（经济法学专业论文）合同附随义务理论研究.pdf

合同附随义务理论研究 内容提要 传统的合同法理论认为，合同关系中义务产生的依据是法律规定与合同约 定，除此之外，当事人之间没有任何权利义务关系，彼此不承担违约责任。1 9 世纪后，随着诚实信用原则运用的日益广泛，台炯义务的扩张已经成为合同法发 展的一种客观趋势，人们开始意识到合同附随义务的存在。随后，合同附随义务 理论开始形成并初步发展，甚至被一些国家的立法所明文规定。至今，附随义务 已是大陆法系合同法上重要的法律制度。我国借鉴外国理论和司法判例，于合 同法第四章“合同履行”部分明确规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根 据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。此处的“通知、 协助、保密等义务”被理论界称为“附随义务”。合同附随义务虽然已规定在成 文法中，但是其却未形成一项完整的制度。本文采用历史研究和比较研究的方法， 对附随义务作进一步探讨，以期对于完善我国立法，指导我国司法实践起到一定 的积极作用。 本文除引言、结论外共由四个部分组成。第一部分介绍了附随义务的产生， 介绍了各国有关附随义务的规定，并对其进行比较分析：第二部分对合同附随义 务概念、特征、价值、功能以及分类等基本理论问题进行探讨。通过对附随义务 与先合同义务、后合同义务、给付义务、不真正义务等相关概念进行比较，进一 步明确合同附随义务的含义。第三部分探讨了违反合同附随义务的民事法律责 任，分别阐明了违反合同附随义务的民事责任的性质、归责原则、构成要件，并 对违反合同附随义务的法律后果进行探讨。 关键词：合同附随义务违约责任归责原则 台同附随义务理论研究 s t u d yo nt h et h e o r yo f c o n t r a c t u a li n c i d e n t a lo b l i g a t i o n a b a t r a c t i nt r a d i t i o n a lt h e o r yo fc o n t r a c tl a w ，t h ec r e a t i o no fc o n t r a c t u a lo b l i g a t i o ni sa c c o r d i n gt o r e g u l a t i o nb yl a wa n de n g a g e m e n tb yt h ep a r t i e s ，e x c e p tw h i c ht h e r ei sn oa n yo b l i g a t i o no l l i a b i l i t yb e t w e e nt h ep a r t i e s s i n c e1 9c e n t u r y , w i t ht h ee s t a b l i s h m e n to fg o o df a i t h ，t h ee x p a n s i o n o fo b l i g a t i o nh a sb e e nat r e n di nt h ed e v e l o p m e n tc , fc o n t r a c tl a w p e o p l eh a sb e g u nt or e a l i z i n g t h ee x i s t e n c eo f t h ec o n t r a c t u a li n c i d e n t a lo b l i g a t i o n t h e n ，t h et h e o r yo fi n c i d e n t a lo b l i g a t i o no f c o n t r a c to r i g i n ，p r e l i m i n a r i l yd e v e l o pa n de v e ni sr e c e i v e db yl i t i g a t i o no fs o m ec o u n t r i e s t o d a y c o n t r a c t u a li n c i d e n t a lo b l i g a t i o nh a sb e c o m ea ni m p o r t a n tl e g a lm e c h a n i s mi nc o n t i n e n t a ll e g a s y s t e m o u rc o u n t r yr e f e r st of o r e i g nt h e o r ya n dj u d i c i a lc a s e ，p r e s c r i b ei ti nt h ef o u r t hc h a p t e ro f t h ec o n t r a c tl a w ：“t h ep e o p l es h o u l df o l l o wt h eg o o df a i t ha n dp e r f o r mt h ei n f o r m i n gd u l y h e l p i n gd u t y , k e e p i n gd u t ya n ds oo i la c c o r d i n gt ot h eq