（经济法学专业论文）中药的知识产权保护.pdf

i 摘要 中药理论体系萌芽时不具备商品经济环境及工业化大生产的物质基础，其辩证论 治的哲学基础使其权利范围难以明确界定，再加上缺乏有效的保护手段，大部分中药 成果已经进入公有领域，很难得到现代知识产权制度的保护。从自然法哲学的角度分 析，中药知识成果的创造者们不断在客观物质世界中加入主体劳动，完成了洛克所说 的“两个转变”过程，使中药知识的创造者对其创造成果的“占有”具有了正当性基 础，然而，由于“社会契约”缺位，这一具有正当性的事实上“占有” ，却迟迟未能成 为一种稳定的法律上权利。另外，从法经济学的角度分析，与一般信息资源相比，中 医药知识的外部性更强，在不具备产权保护的条件下，中药知识生产者的激励不足， 将使其面临比一般信息资源更大的稀缺性风险，而现有的中药产权化制度实践，由于 存在产权排他性、可转让性及全面性等方面的缺陷，影响了中药知识成果产权化对中 药创新激励的效率。 综合考察国际公约和各国立法对传统医药保护的探索，可以将现有的保护模式分 为两类，一类为在原有知识产权保护制度框架内的微调，如建立传统知识数据库，以 破坏涉传专利申请的新颖性等；另一类为在原有知识产权保护框架外所进行的制度创 新和重构，如来源批露和利益分享等模式。这些探索和实践多集中于存量传统知识保 护方面，迄今为止尚无专门针对传统医药知识保护的立法实践。另外由于其产权全面 性、排他性等方面的不足，使其难以发挥出促进增量传统医药知识创造的作用。 目前我国一方面尝试通过中药现代化使传统中药与现代科技接轨，逐步融入现代 知识产权制度的语境中，另一方面通过一系列的行政保护为中药产业的发展搭建起一 道道安全屏障。但这些制度和措施主要是以产业保护及卫生行政管理为立法目的，在 具体实施过程中出现了很多问题。 作为知识产权体系中的一种，中药知识产权保护不能背离知识产权制度激励创新 的根本目的，实现传统部族对传统知识的财产性独占权并非其终极目标。在具体的制 度设计过程中，即要承认传统部族对存量中药知识成果的群体性权利，也应使作为增 量中药知识主要创新力量的企事业单位及其他个体对其创新成果的正当权益得到法律 承认及保护，以实现中药知识产权制度既促进增量中药知识创造,推动中药技术进步， 又促进存量中药知识成果保存和合理利用，维护存量中药知识成果创造者正当权益的 双重目的。 关键词：关键词：中药知识产权；存量中药知识保护；增量中药知识保护 ii abstract the creative achievements of chinese medicine can be hardly protected by contemporary intellectual property system, since the material foundation of commodity economy and industrialized mass production didnt existed when chinese medicine theory came into being, its dialectic philosophy basis makes its right boundary hard to be defined, and that most of the chinese medicine knowledge has entered public domain due to the absence of effective protecting measures. from the perspective of natural law philosophy, however, the creators of chinese medicine continuously impose their labor and work on the external material world, by which the “two conversions” mentioned by john locke have been completed. thus, the justice basis for the creative work results “possessed” by its creators in chinese medicine field has been formed. whereas, due to the absence of a “social contract”, it is difficult for the justified factual “possession” converted