国家的监事会还有权任免董事会成员，并对公司某些业务活动 有批准权，如德国，这种类型的公司一般都采取三权分立式的公司 管理体制，股东大会、董事会和监事会分别作为权力机构、执行机 构和监督机构行使各自的职权。在折衷制国家里，是否设置监事会 由公司通过其章程作出选择，公司也可不设监事会，只设监事，由 监事负责对公司业务和会计事务进行监督检查，但监事无权任免董 事会成员。 无论处在哪种公司治理结构之中，公司监事会一般都具有以下 特征：( 1 ) 法定性。股份有限公司必须依法设立监事会，这是公司 法的强制性规定。公司监事会的监督权是一种法定职权，监督权有 其权力范围，监事会不能超越其权力范围去决定本来属于决策机构 或执行机构权力范围的事项，但监督机构有权提出复议和质询等。 监督权的行使不以监督对象同意与否为条件，在符合法律规定的情 况下，监事会的行为具有法律的强制性质。监事会的监督作用不在 于解决纠纷、确认权力或者指定义务，而是对已经存在的法律行为 进行鉴定和矫正。监事会的法定性还表现在：监事会有法定的名称， 即名称来源有法律依据；( 2 ) 独立性。监事会应当按照法律和章程 的规定独立行使自己的权力并排除他人的非法干涉。独立性是监事 会行使职权的基本保证，它能够保证监事会以超然的第三者的地位 实施客观的公正的监督。从公司内部的权力关系看，“监督权既不依 附于股东大会的决策权，也不从属于指挥权( 即业务执行权) ，而保 持相对的独立，并且由专门的监督机构来行使，如果监督权融于决 策权或指挥权( 同上) ，并由同一的机构来行使，那么就没有任何实 际意义”f 1 0 】。从内容看，监事会的独立性一般包括身份独立、意志 独立以及财产独立。因此过去在公司企业中曾经设置的类似于董、 监联席会议的内部机构，是违背监事会独立性特征的。( 3 ) 专门性。 监督权是为了保证决策的正确性和执行的准确性而设立，这种权力 不可由决策机构或执行机构来行使，只能由特定的机构来行使，否 则就是自己监督自己。公司监事会正是对董事和经理的经营行为进 行专门监督的特定机构，监督是监事会的专门职责，监事会以监督 为专职。监事会的专门性能够从时间和精力上确保监督顺利进行， 进一步提高监督的有效性。( 4 ) 权威性。监事会应当具有一定的权 威性，这是其施行法律监督的重要条件，监事会没有权威，就难以 完成法律赋予其对公司经营者的监督任务。因此，“地位、职权和素 质是构成法律监督主体权威的三个基本要求。”1 1 1 顾名思义，权威 包括权力和威信，一般说来，有权力就有威信，权力和威信是统一 的、共同的，但是，在有些情况下也可能发生分离，出现有权力而 无威信或者有威信而无权力的情形。如果监事会有权力而无威信， 那么监督活动的进行就只能依靠主体的强制和压服，监督很难起到 应有的作用：如果监事会有威信而无权力，那么监督活动的进行虽 然能得到被监督者的配合和社会的支持与帮助，但是，由于缺乏权 力手段，监督效果会受到很大的削弱。 1 2 】当然，监事会的权威还离 不开监督者的素质。 ( 三) 监事会在公司内部监督机制申的地位和功能 监事会的地位是指监事会与公司内部存在的其他具有监督职 能的机构之间的相互关系。监事会的这种地位来源于公司法和公司 章程对公司组织机构的具体规定。一般而言，在大陆法系公司治理 的框架下，公司内部对经营者的监督主要来自三个方面：一为专门 监督机构的监督即监事会的监督，这种监督具有最重要的地位；二 为股东大会的监督；三为董事会的内部自我监督。 一方面，监事会的监督不同于股东大会的监督。股东大会是全 体股东所组成的表达公司意志的法定必备常设机关，同时也是公司 的最高权力机关，拥有公司重大事务决策权，决定公司重大方针、 政策。股东大会在发挥所有者功效时，可对董事会和经理的不当行 为进行监督，股东大会监督董事会，董事会向股东大会负责并报告 工作，因此，股东大会的监督是公司内部监督体制的重要组成部分。 