u a l i t y , p u r p o s ea n dc u s t o mo fc o n t r a c t t h e s ed u t i e sa r ec a l l e di n c i d e n t a lo b ! i g a t i o no fc o n t r a c tb yp r o f e s s i o n a l s t h o u g hi n c i d e n t a l o b l i g a t i o nh a sb e e ns t i p u l a t ei ns t a t u t e ，t h et h e o r yo fi n c i d e n t a lo b l i g a t i o nh a v e n tf o r m e da ni n t a c t s y s t e m m yt h e s i sa d o p t sh i s t o r i c a la n dc o m p a r a t i v ea n a l y z i n gm e t h o d sa n df u r t h e rd i s c u s s e st h e i n c i d c n t a lo b l i g a t i o n ，s oa st ob ea b l et op e r f e c tt h e1 e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r ya n dg u i d et h e j u d l c i a lp r a c t i c e s f o u rp a r t sa r ei n c l u d e di ni te x c e p tp r e f a c ea n dc a n c l u s i o n t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c et h eo r i g i no f i n c i d e n t a lo b l i g a t i o na n dr e g u l a t i o na b o u ti n c i d e n t a lo b l i g a t i o no fo t h e rc o u n t i e s ；t h es e c o n dp a r t d i s c u s st h eb a s i ct h e o r i e so fi n c i d e n t a lo b l i g a t i o n ，s u c ha sc o n c e p t ，f e a t u r e ，v a l u e ，f u n c t i o na n d c l a s s i f i c a t i o n s e v e r a lc o n c e p t i o n sa r ec o m p a r e dw i t ht h ei n c i d e n t a lo b l i g a t i o no ft h ec o n t r a c t ， s u c ha s p r e c o n t r a c t u a ld u t y ，p o s t c o n t r a c t u a ld u t y , d e l i v e r yd u t ya n ds oo n ，t h et h i r dp a r t e x p o u n d st h ec h a r a c t e r , p r i n c i p l eo fi m p u t a t i o n ，c o r , s t i t u t i o nr e q u i r e m e n t sa n dl e g a lr e s u l t sa b o u t t h ec i v i ll i a b i l i t yo fb r e a c h i n gt h ec o n t r a c t u a li n c i d e n t a lo b l i g a t i o n a u t h o r ：f u r o n g ( e c o n o m i cl a w ) d i r e c t e db y ：p r o f l i ux i nx i k e yw o r d s ： c o n t r a c t i n c i d e n t a lo b l i g a t i o n l i a b i l i t y f o rb r e a c h p r i n c i p l eo f i m p u t a t i o n u 附件一： 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及l 议得的研究成果。