into a legally acknowledged stable right. besides, analyzed from the economic aspect, the externality in the process of chinese medicine inventive work is more serious than that of other information, thus, the risk of scarcity for chinese medicine is also serious as the lack of incentive in creative activities under the circumstances without property protection. the current proprietorial regulation practice is deficient in the exclusion, transferability and completeness of the property right, which has negatively affected the incentive efficiency made by proprietorship. review the research and practice made by international convention and internal legislation in the field of traditional medicine protection, the existing protection method could be divided into two classes. one is the minor adjustment under the frame of existing intellectual property system, such as the establishment of traditional knowledge (tk) database to destroy the novelty of patent application related to tk, and the other is institutional innovation and reconfiguration outside existing system, such as the benefits sharing system, disclosure of origin system， etc. all of the explore and practice centers on the accumulative tk protection, and there is no legislation practice so far specially pointed to traditional medicine protection. besides, as the deficiency in the completeness and exclusion of the property rights, it is difficult for these practices to realize its function to promotion the creation of incremental traditional medicine knowledge. on the one hand, china has presently made an effort to adapt the traditional chinese medicine into the backgrounds of modern intellectual property system through its modernization project; on the other hand, china has attempted to build security barriers for the development of chinese medicine industry by a series of administrative protection. iii however, as these regulations and measures have mainly targeted on industry protection and health