股东是公司的所有者，是与公司最密切的利害关系人，公司的发展 关系着股东自身的利益，出于对自身利益的关心，股东必然通过各 种方式对公司进行监督，其中最主要的方式就是通过股东大会行使 监督权，具体包括选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；选 举和更换监事，决定有关监事的报酬事项：审议批准董事会和监事 会的报告；就公司组织及运营中的其它重大事项行使决定权等等， 此外，股东还可以对公司财务、会计以及日常经营的有关事项行使 查阅权、建议权和质询权，股东也可以为个人利益或公司利益提起 诉讼。与监事会的监督相比，股东大会的监督具有广泛性和主动性 的特点，它是为了实现股东自身利益最大化而实施的监督，在监督 的主动性方面远远超过监事会，不可能有在监事会监督中存在的动 力不足问题，而且，监事会的监督侧重于对公司财务、会计以及董 事违法行为方面的监督，而股东大会监督却涉及到公司事务的多个 方面。但是，股东大会监督的不足也是十分明显的：首先，它具有 间接性。股东行使表决权是股东大会实现监督的必要的手段。表决 权不能由单个股东随意行使，必须通过股东大会来实现，而股东大 会为公司非常设机构，所有这些，都决定了股东大会监督的间接性， 股东大会监督的间接性避免了个别股东的随意性，保证公司经营权 不受不当干涉，但是这不能满足及时监督的要求。其次，股东大会 监督具有松散性。与监事会监督不同，股东大会的监督权仅仅作为 股东权利的一个方面，而不是义务，更不是职责，其行使与否以及 多大程度上行使，完全取决于股东个人。股东大会监督的松散性制 约着其监督功能的发挥。再次，由于各股东投入公司的资本数额不 同，对公司的实际控制程度不同，他们在公司监督体制中的地位和 权力大小也有差别。大股东凭借其在公司中投入的巨额资本，积极 地利用表决权优势或者直接进入公司监事会，或者选出代表自己意 思的监事，这对限制董事会的权力扩张，实现监事会和董事会的权 力制衡，完善公司治理结构具有重要意义。但是，如果大股东代表 出任的监事对公司事务干涉过多，不仅会导致经营权独立性的降低， 而且会导致公司向大股东利益倾斜，进而损害中小股东的利益。“从 这个意义上看，大股东行使监督权的目的实际上将其作为自己对公 司的经营管理直接或间接地进行控制的手段，”【l 珂难以真正实现 监督目的。依照一股一权，股东平等原则，广大中小股东应该同大 股东享有同样的监督权，但是，在股份大众化、分散化的现代公司 中，资本多数决的原则导致了中小股东在公司股东大会中始终处于 一种弱势地位，很难通过股东大会发挥其对公司经营应有的监督作 用，而且，中小股东能够从公司中获取的实际利益很少，如果他们 想要行使监督权，就必须付出为数不少的监督成本，监督成本和实 际获取的利益不成正比例，这削弱了中小股东监督公司经营的积极 性。由于股东大会是非常设机构，股东个体势单力薄且个体监控耗 费成本太大，“搭便车者”亦难免存在，从而导致股东大会的制衡力 量功效甚微，难以直接与董事会或经理人强大的行政力量和具各的 其他优势相匹敌，于是股东大会让渡一些监督权力，从而形成了大 陆法系国家( 地区) 公司专门的内部监督机制即监事会制度。 另一方面，监事会的监督也不同于董事会的监督职能。般认 为，在英美法系国家，董事会兼具经营机关和监督机关的性质，作 为经营机关，董事会聘任经理进行经营活动，作为监督机关，董事 会中的独立董事对公司经营活动进行监督，在大陆法系国家，董事 会仅仅是公司经营决策机关。笔者认为，无论是英美法系，还是大 陆法系，公司的董事会都具有监督职能，这种监督职能首先表现在 董事会成员之间的相互监督，其次表现在董事会对其聘任的经理及 其他高级管理人员的监督。监事会的监督与董事会的监督的关系问 题，学者们进行了许多有益的探索。多数学者认为，董事会的监督 主要是妥当性监督，监事会的监督是合法性监督，其理由是，如果 允许监事会的妥当性监督，就会束缚董事会经营判断的自由，会抑 制董事会经营的积极性，并且，监事会能否正确判断业务执行的妥 当性，这本身是有疑问的，如果公司法强行这样做，就等于是强加 于监事会较困难的任务。