据我所 知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得南昌大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同 志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学雠文作者虢够签字魄德j 、月乃一日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权南昌土学可以 将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫攒等复制手段 保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论支在解密后适用本授权丰) 学位论文作者签名 侧 签字日期：刁o r 年r 月7 r 日 学位论文作者毕业后去向 工作单位： 通讯地址： 聊妣麦惭易 签字日期：弦叼多年r 月z 拍 电话 邮编 台同附随义务理论研究 引言 随着现代契约理论的发展，绝对的契约自由己不存在，传统民法上绝对的个 入主义已经被社会本位所修正。现代契约理论注重对债权与债务的一体化保护， 偏向任何一方都被认为是对公平正义理念的背离；与此同时，伴随着工业社会的 快速发展，社会交往愈发复杂，因而现代社会也更龆重视市场交易的安全性和对 社会公共利益的保护，立法与司法实践中也不再过分强调严格的契约形式主义。 特别是伴随着诚实信用原则在当代私法体系中地位的空前提高，而且其影响甚至 拓展至某些公法领域，为此现代契约法上便出现了许多基于诚实信用原则而对契 约进行补充与修正的判例与学说。产生于大陆法系判例与学说的附随义务理论， 便是秉承这一理念而产生的。通过对诚实信用原则的重新定位，对契约文字约定 的义务体系进行扩张性解释，从而突破了契约文字的限制，维护了基本的社会价 值理念和交易的秩序。与此同时有着自然正义与衡平法传统的英美法上，在司法 实践的基础上也出现了与之相类似的制度设计，学界称之为“默示条款”。虽然 其具体制度设计有一些不同，但其基本的价值追求是相同的。可以说，实践中授 权法官依据诚实信用原则和交易习惯，弥补立法的不周延性和浠后性，补充契约 的内容，以周全保护当事人的合法权益及社会公共利益，这些现象广泛存在，并 且己经成为现代契约法发展的一大重要趋势。 我国法制建设起步较晚，在新合同法颁布之前，立法上并没有对契约附随义 务进行规定，理论界偶有论及者也多停留在介绍国外研究成果的层面，这并未给 理论和实务带来实质性的推进。但是司法实践中却出现了大量的此类案件，这些 有益的司法实践推动了附随义务在我国合同理论上的发展。我国新合同法从 司法实践出发，在充分参酌发达国家与地区先进的立法、判例和学说的基础上， 将基于诚实信用原则而生的附随义务，于第6 0 条第2 款：“当事入应当遵循诚实 信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”予 以确定。虽然其并未直接使用附随义务这一概念，而且条文本身也还存在一些不 足。但这仍然被认为是对严格形式主义条件下合同义务体系的重大突破，它顺应 了现代民法价值关怀多元化的发展趋势，具有重要的理论和实践意义。 合同附随义务理论研究 然而纵观两大法系，自附随义务概念首次出现以来历经多个世纪的发展，但 立法与学说上对何谓附随义务却仍未形成统一的概念，对附随义务的内涵也未取 得一致意见。关于附随义务，尽管不少国家的判例与学说程度不等地正式使用了 这一概念，其甚至出现于某些国家的立法之中。但令人遗憾的是，各国立法上并 没有对这一概念此作出任何明确的界定，更无任何条文对其具体制度设计予以进 一步的阐述，而只是作为一个空白条款留待法官在司法实践中去进行自由解释。 这也使各国的司法实践大相径庭，甚至造成了司法实践中一定的混乱。在我国， 立法上虽然也已经基本采纳了这- , 靠f l 度，但仍然存在许多没有明确的地方，其具 体的制度设计仍然有待完善。我国理论界对这一问题的探讨也欠深入，难给司法 实践予积极的指导。本文旨在以历史、比较与实证的研究进路，通过对基本概念 与带4 度内涵的分析，来厘清附随义务的概念与内涵，并初步分析其与相关制度之 间的协调关系。笔者认为只有对基础理论的深入研究，才能给立法和司法实践予 清晰的指导。是以此为目的，而开展如下之探讨。 一、附随义务在比较法上的考察 附随义务作为一个法律名词，在法学词典中至今没有清晰的解释。但是由_ j 二 附随义务特有的价值内涵，使他成为各国学理界竞相研究的对象；同时，无论是 大陆法系国家的民事法典、商事法典或合同法规，还是英美法系国家的判例中， 几乎也都未曾见对“附随义务”的明确规定，但其具体内容却散见于各国立法以 及司法判例之中。为全面了解附随义务制度的内涵，理清其发展的脉络，笔者拟 先从比较法的角度来作一考察。 ( 一) 法国法中的附随义务 1 8 0 4 年的法国民法典最先确立了诚实信用原则，该法典第1 1 3 4 条第3 款规定：“契约应善意为之。”这里的善意即是诚信，表明合同履行的理论基础在 于诚实信用原则。其第1 1 3 5 条规定：“契约不仅依其明示发生义务，并按照契约 的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务。”法国民法典强调衡平原则， 体现了权利本位占统治地位时期对当事人意思自治的补充。传统的契约义务已随 之扩大，这种补充来源于根据契约性质发生的公平原则、习惯和法律。 可惜的是，由于是自由主义在法国极为推崇和盛行的时代，意思自治原则占 台同附随义务理论研究 据了绝对主导地位，导致了大多数法院适用法律时无视此两条规定的存在，当时 的法国法也未能明确提出附随义务的概念。上述法律条款至多起到了些许建议性 的作用，没有任何实质性的可适用的内容。