administrative management, there are a lot of problems during the implementation process. as a part of intellectual property system, the intellectual property protection for chinese medicine shouldnt deviate from the intellectual property essential goal to stimulate inventive activities. it is not its ultimate object to realize the traditional communitys monopolization rights to tk. the specific institution construction should both acknowledge the collective rights the traditional community deserved for its accumulative chinese medicine achievements, and acknowledge and protect the just rights and interests of the enterprises and other bodies who are the principle power for incremental chinese medicine creation, in order to realize the dual aims of chinese medicine intellectual property system to promote the incremental chinese medicine inventive activities and advance the progress of chinese medicine technology, as well as ensure the preservation and reasonable utilization of accumulative chinese medicine knowledge, protecting the just rights and interests of the creators of accumulative chinese medicine knowledge. key words: chinese medicine intellectual property; accumulative chinese medicine knowledge protection, incremental chinese medicine knowledge protection 湘潭大学湘潭大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。 除了文中特别加以标注引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。 本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 第 1 章 引言 博登海默 1说“我是根据两个基本概念来分析法律制度的，它们是理解法律制度的 形式结构及其实质性目的不可或缺的。这两个基本概念就是秩序与正义。 ”策源于欧美 的现有知识产权制度，植根于商品经济环境，一方面，通过产权激励， “为天才之火浇 上利益之油” ，成为第一次产业革命的导火索。另一方面，形成了欧美主导下的知识产 品产权保护秩序，而包括中药知识在内的传统知识则被排斥在该秩序体系之外，成为 知识产品管理中的“公海” 。从宏观层面上说，国家对中药传统知识的主权正义难以实 现；从微观层面上来说，对中药研发和生产单位中药知识产品的产权正义保护缺位， 最终将导致市场秩序和国际经贸秩序的混乱。 中药作为中华民族灿烂文化的瑰宝，是中华民族五千年来智慧和创造力的结晶， 是迄今为止世界上保存最为完整的民族医药体系。经过几千年的临床使用，中药在预 防和治疗疾病、促进人类健康方面良好的有效性、较高的安全性、较少的副作用性已 经得到了验证，再加上其价格的合理性，越来越受到中外人民的欢迎。另一方面，由 于从化学合成物中筛选新药的难度越来越大，加之许多化学药物存在难以克服的毒副 作用和药源性疾病等不利因素，因而近年来国际上出现了“天然药物”热。