为了解决上述不足，有些作者主张修正论， 监事会的监督一般情况下应当限制在合法性监督的范围之内，同时， 在业务执行明显不当的情形下，就应当以“严重不当”为由，在此 范围内允许监事会进行妥当性监督，还有一些学者主张，监事会的 妥当性监督限于消极的预防性的妥当性监督。日本学者末永敏和认 为，“董事会的业务监察是业务执行机关内部的、主观的自我监督， 而监事的业务监察，是从业务执行机关独立的机关，它从保护公司 全体利益和股东利益的立场出发，作为补充所有支配经营其机能的 机关，可以从客观的、第三者的立场进行监督。”i t 4 1 在笔者看来， 监事会的监督是董事会外部的专门监督，董事会的监督是内部的自 我监督，从这个角度看，二者并不矛盾和冲突。 监事会的功能是指公司设立监事会这一专门机构所期望达到 的目的。它从根本上反映了公司及其股东对监事会在公司管理中的 愿望和要求。“一个人只有在知道了某项法律所要保护的特定利益 时，才可能真正了解这项法律制度。” 1 5 1 因此，对监事会功能的研 究有助于深刻、全面地认识监事会监督的实质，提高监事会的法律 地位，完善和发展监事会制度。大部分学者认为，监事会的功能是 保护股东利益，防止管理层损害投资者利益行为的发生。传统的公 司理论将公司定义为一个由物质资本所有者或股东组成的联合体， 股东是公司的当然成员和最终受益者，从某种意义上看，公司是股 东谋取利益的工具，并不是毫无科学道理的。问题是董事会成员和 经理等公司管理层般却要求具有一定的专长和丰富的经营管理经 验，而拥有资金的股东并不一定懂经营，所以，公司的董事和经理 并不定是股东，而且股东关心的是自己在股市的投资收益，至于 公司的经营状况，并非股东的终极关怀，随着董事会权力的日益扩 大，并非经营自己财产的董事，必然会出于自己利益考虑，采取种 种不合理手段，甚至不惜损害股东利益，以实现自己利益的最大化， 而对董事会滥用权力的现象，形同虚设的股东大会，显然不可能有 效地行使公司经营的监督权，以监督董事的业务执行情况，“正是基 于此，监事会凭借出资者( 股东) 赋予的监督权，代替股东专职行 使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益，防止董事会独 断专行的必然选择。”i l6 l 但是，正如德国公司法学者汉斯彼得马鲁 奇克所言，“对股份公司必须要进行严格、有效的监督，在这一点上 不存在分歧。这样的监督有利于保护股东，即那些把自己的资本委 托给股份公司的股份所有人。这是股份法的永恒主题。监督还有利 于保护债权人，并因此可以保护股份公司的信贷能力。这也是股份 法上的个传统立法目的。”【l7 】笔者也认为，保护债权人利益，防 止管理层损害债权人利益行为的发生，也应当成为监事会的功能。 在现代经济生活中，不少公司的业务营运是靠债权人的借贷资金支 持的。相对于股东而言，债权人在公司中处于更加不利的地位，因 为股东在将资本投入公司之后，虽然不能抽回自己的出资，但却可 以随时转让出资，收回自己的资金，而且股东还可以凭借其拥有的 股份参与公司盈余的分配。而债权人对公司享有的债务在履行期间 到来之前，既不能要求提前偿还，又不能参与公司盈余的分配，从 这个意义上看，当公司董事会及其董事滥用职权，造成公司重大亏 损时，债权人的风险成本比股东的风险成本更大。而且公司保护股 东利益的有限责任原则是以牺牲债权人利益为前提的，如果公司管 理层滥用职权，造成公司经营不善，必然损害公司债权人利益。此 外，公司财务会计的任何虚假记载和公司财产的实际减少都会对债 权人债权的收回构成威胁，正因为如此，不少债权人比股东更关心 公司的业务和管理。所以，“法律为了公司债权人的利益得到充分的 保护，设立了监事会制度，监督公司的财务会计状况，防止公司违 法行为的发生。”