受此影响，学理界也未能突破时代的 局限，附随义务的研究多数停留在实践的层面。关于当事人没有明确约定的附随 义务的含义，其司法规则完全是“法官造法”，只是法国法院在裁决案件时，或 多或少地使用附随义务( 扩张的契约义务) 进行裁决，对当事人予以保护。例如 1 9 1 年i l 月2 l 丑。当时法国最高法院第次裁定在旅客运输合同中承运人：f 仅要将旅客运至约定的地点，而且，作为合同的一部分，如果旅客们在旅行中因 事故而受到伤害，就相当于承运人违反了保护对方安全的合同义务，没有必要证 明承运人的过失。1 ( 二) 德国法中的附随义务 1 8 6 3 年的撒克逊民法典第8 5 8 条规定：“契约之履行，除依特约、法规 外，应当遵守诚实信用，依诚实人之所应为者为之”。1 9 0 0 年的德国民法典 第2 4 2 条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付”，将 诚实信用原则的适用范围从合同之债扩展到债务的一切形式。该条款给司法判例 提供了颜大余地并被称为现代契约法的一般条款。当契约所包含的内容不足以根 据该民法典第1 5 7 条进行解释时，法院就会援用第2 4 2 条进行创造性的解释，推 出合同所需要的新义务，从而产生了大量的关于附随义务的典型判例。 德国法学家h e r m a n ns t a u b 先生1 9 0 2 年9 月于德国第2 6 届德国法曹学会纪 念文集中，将其在执业律师事务所遭遇过之经验，以“积极侵害契约与其法律效 果”为题，提出积极侵害契约之理论，立即引起德国法学界之震撼。该文章认为 债务不履行之形态除了给付不能和迟延给付之外尚有积极侵害债权。s t a u b 先生 并认为积极侵害契约具有填补侵权行为法对于债权人保护不周之功能。盖因德【日 民法侵权行为之成立，主要系以权利( 明确的说应是绝对权或称支配权) 之被侵 害为其前提要件。因而单单义务之违反，不足以构成侵权行为。2 于此时，对于 债权人之保护有所欠缺，因此提出积极侵害契约予以补充此法律漏洞。 对于s t a u b 先生之见解，德国帝国法院随即于1 9 0 3 年3 月6 日毒马案之判 决中，表明采用s t a u b 先生之见解，建立积极侵害债权制度。该毒马案中，出卖 人按约定出让给买受人有传染病的马。这时买受人既不能按照给付不能和给付迟 合同附随义务理论研究 延的规定，请求损害赔偿，又不能依据买卖合同标的物的瑕疵担保责任要求赔偿， 因为这匹马本身康复了。法院判决认为；因契约之被侵害，致使契约目的之达成 受危害时，此时应类推适用德国民法第3 2 6 条之规定，债权人有解除契约之权利。 积极侵害债权于德国现行民法中，其义务违反类型之归类，于学界中尚无定论。 其中最重要之形态且无争议的，当指“不良履行”。其他重要类型之归类，德国 学者尚无一致见解，其最主要的是对违反附随义务及违反保证义务范围之界定有 争议。 德国联邦最高法院于1 9 5 3 年1 1 月1 3 日之判决中称给付义务之外的义务为 附随义务，并指出其类型。3 通过判例建立起来的积极侵害债权制度在一定程度上弥补了原有成文法的 不足，但并不能完全协调成文法和判例两者之间的关系。于是通过2 0 0 2 年的债 法改革，德国民法典的新债法增添了第2 4 1 条第2 款，其规定：“依债务关系 内容的不同，债务关系可以使任何一方当事人负有顾及另外一方当事人权利、法 益及利益的义务。“。这样，附随义务作为积极侵害债权的一个基础在全新文本的 德国民法典中得到了规定。 ( 三) 日本等其他大陆法系国家中的附随义务 日本立法上也并没有“附随义务”或相似概念的明文规定，但日本学者将经 当事人明示于契约而影响目的能否达成不可或缺之约，谓之要素契约。通常双务 契约中具有对价关系之给付，便为要素契约。与之相对应的，对于契约目的之达 成并非不可或缺之给付，为附随债务，相当于本文所谓之跗随义务。就附随义务 之判断而言，如果欠缺明示约定者，依据社会通念及缔约时情事，对当事人之合 理意思作客观的决定。如果据此认为其约定乃非达成契约目的所不可或缺者，为 附随债务。但是从外观上看虽为附随债务，但是根据当事人之合理意思作为客观 判断结果，不履行会使当事人蒙受损失之程度达到实质地不能完成契约目的的 话，为要素债务。4 荷兰在1 9 9 2 年修正的民法中对合同有效成立的说明义务、信息提供义务和 基于违反其义务的责任作了规定，但是却是以侵权行为进行规定。这证明荷兰民 法将附随义务与合同义务体系完全区分开来了，视附随义务的违反为侵权行为。 我国台湾地区理论界一致认为附随义务的违反构成不完全给付的一种类型， 4 台同附随义务理论研究 然而何谓附随义务，法律上却未设一般规定。学者多认为其与给付义务同属契约 上之义务，具法院造法的功能。台湾地区民法债编将不完全给付明文规定在其第 2 2 7 条，该条规定：“因可归责于债务人之事由，致不完全之给付者，债权人得 依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。困不完全给付而生前项以外之损 害者，债权人并得请求赔偿。” ( 四) 英美法系中的默示条款 英美法系和大陆法系虽然有着不同的法文化和立法传统，但英美法上同样也 存在与大陆法上附随义务相类似的概念。特别是从1 9 世纪以来，英美契约法在 契约责任制度不断扩张以及英美法上“以对价为中心”的契约效力制度有所衰落， 各国都从立法和司法角度对契约条款拟定的自由进行了一些限制。