据 1993 年 的资料显示，世界上约有 130 多个国家和地区在销售和使用中药，其中，加拿大约有 1700 家，法国约有 500 家商店在经营中药，美国国内已有 4000 家商店经营中药或中成 药，几乎遍及所有城市，营业额高达 20 亿美元。而在马来西亚、新加坡、韩国等亚洲 国家，平均每 20 家商店就有一家经营中药。 2 然而，由于缺乏有效的保护手段，我国传统中药知识作为一种知识产品，其所 蕴藏的技术精髓正在被其他国家所无偿占有和使用。 国际中草药市场的年销售额达 160 亿美元，中国仅占其中 3%-4%的份额，其余被日本、印度、韩国、和泰国“四分天下” ， 日本产品垄断着 80%的国际中药市场， 我国实际上成为日本等国家中药企业的最大原料 供应地。 面临严峻的形势，我国必须加强对中药知识和中药产品的知识产权保护。但是， 通过现有的常规知识产权保护模式对中药知识提供保护，尚面临着许多先天的缺陷和 限制。第一，在西方主导下形成的现有知识产权体系与起源于我国的中药知识之间， 存在着某些根本性的冲突；第二，我国中药研发水平低，申请专利的技术类别中有效 单体少，剂型改进及中药配方多，创造性低，专利保护价值不大；第三、我国还存在 中药品种保护、新药保护等中药的行政保护手段，尽管这些行政保护模式对现有知识 产权民事保护的不足起到了一定的补缺作用，但同时也与民事保护手段之间存在一定 冲突，且背离了知识产权的私权本质。因此，在最大化利用现有知识产权体制提供保 护的同时，需要尝试探索新的模式和制度，以为我国特有的知识财富提供产权保护和 2 激励，有效的遏制传统中药知识被他人无偿窃取，防止其流失。 国内外有不少学者针对中药知识产权保护问题进行了大量的探索和研究，取得了 不少有益成果。但国际上对于中医药或传统医药的保护是在将其作为传统知识组成部 分的情况下进行的，专门论述中医药保护的文章较少，且主要研究如何防止“生物海 盗”行为的发生，是一种消极权利的保护，对于中医药企业在传统中医药知识基础上 做出的创新成果如何保护缺乏充分的研究，难以对目前大部分中药企业在研究成果保 护上面临的尴尬境地提供可行的解决方案。而国内对于中药知识产权保护的研究尚未 突破现有的知识产权框架，多为运用目前的知识产权体系保护中药知识成果提供战略 支持。 本文将结合我国中医药知识产权保护的探索和实践，及国外对于植物药和传统医 药的知识产权保护理论研究和制度设计，分析现有知识产权框架对于中医药保护的缺 陷，从法理上论证中医药知识产权保护的正当性并进行大胆的制度修正和构建，以期 为我国中医药行业在新的时代继续获得创新成果提供利益激励和制度支持。 第 2 章 中药知识产权保护的正当性 2.1 中药历史演进及理论体系与现代知识产权保护模式之间的冲突 与西方文明的突破式、断裂式演进路径不同，东方文明的发展史是连续性的渐进 过程，这种可持续的发展模式从中医药学的发展史上可见一斑。尽管由于西方文化的 冲击，近代科学淘汰了中国乃至世界各国古代绝大部分的学科门类，但中医药学仍以 其显著的疗效、浓郁的民族特色、独特的诊疗方法、系统的理论体系和浩瀚的文献史 料屹立于世界医药之林，不仅是中国古代科学的样板，活的化石，也成为了人类医药 宝库的共同财富 早在商周时代，中医药学便有了萌芽。在已出土的殷商时期的甲骨文中，便有大 量关于疾病的名称。大约成书于春秋战国时期的黄帝内经 ，是我国现存最早的医学 典籍之一，完成了中医对人体和疾病规律的认识论,其中许多内容已大大超越了当时的 世界水平。东汉著名医学家张仲景，在内经 、 难经等理论基础上，进一步总结 前人的经验，并结合自己的临床实践，写成伤寒杂病论 ，确立了辨证论治的理论体 系。成书于东汉末期的药物学专著神农本草经 ，作为我国现存最早的药物学专著， 为中药学的发展奠定了一定的基础。隋唐时期，中医药学得到了很大的发展。唐代孙 思邈的备急千金要方 、 千金翼方等，不仅论述了大量的医学内容，还汇集历代 名方和一些海外传来的方剂，使汉唐朝诸多名家方剂得以传世。明代伟大的医学家、 药学家李时珍，历时 27 载写成巨著本草纲目 ，综合了 16 世纪以前动物学、植物学、 3 矿物学和冶金学等多种学科知识，并于 17 世纪末，先后以多种文字译本传至海外。新 中国成立后，中药的基本理论得到了系统、全面的整理，同时结合现代科学工艺，使 中药产业日益走向工业化、现代化。 中医药学将其理论体系建立在宏观的方法论上，并以辩证思想和朴素唯物主义作 为其哲学基础，在病因学、病理学、诊断学、药学等方面无不渗透了其对于人类本身 以及人与自然之间整体性及和谐有机联系的考察与感悟，与西医建立在微观和病理解 剖基础上的病因学说有着天壤之别。