【l8 】有学者可能会认为，债权人利益保护可以通过 资本维持原则和强化董事会的民事责任来实现。这种观点有定道 理，但是，资本维持原则的贯彻必须需要人去监督执行；追究董事 1 n 会及董事的责任只是一种事后救济方式。允许债权人进入监事会还 有利于监督借贷资金的使用情况，提高借贷资金的使用效率。所以， 公司债权人出于保护自己债权的需要，通过监事会制度监督公司的 财务会计状况，防止公司董事违法行为的发生，不仅是必要的，而 且是有效的。就职工而言，一方面，在市场经济条件下，劳动力与 货币一样，已经成为资本的组成部分，并被称为人力资本，它与货 币、房地产等其他生产资料一样视为产权内容，公司营运状况的变 化除了影响股东和债权人的利益之外，还影响公司职工的利益。另 一方面，公司职工与公司的关系比起一般股东和债权人更加持久， 因为，股东可以通过公开证券市场出售其股票而随时解除与该股票 发行公司的关系，债权人可以通过债权实现或其他方式切断与公司 的关系，但是，公司职工与公司的关系却是相对固定的，一般不会 轻易离开公司，即使在不得已的情况下离开公司，也必须承担较大 的损失。因此，在现代公司中，职工利益与公司利益是紧密相连的， 任何公司机关都已经不可能完全按照股东利益最大化来管理，而是 应当在股东和职工等利益主体之间寻求适度的平衡，监事会作为公 司级权力机关，必然具有维护职工利益的功能。监事会保护职工利 益的这一功能在德国公司中表现得最为突出，德国公司立法的理念 是，职工把劳动力投入公司与股东把资本投入公司的价值是同等重 要的，公司职工与股东是“合伙”关系。基于此，德国允许职工代 表进入监事会，以便更好地维护职工利益。此外，监督是否还有利 于保护其他利益，公司利益是不是这样的一个利益，还是有争议的， 这一问题取决于在这一语境中“公司利益”的概念如何理解。【1 9 1 笔 者认为，所谓公司利益就是指公司整体利益，具体包括股东利益、 债权人利益和公司职工等利益相关者的利益，抽象地谈公司利益是 不存在的，正是因为这样，笔者没有专门谈监事会对保护公司利益 的功能。 二大陆法系公司监事会制度立法例 大陆法系是西方两大主要法系之一，也是当今世界历史最为悠 久和影响最为广泛的法律传统之一。在大陆法系国家里，监事会制 度不仅具有比较深远的历史渊源，而且具有比较发达的公司法制度 规范，它对包括中国在内的许多国家产生了并且正在产生着十分强 烈的影响。当今世界，公司治理成为人们关注的热点问题，监事会 制度更是这一热点问题的核心内容。因此，对大陆法系国家普遍推 行的监事会制度进行系统考察，具有十分重要的意义。纵观大陆法 系各国的公司立法可知，由于各自的历史传统、经济、文化和法律 传统的差异，各国公司监事会制度分别具有各自的特点，其中，以 德国监事会制度和日本的监察人制度最为典型，其它国家的监事会 制度一般都可以类归于上述两种典型的类型之中，所以，在这里笔 者仅就德国和日本的公司监事会制度作简要概述。 ( 一) 德国公司监事会制度 德国的监事会起源于为保护股东利益而设立的大股东会，至今 已有一百三十多年的历史。- - ) k 六一年，德国商法典首次确立 了股东大会，董事会和大股东会的三权分立式的公司机关体系，其 中，大股东会的成员由股东大会从股东中选举产生，它不但拥有任 免董事和监督董事业务执行隋况的权力，而且拥有对外签订重要合 同、审定准备金的存留额及财务报表和确定股东利润分配额等权力。 - - j k 七零年，德国修改德国股份法，废除了大股东会直接对股份 有限公司的业务监督权，但同时要求公司必须设立一个专门监督机 构，行使对公司业务执行的监督权，于是，监事会取代了“大股东 会”，成为公司经营管理的监督机关，德国监事会制度正式建立起来。 目前，德国不同企业的监事会分别依据不同的法律组成：一般大型 企业监事会组成的法律依据是一九七六年通过的参与决定法，中 小企业监事会组成的法律依据是一九五二年的企业章程法，钢铁 企业监事会组成的法律依据是一九五一年的煤钢企业参与决定权 1 2 法。 