和大陆法系的 附随义务相对应，英美法系国家在1 9 世纪末期发展出默示条款制度从司法上对 契约条款进行限制。 在英美法上，所谓默示条款，指的是合同本身虽未规定，匣在纠纷发生时由 法院确认的合同中应当包括的条款。默示条款被认为是基于当事人的意向，是在 假设当事人意思与社会基本价值取向相一致时对当事人意向的合理推定。默示条 款最早的案例是莫考克一案( t h em o o r - c o c kc a s e ，1 9 8 9 ) 。在本案中，被告是码头 老板，在泰晤士河上拥有一个码头和防波堤及栈桥，原告是汽船莫考克号的主人。 双方达成协议，轮船将在被告的码头上装卸货物，由原告付给被告租用起重机和 码头上其他设施的租金。但是，当轮船停泊在码头时正赶上退潮，船于是搁浅， 船底触到泥土中的石头遭到了损坏。双方告上了法庭。在该案的判决中，上诉法 院指出：合同的双方订立合同的基础必定是低潮时的河床是安全的。所以， 有必要在合同中插入这样一条实际上必然要有的条款：船在装卸货物时的锚位必 须是安全的。由于被告违反了这一默示条款，他应承担违约责任。5 英国上议院认为“必须满足下列条件方可加插默示条款：1 条款必须是合 理的及公平的；2 条款是给予合同商业效力所需要的，假如合同没有这项条款 仍然有效力，则不可加插；3 条款是显然的、毋需说明的；4 条款是可清晰表 达的；5 条款不能与合同任何明示条款有抵触。”除此之外，加插条款还应是必 须的。 由此可见合同附随义务和默示条款的相同之处在于：l 两者都是对契约自 合同附随义务理论研究 由和意思自治原则的限制；2 两者的目的都在于维护交易安全和效率，避免合 同因不确定而无效；3 ，两者都为法官的自由裁量打下了理论或法律基础；4 两 者产生的结果都是当事人义务的扩张，从而使当事人之间传统上的利益以一种公 正的方式予以划分，更接近实质公平。 两者的不同之处在于：英美法上的默示条款不必要一定是法律规定的，法官 有权利用自由裁量权为合同添加必要的条款：或是基于事实上的需要，或是基于 惯例，或是基于法律的规定。而大陆法系的合同附随义务只有在法律有明确规定 的情况下才可能在当事人意思之外加插条款。所以，英美法上的默示条款对当事 人的意思自治限制较大，而大陆法系的附随义务比默示条款更加具体、确定。当 然，这也只是一种形式上的比较，因为在当事人主义盛行的英美法系，之所以会 将巨大的自由裁量权交由法官手中，一方面是因为其与大陆法系的司法传统不 同；另一方面，是因为英美法系中法官基于其非凡的知识具有了相对更高的社会 地位，受社会信赖程度更高，更易于法官行使自由裁量权。而大陆法系具有成文 法的传统，更习惯于理论体系周延条件下立法的完善。 二、附随义务的基本理论探讨 ( 一) 附随义务产生的法源基础 学理界通常都认为，研究附随义务不能不论及诚实信用原则，因为诚实信用 原则不仅是附随义务在实践中产生的基础，而且在理论上也是其有力的支撑。笔 者亦认为，契约附随义务是诚实信用原则在契约法领域的发展，是诫信基础上契 约义务体系的理性扩张。 诚实信用原则起源于罗马法，现代大多数国家都己将诚实信用原则规定在民 法之中，被认为是现代私法体系中的“帝王条款”。诚实信用原则是要求民事主 体从事民事活动，行使民事权利和履行民事义务时，都应本着诚实、善意的态度， 即讲求真诚、恪守信用、意思表示真实、行为合法等。诚实信用原则既是一项道 德原则，又是一项法律原则，是一项法律化的道德原则。诚实信用原则在合同法 上的意义在于：首先，它表现为当事人、法官、立法者以及特定社会都应当遵从 与合同行为有关的善意真诚、守信不欺、公平合理的心理状态和价值准则。其次， 合同诚实信用原则当作一种规范形态，一方面表现为合同当事人、法官、立法者 合同附随义务理论研究 以及特定社会为确保善意真诚、守信不欺、公平合理地进行合同行为而确立的外 在行为规范：另一方面表现为一切合同当事人自觉认同善意真诚、守信不欺、公 平合理地进行合同行为的内在行为规范。最后，合同诚实信用原则作为一种行为 事实形态，表现为合同当事人、法官、立法者以及特定社会为维护善意真诚、守 信不欺、公平合理的合同行为而实施的一切行为。6 合同附随义务就是诚实信用 原则在合同关系中的种体现。 诚实信用原则理论上的丰富和立法上的确立，为附随义务理论的出现提供了 适宜的土壤。随着利益法学的兴起，人们愈来愈重视诚实信用原则，将其视为自 然法通向实体法的关节点，特别是在司法活动中，法官运用自由裁量权给个案衡 平过程中衍生出诸多新制度无不将诚实信用原则视为解释过程中力量的源泉所 在。诚实信用原则对于附随义务的要求，体现为对当事人的诚信要求和对法官的 自由裁量权的统一。附随义务注重对债权人与债务人的一体保护，并以实质正义 为最终的价值追求，这正是对诚实信用原则最好的诠释。 2 0 世纪是诚实信用原则得到充分适用的时代，各国法院按三种基本模式运 用这一原则。其中的扩张模式就是指，法官在具体案件中按争议的要求扩张当事 人的义务，这些义务都是法律规范未事先规定，合同当事人也未曾约定的，但其 承担为保护人类团结关系所必要，因此由法官课加给当事人。根据其与主义务的 关系，可把它们分为附随的、附属的或手段性的义务。7 由此可见，附随义务是 源于诚实信用原则之义务，其法源基础是诚实信用原则。 ( 二) 附随义务的概念 附随义务乃是源自德文n e b e n p d l i c h t 一词而来，长久以来各国学界或是实务 界，对于附随义务之界定尚有争议。