在整体观念的基础上，中医实行辩证（症）论治， 强调方药之间君臣佐使相互依赖、相互联系、复杂灵活、富于变化的配伍，这种经过 配伍炮制的中药复方作为对机体产生治疗作用的物质基础，是由众多有效成份、无效 成份乃至溶媒、辅料等组成的一个理化体系，比“天然药物成份库”更为丰富复杂。 中医药学理论和实践取得了举世瞩目的成就，中药经过几千年来的临床使用，为 中华民族的繁衍生息做出了卓越的贡献，其中所体现的原理、哲学思想即使是在几千 年后的今天看来也具有相当高的学术价值和科学性。但在中药理论漫长发展过程中所 取得的大部分辉煌成果却没有被作为财产权利加以保护，而是通过大量的典籍编纂活 动，无偿供公众使用。 一方面，这与当时的物质条件、社会形态有关，另一方面，也 是由于受到了中医药学的理论体系、人文价值观、哲学思想的影响。概括来说，主要 有以下几个方面： （1） 中医药历史演进过程中所处的社会形态决定了其发展成果难以被视为财产 权利加以保护。现代知识产权制度蕴育于商品经济的土壤之上，只有具备了一定规模 的商品市场，知识产品才能通过市场渠道进行交换，实现其价值，并进而反哺其创造 者，为其继续从事创造活动提供激励。而劳动产品成为商品的关键条件之一就是私人 所有权的确立，这成为知识产品产权化的诱因。即使是在专利制度的发源地英国，由 于不具备商品经济的土壤，最初的专利权在本质上也只是一种封建特权，只有当资本 主义生产方式在英国确立之后，现代意义的专利权作为一种民事权利才真正得以形成 和确认。 中医药理论体系萌芽于几千年前的奴隶社会时期，漫长的奴隶社会和封建社会中 自给自足的封闭性自然经济阻碍了知识产权制度的产生。即使在当时人为的使中医药 发展成果产权化，由于不具备统一的商品市场，也难以实现其激励创新的目的。 （2） 不发达的物质生产水平限制了中医药成果的产权化发展。尽管中医药理论 体系和实践成果主要是在自然经济的基础上形成和发展起来的，但从奴隶社会开始， 中国就出现了小范围的商品生产和商品交换，因此，包括云南白药在内的部分中医药 成果得以作为技术秘密保存下来。但是一方面由于市场的封闭性使技术秘密成果难以 作为商品流通，另一方面由于低下的物质生产水平使技术秘密的拥有者无法进行大规 唐显庆四年（公元 659 年）颁行的新修本草 ，是我国第一部政府颁发的药典，也是世界上最早的国家药典。 4 模生产，这种知识产品的保护手段非但不能促进中医药知识的生产和发展，反而还会 影响公众的利用和中医药的进一步发展。在这种物质生产水平的限制下，编纂医药典 籍，公开医药发展成果无疑是使最广大百姓受惠的“帕累托最优”选择。 （3） 公共领域保留与传统中药知识权利化的矛盾。中药知识成果被公开后，已 经进入了公共领域，而现代知识产权制度则一直致力于在权利人的垄断权与社会公众 对公共领域保留的利益之间寻求平衡。人们担心，为已经公开的中药成果提供排他性 权利保护会影响这种精心维护的平衡，损害公众的健康权利。 （4） 中药学的理论体系使其难以通过产权化进行保护。知识产权作为一种财产 权，如同物权一样具有排它性，因此它的权利边界必须是清晰的，即权利客体应当是 特定物，只有这样，才能使其它公众明确自己自由的界限，不至于总是在不经意间踏 入了他人权利的“禁区” 。物权凭借对物的占领就可昭示这一权利边界，专利以权利要 求书中记载的技术特征划定自己的权利范围，版权通过对思想的有形表达排除他人对 独创性形式的简单模仿，商标通过对标识的权利来捍卫已形成的商业利益。但在中药 辨证论治、个性化用药及整体观念的影响下，这一权利范围却难以划定。由于需要辨 “证”论治，因此相同的症状可能会遣用不同的药物方剂，即使是相同的方剂，也需 在临床应用时，根据病情的轻重缓急，体质的强弱、四时气候及地域的差异等因素， 对药味、药量、剂型等予以增减变化。中药用药的灵活性造成了其权利边界的不稳定 性，并进而妨碍了中药知识的产权化保护。 2.2 中药知识产权保护的自然法哲学基础 从柏拉图在共和国中描述的无法律（ “non-law” state）的理想国到古典自 然法哲学家的财产权劳动理论和财产权社会契约理论再到马克思主义的劳动价值论， 若以二分法的“休谟铡刀” 对法律思想的历史发展进路进行划分，那么自然法哲学不 仅在形成上早于法律实证主义,而且在人类法律思想的发展过程中伴随始终。自然法在 其经历的漫长的发展演变过程中，不断在个人幸福与社会利益，权利与权力，自由、 平等、安全、秩序中寻求平衡，并以先验的思辩为反映某一主导性社会要求的法律制 度提供理论支持，使正义的天平不时向某一端倾斜。尽管正如博登海默 1289 所言： “正 义有着一张普洛透斯似的脸” ，延续上千年的论辩并未也无法为人们提供一元的终极价 值原则，但在这些论者之间也存在着意见一致的地方，即认为“的确存在一些最低限 度的正义要求：这些要求独立于实在法制定者的意志存在，并且需要在任何可行的社 会秩序中予以承认。