根据相关法律的具体规定，德国监事会制度的主要内容有：监 事会拥有广泛的权力，具体包括：( 1 ) 业务批准权。监事会虽然不 能代替董事会行使经营管理权，但公司章程可以规定，董事会在进 行某些业务时，只能在取得监事会同意后才能实施，如果监事会拒 绝同意某种业务，那么董事会的救济途径只能是要求股东大会做出 同样的决定，而且必须经四分之三以上的多数同意通过，否则，董 事会就不能进行该种业务。( 2 ) 业务监督权。监事会监督公司业务 执行，为了保证监事会充分行使监督职权，监事会可以随时要求董 事会向监事会报告有关公司的各种业务执行情况。( 3 ) 财务监督权。 监事会有权检查公司的财务状况，董事会应当就公司的年度帐目向 监事会作报告。( 4 ) 董事会成员任免权。监事会任命董事会主席和 其他成员，如果董事粗暴地违反义务，或者已经丧失股东大会对他 的信任时，监事会有权撤消董事会成员的任命和更换董事会主席。 此外，监事会还拥有临时股东大会召集权、公司代表权、确定董事 会成员的收入等权力。【2 0 】当然，为了不使监事会的权力被滥用，德 国公司法同时也规定了监事会负有保密、忠实和注意义务。1 2 1 1 在监 事的任命、报酬和解聘方面，德国监事会中的监事，有的由股东大 会选举产生，有的由职工大会选举产生，也有的依法由股东委派， 还有的由法院任命产生。监事会中的股东代表监事一般是由股东大 会按简单多数选举产生，任期五年，可以连任，有的股东代表监事 可以由具有委派资格的股东委派，拥有委派权的股东持有的该种记 名股票，在转让时必须经股东大会同意，股东委派的监事最多只能 占监事会成员的三分之一。职工代表监事根据不周的法律而产生， 在两千人以上的大公司中，监事会成员的一半必须是职工代表。【2 2 】 只有在监事会人数不足时，法院才可以应董事会、监事会成员或任 何个股东的请求任免临时监事不断补充。监事会成员的报酬可由 股份公司章程规定，也可由股东大会批准。监事会成员在两种情形 下可以被解骋：一是选举人对选出的监事不再信任时，可以依法罢 免他们。二是法院可以根据监事会的申请罢免监事会成员。在监事 会的组织规则方面：德国股份公司法规定监事会一般由三名成员组 成，公司章程也可以规定由更多的监事组成，同时又以资本额进行 限制，资本额没有达到三百万马克的公司，至多由九人组成监事会， 超过两千万马克的公司监事人数可以多达二十一人。【2 3 】监事会设主 席一名和一名以上副主席。监事会可以在其成员中任命产生一个或 多个委员会，委员会的主要任务是为监事会做准备工作，或对监事 会决议的执行进行监督，各委员会不能取代监事会。监事会一年召 开两至四次会议，由监事会主席召集，须有监事会成员一半以上参 加，且不少于三人，会议才被认为有效，出席会议的监事可以就会 议所议事项进行表决，但与自己利益有关的事项除外，缺席的监事 会成员也可进行书面表决。会议并非德国监事会形成决议的唯一形 式，如果没有反对意见，监事会或它的委员会还可以通过书信、电 报、电话做出决议。 从德国监事会制度的上述具体规定，可以归纳出其具有如下特 点：( 1 ) 监事会拥有广泛的职权。不仅包括对公司业务执行的监督 权，而且包括对董事会成员的人事任免权和对与公司管理有关的重 大事项的批准权，德国监事会直接对股东大会负责且地位高于董事 会。因此，可以肯定地说，德国监事会是世界上职权最大的监事会。 ( 2 ) 银行在监事会中发挥重要作用。由于德国公司把向银行贷款作 为其筹集资金的重要手段，银行一直是公司的重要股东，并参与公 司治理，其中，银行参与公司监事会是其重要途径之一。( 3 ) 职工 监事占一定比例。德国公司法之所以规定职工可以担任监事，除了 是基于德国公司法的传统理念，即公司是职工与管理层的合伙行为 之外，主要是德国工会不懈努力的结果。早在第二次世界大战后， 德国工会就制定了一个以组织劳工参与企业管理为核心内容的奋斗 目标，上述相关立法只不过是德国工会不懈努力所取得的成绩在法 律上的表现和反映。 ( 二) 日本公司监察人制度 日本的监察人制度是在德国模式的基础上根据商法的规定 而设立的，至今已有一百多年的历史。二战之前的日本公司制度在 内容上完全效仿德国及欧洲大陆的做法。二战后，日本处在美国的 占领之下，以此为背景的公司法修改在许多方面吸收了美国法的精 神，在公司机关构造方面，由董事会负责公司经营决策，并检查董 事职权履行的情况。一九五零年修订后的日本商法规定，监察人只 有会计监察权。【2 4 1 由于其职权范围仅限于会计监察，权力太小，而 且监察人一般都缺乏财务会计方面的专业知识，因此难以对董事会 起到严格的监督作用。 从二十世纪六十年代后期开始，接连出现了大型企业破产的事 例，公司财务报表的造假弊端日益暴露出来，股份公司监察人制度 很快成为社会各界关注的焦点，并直接导致九七四年的商法修订。 这次商法修订的重点在于扩大及加强监察人职权，并确立其地位， 以弥补监察人监察方面的不足。这次商法修订的主要内容如下：重 新赋予监察人业务监察权，修订后的商法第二百七十四条规定，监 察人监察董事职务的执行，且不论何时，得请求董事为营业报告， 并得调查公司的业务及财产状况：【2 5 】赋予监察人出席董事会并陈述 意见权、董事违法行为的制止权以及各种诉讼的起诉权等职权；监 察人的任期由不得超过一年改为两年。此后不久，日本制定了股 份有限公司关于商法上监察人的监察特例法( 以下简称商特法) ， 根据商特法的规定，资本在五亿曰元以上的大股份有限公司，除了 监察人外，还应设置专司会计检查的会计监察人；会计监察人必须 为执业会计师或审计法人；监察人的财务监察必须以会计监察人的 监察报告为依据。但是，公司监察权的行使仍以监察人为主，会计 监察人不过是在财会方面为监察人执行职务提供帮助而已，对于资 本在一亿日元以下的股份公司( 即小公司) ，仍只设监察人。 2 6 1 会 计监察人制度的理由是：与小公司相比，大公司的利害关系人众多， 财务会计内容比较复杂，所以应由会计专家来对公司财务会计报告 进行事前监督。 二十世纪八十年代以来，日本商法又历经了几次修订，其中， 影响最大的是一九八一年商法修订和一九九三年商特法的修订。为了 补充监察人制度的疏漏，强化监察人的权力，一九八一年修订的商 法赋予监察人报告请示权，即监察人有权随时要求董事、经理、及 其他管理人员提供营业报告、有权随时要求调查公司的业务和财产 情况；监察人有权审查董事向公司提出的议案和文件，并就发现的 问题向股东大会报告：监察人还有权就董事的选任和解聘，在股东 大会上发表意见；在公司与董事发生诉讼上的交涉时，监察人有权 代表公司。一九九三年修订后的商特法导入了外部监察人卷度。【2 7 l 根 据商特法第十八条之规定，在大公司的监察人中，至少须有一个在 其就任前五年间，未曾为公司或其子公司的董事、经理或其他职员 的“外部监察人”。1 2 8 1 日本建立外部监察人制度是希望通过发挥内 部监察人和外部监察人合作，达到对公司经营者进行有效监督的羁 的。根据日本众议院法务委员会就商特法修订时所做的附带决议， 引入外部监察人制度的目的是为了确保监察人之独立性。至此，日 本形成了颇具特色的较为完善的监察人制度。 由于各方面的原因，监察人所发挥的监督功能仍然十分有限， 达不到立法者的期望值，也很难满足社会经济发展的要求，二十一 世纪初，日本再次对公司监察人制度进行重大修改，此次修改的主 要特征是合理减轻监察人的法律责任。具体修改内容如下：责任减 轻的条件：当监察人的责任是基于善意或非重大过失时，可以在一 定范围内减轻其责任：责任减轻的方式：对违反法令或公司章程的 监察人，经全体股东全会特别决议通过，或修改公司章程后由股东 全会授权董事会做出决议，可以在一定范围内减轻责任。它改变过 去非经全体股东同意不可的规定；责任减轻的最高限额：以监察人 被责令赔偿的额度中扣去按该监察人地位所确定的一定基准额后的 余额为应负责任的最高可减限额，而该应扣基准额即为应负责任的 最低赔偿