德国著名学者霍恩认为，契约中隐含着一套 旨在保护契约当事人权益的“义务网络”，而积极违约的范围则因这一“义务网 络”的存在而得到极大的发展。这些注意义务和保护性义务产生于契约的解释过 程，并附随于契约的主债务。8 日本学者松坂佐一认为，对于目的之达成并非不 可或缺之给付，为附随义务。9 我国台湾学者对附随义务的研究比较活跃。史尚 宽先生认为，附随义务包括债之给付中的附随义务，即依诚实信用原则，债务人 于契约及法律所定内容之外，尚负有附随的义务。1 0 王泽鉴先生认为：合同的附 随义务是指并非如给付之自始确定，而系随着债之关系的发展，于个别情况要求 7 合同附随义务理论研究 当事人之一方有所作为和不作为，以维护相对人的利益，于任何债之关系( 尤其 是契约) 均可发生，固不受债之关系类型之限制。“我国大陆学者张广兴认为： 附随义务是法律无明文规定，当事人亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益， 并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。”费安玲教授认为：附随义务 是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益 的实现之义务。 依诸家之见解而言，大概可分为四大类。第一类：主给付义务以夕 之义务通 称为附随义务，而其问不再作大类型之分类。第二类：主给付义务以外之义务， 称为附随义务，而附随义务又可分为独立之附随义务及非独立之附随义务；或者 称为相关之附随义务及其他行为义务。第三类：主给付义务以外之义务，再细分 为从给付义务及附随义务。第四类：主给付义务以外之义务，分为从给付义务、 先合同义务、附随义务和后合同义务。第四类附随义务之概念显然较前几类小。 理论界在附随义务之存在目的及必要性方面已基本达成共识，只是在整个合同义 务的体系构建方面，我们认为应当采第四类概念比较合理。因为我国法律已经具 体规定了附随义务的一些类型，并将其放入合同的履行一章予以规定，与先合同 义务和后合同义务区分开来。而且，将醛照义务采前两科，类型都会与我国原有的 合同义务体系相冲突。再者，如果将附随义务定义为包括先合同义务、后合同义 务在内，则内容过于庞大，虽然它们有着共同的法源基础，但是它们在法律条文 表述、产生的时间、表现形态以及法律后果等方面存在许多不同之处。 所以本文采第四种类型，认为合同附随义务是指在合同履行过程中，为辅助 给付利益或周全保护对方当事人人身或财产利益，当事人遵循诚实信用原则，根 据合同性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密、保护等给付义务以外 之义务。 ( 三) 附随义务的法律特征 1 附随义务为合同当事人之义务 附随义务是否仅由债务人承担? 多数学者肯定之，亦有学者认为：附随义务 多由债务人承担，但债权人有时亦受此种义务拘束。例如出借之图书如被传染病 患者接触过，出借入应将此情况告知借阅人，1 3 附随义务的目的在于保障合同履 行的顺利实现，使合同当事人的利益得到最大程度的满足，而对于此目的的实现 合同附随义务理论研究 仅靠债务人一人的力量是难以完成的，需双方当事人互相配合。如果债权人可以 不受附随义务的约束，那么在其违反附随义务时，债务人将无从得到救济，这梅 本质上违背公平正义的原则。所以，在合同履行中，债务人负附随义务，债权人 也负有附随义务，承担合同附随义务的主体应当是当事人( 即债权人和债务人) 。 2 附随义务为非独立性义务 在传统的民法理论中，合同内容以法律明文规定或当事人的约定为准，合同 的效力也以此为限。但随着诚实信用原则的确立以及广泛运用，在判例和学说中 产生了附随义务理论。附随义务理论的实行，使债的效力从依附于既定的债之内 容，扩及于债的当事人之事先不确定的权利义务的范围。“所谓合同效力，是指 为实现合同目的，法律赋予合同当事人及有关第三人某种行为之力或者约束力， 以及在合同不履行时的强制力。从这个意义来看，附随义务具有了合同效力的内 容。 但是，一方面，合同附随义务不能决定债务和合同的类型，也不受特定债务 类型的约束。合同的附随义务的产生以给付义务为条件，没有给付义务，就没有 合同附随义务。依债法理论，债的标的为给付，由此决定了给付义务应为债务人 的基本义务，给付义务与合同目的息息相关，而附随义务的存在主要是使债权人 的利益得到更好的实现。另一方面，合同附随义务不得要求强制履行，义务被违 反时，合同附随义务不能独立诉诸履行。附随义务违反后，权利人不得提起要求 履行附随义务之诉讼，只可提起损害赔偿请求，而且权利人不因对方违反附随义 务而享有同时履行抗辩权和合同解除权。例外的是，当存在一个保护义务，为了 避免债权人持有利益面临威胁之损害，债务人有为一定保护措施之必要时，然而 债务人拒绝为之或者债务人之行为构成对债权人之持有利益侵害之危险性时，债 权人得诉诸债务人积极为预防措施或消极的为预防性之不作为。若是债务入违反 此保护义务造成债权人之损害时，债权人可以请求损害赔偿。德国学者l a r e n z 教授甚至认为，债权人除可请求损害赔偿外，尚有解除权和终止权。” 3 附随义务之目的为辅助实现给付利益扣保护当事人固有利益 附随义务可以促进履行给付义务，使债权入的给付利益得到充分满足。