这些要求中有一些必须从人的生理构造中寻找根源，而其他一些 要求则植根于人类所共有的心理特征之中。同样，还有一些要求是从人性的理智部分， 大卫休谟(david hume)在人性论中写道：“人们不能从是推断出应该这一命题，即纯事实的描述性说明 凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明，而绝不是做什么事情的标准、道德准则或规定。 ”休谟 的这个观点后来被命名为“休谟铡刀” 。 5 亦即是从人的知性能力中派生出来的。 ” 不可否认的是，对财产的追求和占有就属于这些最低限度正义要求的一种。一方 面，作为人类生存和发展的物质基础条件，对资源和产品的占有和消费构成了生存权 的当然内容，另一方面，资源稀缺性及人类发展需求的无限性使财产权的界定成为必 须。占有体现的是人对物的控制关系；而财产权则是通过人与物的关系体现人与人之 间的关系，归根到底是一种社会关系。这种关系随着社会的进步以及人类发展需求的 不断膨胀，不停的将新的客体纳入自己的范围。考察大陆法系的演变历史，从古罗马 法上的有体物和作为无体物的“法律上拟制之关系” ，到法国民法典的知识产权， 再到德国民法典将自然力囊括入物权客体，无不体现了财产权客体的扩张趋势。 知识产权作为财产权的一种，其确立的必然性深藏于社会生产力及商品经济的发 展之中，随着科学技术的进步，不断有新客体被纳入知识产权的客体范围，而中医药 知识长期以来却游离在财产权保护的范围之外，既难以分享商品经济发展为人类生活 带来的便利，更难以融入全球政治经济一体化进程；一方面使中医药知识创造者的财 产利益无法实现，另一方面由于激励机制的缺位使中医药知识的创新渠道阻塞，中医 药传统产业的竞争优势在知识经济浪潮的冲击下变得岌岌可危。 2.2.1 财产所有权劳动理论-作为自然权利的财产权 17 世纪英国资产阶级哲学家和政治法律思想家、古典自然法学派的杰出代表之一 约翰洛克（john locke）认为在人类社会形成之前，人们处于一个和平、自由、人 人平等的自然状态中，在这种以独立和平等为基础的自然理性支配之下，任何人都不 得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。尽管这种自然状态是一种田园诗般的理想境 界，但并不是一种完美无缺的状态：人人享有自然法的执行权，但缺乏明确、公认的 法律，同时也没有公共权力充当裁判者并保证正确裁判的执行，所以自然状态中存在 着经常性的恐惧和危险。为了克服这些弊端，人们愿意放弃这种状态，通过缔结社会 契约而同别人联合起来进入公民社会，人们在社会契约中，各自让渡出自己单独行使 自然法的权力，交由他们中间被指定的人行使。与另两位古典自然法学家霍布斯和卢 梭所不同的是，洛克认为人们并没有把所有权利交给统治者，他们让出的只是一部分 权利，生命、自由、平等特别是财产权利，按照其性质是不可转让的，每个人都依然 最后保留。可见，在洛克的自然法学说中，财产权是一种与生俱来的天赋权利，这一 理论成为 19 世纪法国民法典中财产权绝对原则的滥觞。 但是，在自然状态下，上帝只是把地上的一切交给人类共同享有，并未划定每个 人所应享有范围，并且规定在此范围之内的物品他人不得享用。那么，这种私有财产 权的与生俱来性及不可转让性的自然理性基础何在？正是对这个问题的研究使洛克阐 述了被后世奉为经典的财产所有权劳动论。 6 洛克 3认为： “土地和一切低等动物为一切人所共有。但是，每人对他自己的人身 享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体从事的劳动和他的双手 所进行的工作，我们可以说是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所 提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进了他的劳动，在这上面掺加了他自己所 有的某些东西，因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给 它的一般状态，那么在这方面就由他的劳动加上了一些东西，从而排斥了其他人的共 同权利。因为，既然劳动是劳动者的无可争议的所有物，那么对于这一有所增益的东 西，除他以外就没有人能够享有权利，至少在还留有足够多的同样好的东西给其他人 所共有的情况下，事情就是如此。 ” 以劳动为纽带，通过两个转变，即从自然权利到身体所有权的转变，和从身体所 有权到对象所有权的转变，洛克将人与客观物质世界联系起来，施加了劳动的客观物 质世界就成了自身扩大化的产物，并成为了一个完整的人不可分割的一部分。