如花 瓶的出卖人应该妥善地进行包装，以使买受人或承运人能安全地运送。诸如此类 义务，当事人无法全面预见，法律更不能找到要求义务人承担责任的依据，但当 合同附随义务理论研究 事人所受的损失是显而易见的。所以要求当事人在合同履行过程中应当尽到相应 的附随义务，保护债权人给付以外之法益( 如身体权或财产权) 不会因债务之履 行而受到损害是必要的。学者称给付义务以外之法益为债权人之固有利益( 或称 持有利益) 或称完整利益，因而辅助实现给付利益和保护当事人固有利益为附随 义务之目标。 值得注意的是，德国民法第2 4 1 条第2 项规定“给付也可以是不作为”，这 被视为附随义务之明文化，亦即将原本通说有关附随义务之目的加以明文化。对 于此项规定，德国学者l o r e n z r i e h m 认为有下列几个特色： ( 1 ) 保护之客体为债权人之完整利益( 固有利益) ( 2 ) 本规定之义务非构成债权人之首要请求权之依据，故不得被诉之履行， 而是当债务人违反此义务时，进而变成损害赔偿请求权之形式( 以新德国民法第 1 8 0 条第1 款为请求权基础) ，亦即变为次要请求权之形式时，方得主张之。 ( 3 ) 本规定义务之违反，亦可能构成解除契约之原因。 4 合同附随义务是非自始确定的义务 按照传统的合同法理论，当事人应尽的义务以法定和约定为限，且在合同关 系成立之时就已经确定。而附随义务首先不是合同约定中必然存在的义务，相反， 是在合同约定之外具有或然性的义务；其次，附随义务在不同的合同关系中表现 形式不同：有的合同可能存在此种附随义务，有的合同可能存在彼种附随义务： 最岳，附随产生的时间不确定，例如在不可抗力发生以致合同不能履行的，债务 人应当及时向债权人告知情况。所以附随义务具有一定的特殊性，并非自始确定， 而是随着合同关系的发展，依据具体情形要求当事人为或不为一定的行为。但是， 附随义务的不确定性仅指上述几种情形，而不是始终不能确定，合同附随义务可 由当事人或法官根据合同的具体情况和诚实信用原则来确定。一经确定，该附随 义务就具体化并具有法律拘束力。 5 附随义务为法定义务还是约定艾务? 依据合同义务的来源进行分类，可以将合同义务分为约定义务和法定义务。 约定义务是当事人协商一致在合同中明示的义务：法定义务是由法律明确规定的 义务。那么附随义务究竟属于约定义务还是附随义务? f i ) 尉随义务不是约定义务 合同附随义务理论研究 如上所述，附随义务并非如给付义务自始确定。当事人在订立合同时很难 准确地预见到合同关系的发展情况，从而也就不可能预见附随义务是否存在及其 具体内容。也就是说，附随义务是不可能由当事人约定产生，而只能是根据合同 关系的发展来确定。如果当事入在合同中明确约定了通知、协助、保密等义务， 虽然这些义务在内容上与附随义务相同，但其已经转化为当事人的约定义务而不 是附随义务。可见，附随义务显然不是约定义务。 ( 2 ) 附随义务也不是法定义务 在合同，中，存在着直接由法律规定而产生的义务，此种义务涉及社会公共利 益、公序良俗、一般交易习惯等重大问题。不少学者认为附随义务也是其中一釉。 而且，我国合同法第6 0 条第2 款的规定似乎为附随义务是法定义务的立论 打下了不可动摇的基础。 但我们认为附随义务也不是法定义务。首先，从理论上来看，既然是法定义 务，就是依照法律的明确规定产生的，但是在实践中，许多附随义务并不是由法 律明确规定的。附随义务并非自始确定的特征决定了它既不能为当事人订立合同 时所预见，也不能为立法者所预见。其次，我国合同法第6 0 条第2 款是关 于附随义务的规定，但不能因此而得出附随义务是法定义务的结论。因为从该条 所处的地位来看，其位于合同法总则第四章“合同履行”之首，按照体系解 释，该条是对合同履行的一个一般性规定，明显带有“原则”的意味，并不是为 当事人具体地设定某项义务。最后，如果仅仅孤立地从条文来看，认为“通知、 协助、保密等义务”为法定义务并无不可，但附随义务本身包含的种类十分丰富， 并不是一条义务性规范所能完全容纳，还必须考虑其他许多因素才能确定。而且 其发展更多依赖于判例和学说的研究和发展。从法解释学角度来看，合同法 第6 0 条第2 款属于“白地规定型漏洞”，是立法者有意识地以不确定的概念和一 般性条款给法官留出对法律规定予以判断决定的法律漏洞。它给法官指出了一个 方向，在具体的个案中由法官自由裁量，而这种自由裁量的要素则完全不可能由 法律明文规定，它是法官基于诚信与良心而作出的判断。显然这是一般的义务性 规范所不能做到的。 ( 3 ) 附随义务是种间接的法定义务 我们认为：附随义务介于法定义务和约定义务之间，是一种间接的法定义务。 台同附随义务理论研究 如上所述，诚实信用原则是附随义务的法源基础，附随义务是根据诚实信用原则 丽产生的义务，而诚实信用原则的性质亦由“幸卜充当事人意思的任意性规范，转 变为当事人不能以约定排除其适用，甚至不待当事人援引法院可直接依职权是适 用的强行性规定。”所以合同附随义务并非来源于法律的直接规定，而是间接的 来源于法律规定的诚实信用原则。附随义务不是法律明文规定的，也不是当事人 明确约定的，而是在合同的履行过程中要求当事人一方负担一些诚信义务，从而 使对方的利益得到周全的保护。“正如史尚宽先生指出的，附随义务是在法定和 约定之外存在的义务。将附随义务界定为问接的法定义务，是有其理论和实践价 值，首先由于咐随义务体系十分丰富并且不断发展所以立法不可能穷尽附随义务 的种类，因而附随义务不能是直接的法定义务；其次在立法无法明文的条件下， 法官在司法实践中必须借助更高的原则作出判断，但这种原则又不能脱离立法的 价值，它是法官基于对法定原则的推理而产生，因而也不能由当事人约定。 ( 四) 附随义务与相关概念之比较 合同义务，也称合同债务，是指合同当事人应对方请求为或不为某种行为的 法律约束，在法律上体现为一种当为性。合同义务在债务关系上表现为合同上的 义务群，将刚随义务与其他义务相比较有利于概念的清晰化并有助于进一步把握 附随义务的本质与特征。 1 合同附随义务与先合同义务、后合同义务 所谓先合同义务是当事人为缔结合同而接触准备或磋商时所发生的说明、告 知、保密、保护等义务。而后合同义务则是在合同关系消灭后，当事人尚负有的 为维护给付效果，或协助相对入处理合同终了后的善后事务的作为或不作为的义 务。关于附随义务和先、后合同义务的关系，学者向来分歧较大。一些学者认为： 附随义务在合同关系发展的各个阶段均可发生，在缔约合同的过程中和合同关系 终止后，皆有附随义务存在和适用的情形，即将先合同义务、后合同义务与合同 履行过程中的照顾、保护、协作等义务，统称为“附随义务”。台湾地区多数学 者和大陆地区费安玲教授都持此种见解。其依据在于：三种义务均产生于诚实信 用原则，无需当事人约定，有共同的理论基础；三者的具体形态多有重合，如注 意义务、告知义务、照顾义务、说明义务、保密义务；三者均具有保护对方人身 和财产上利益的功能；违反义务均应承担损害赔偿责任。但是，这种观点只看到 合同附随义务理论研究 了三种义务的共同点却忽略了它们之间存在的差异。具体而言附随义务与先、后 合同义务的差别主要有一下几个方面： ( 1 ) 产生的阶段与功能不同 先合同义务存在于合同未成立或生效时，它保护的是当事人的信赖利益。附 随义务存在于合同有效成立至履行完毕的阶段，其保护的是当事人的履行利益。 后合同义存在于合同关系消灭后，其功能在于维持给付效果或协助对方处理合同 终了后的事务。 ( 2 1 当事人的地位不同 附随义务的当事人为合同关系的债权人、债务人，附随义务必须附随于某个 合同而存在。而先合同义务、后合同义务的当事人之间无合同关系，只是为了强 化保护他们的利益，以合同的方法保护他们的特殊利益。也就是说先合同义务和 后合同义务是独立于合同关系而存在的。 ( 3 1 违反后的责任类型不同 先合同义务违反后，当事人承担缔约上的过失责任，这种责任既不同于侵权 责任，又区别于违约责任，已成为一种独立的民事责任。后合同义务违反后，当 事人所承担的责任性质如何，目前理论界尚无统一定论。一般认为，违反后合同 义务比照违反一般合同义务，产生债务不履行责任。17 而合同附随义务的违反， 产生不完全给付的法律效果，我国学者称为“不完全履行”，该责任属于违约责 任，在违反瑕疵告知等附随义务导致债权人人身或财产利益受损的特殊情况下， 构成加害给付，属违约责任和侵权责任竞台。1 8 据此，我们认为不宜将先合同义务和后合同义务纳入附随义务体系，依据在 于：首先，这样不会在称谓上导致混淆。附随义务就是合同关系有效成立并存在 阶段上当事人所负担的义务，三者统称为“附随义务”使除先合同义务和后合同 义务外称为合同履行中的附随义务，会使称谓混淆。其次，这种见解有助于合同 法上义务体系的建立与完善。先合同义务、后合同义务和附随义务明确分工，分 别在不同阶段上发挥作用保护当事人的利益。最后，这样划分有明确的时间界限 作为客观标准，有利于在实践中简捷、方便地界定附随义务。 2 合同附随义务与给付义务 给付义务分为主绘付义务与从给付义务。所谓主给付义务，是指合同关系所 合同附随义务理论研究 固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，是不具有独立 的意义，仅具有补助主给付义务的功能，其存在的目的，不是在于决定合同的类 型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。悖 ( 1 1 合同附随义务与主给付义务的区别比较明显，主要有三个方面： 主给付义务自始确定，并决定债之关系之类型。反之，附随义务系随着 债之关系的发展而产生，于个别情况要求当事人之一方有所作为或不作为，以维 护相对入之利益，于任何债之关系( 尤其：是契约) 均可发生，不受特定债之关系 类型之限制。 主给付义务构成双务合同之对待给付，一方当事人于他方当事人未为对 待给付前，得拒绝自己之给付。反之，附随义务原则上非属对待给付，不能发生 同时履行之抗辩。 给付义务之不履行，债权人得解除契约。反之，附随义务之不履行，债 权人原则上不得解除合同，但得就其所受损害，依不完全给付规定，请求损害赔 偿。须注意的是，某种合同上之义务，究为给付义务或附随义务，亦难免争论。 例如支付价金之义务，系买受人之给付义务，向无疑问，但受领标的物之义务。 究为何种义务，则有争论。” ( 2 ) 合同附随义务与从给付义务的区别，争议较多。德国通说认为，可以独 立以诉请求履行的义务为从给付义务，有人称为独立的附随义务。不得独立以诉 请求的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。2 1 也就是本文所界定的 附随义务。这样的划分同样会造成称谓的混淆，不利于我国合同义务体系的建立。 两者的区别如下： 两者的目的不同。虽然，有关于主给付