至此， 洛克完成了私有财产权是天赋人权的论证，任何社会及其法律都必须为其提供保护， 政治社会及其法律之所以获得其合法性存在，惟一的前提和基础也就在于此。 2.2.2 社会契约论对财产权劳动论的修正 尽管洛克成功论证人们对自己的劳动产品私有的自然理性基础，并且使用了“所 有物”和“权利”一类的词语，但实际上，洛克对私有财产正当性的论证仅只限于自 然权利的层面、占有的层面。它体现的是人对物的物理上的控制关系，而非人与人之 间的社会关系，一旦人们失去对物的控制，且由他人在物上施加了自己的劳动，不管 这种劳动是掠夺还是采摘，那么他人对劳动客体的享用也是正当的。正如后来的马克 思主义经典作家 4所说的： “私有财产的基础，即占有，这是一个事实，是不可解释的 事实，而不是权利。只有由于社会赋予实际占有者以法律的规定，实际占有才具有合 法占有的性质，方具有私有财产的性质” 。 针对洛克财产权劳动理论中的这一缺陷， “古典自然法学派中最激进的民主主义思 想家”卢梭提出了截然相反的观点。卢梭认为，劳动只能产生占有权，所有权并不是 源于某个私人的行为，比如劳动、先占或是享用，而是源于社会公众对我们作为所有 者身份的认可，公众认可的基础则是主权者的认可，是社会契约的认可。社会契约形 成的公意赋予了事实上的占有以国家的强制力，从而使不稳定的事实占有状态变成了 稳定的法律上的权利。 和卢梭一样，康德也区分了事实占有与所有权。事实的占有是一种感性的占有， 即可以由感官领悟的占有；而所有权则是一种理性的占有，即必须借助理性才能领悟 的占有。感性的占有只是物理意义上的占有，它往往以强力为基础，十分的不稳定， 而理性的占有才是法律意义上的占有。就好像“不能由于我躺在一块土地上，便有资 7 格说，这是我的 。只有当我可以离开那里，并能够正当地坚持说那块土地仍为我所 占有时，它才是我的。 ” 5 2.2.3 财产权劳动理论、社会契约理论与中药知识产权正当性 洛克、卢梭和康德分别从不同的角度探讨了财产权的理性基础，尽管卢梭及康德 的社会契约论是作为对财产权劳动理论的批判与修正提出来的，但我们仍能将两者接 合起来，构建一个完整的财产权理性体系：一方面，洛克的财产权劳动理论为人们揭 示了占有的自然法基础，反映了人对物的关系；另一方面，社会契约论则阐明了自然 法上的占有成为具有强制力财产权的条件，折射了人与人之间的社会关系。财产权劳 动理论使占有具有了正当性基础，而社会契约论则使正当的占有成为了具有了稳定效 力的权利，在财产权的形成过程中，两者缺一不可。 考察作为私有财产权的知识产权，其客体并非土地、果实等有具体形式的物，那 么其客体是否也存在共有的原始状态？是否也是通过在这种共有的客体上加入主体的 劳动，从而使其具有了主体的人格特征、区别于其他共有资源并完成占有的正当化进 程？这种占有和对有体物占有的区别何在？而公意或社会契约在知识产权的形成过程 中，又扮演了何种角色？ 中世纪经院哲学最伟大的代表人物圣托马斯阿奎那（st. thomas aquinas） 把法律划分为四种类型：永恒法、自然法、神法和人法 131。其中永恒法乃是“上帝的 统治计划” （plan of government in the chief governor） ，它是指导宇宙中一切运 动和活动的神之理性和智慧,只有上帝才知道作为整体的永恒法。虽然凡人无力知道永 恒法的整体，但却可以凭靠上帝赋予他们的理性能力认识其中的部分内容。圣托马 斯把理性动物对永恒法的这种参与称之为自然法（lex naturalis）,自然法是由人之 物理的和心理的特性组成的。 托马斯所说的这种“永恒法” ，还原到哲学的语言来说就是自然法则或必然性。这 种法则无处不在，只有人类的活动符合自然法则的规律时，人类才能得到其想要的结 果。人类正是通过不断的认识自然法则，并以这种认识指导自己的实践，才使自身和 社会得到不断的发展，才有可能实现从“必然王国”向“自由王国”的跨越。但正如 托马斯所言，只有上帝才知道作为整体的永恒法，人所能做的只是按照物理和心理所 反映出来的自然法行事。换句话说，尽管就像婴儿饥饿的时候会哭闹作为对生理信号 的反映，寒冷的时候缩成一团以减少热量消耗，人类一直都或多或少的利用着表现为 “永恒法”的必然性，且这种利用不具有排他性，是一种类似共有的形态，但人类却 难以完全了解其行为背后所深藏的自然法则，甚至根本无意去深究这种必然性因果， 就像牛顿之前，不会有人思考为什么成熟的苹果会从树上脱落一样，是一种无意识的、 非自觉的过程。认识并更有效的利用这种处于共有状态的自然法则，需要投入大量的 8 劳动，包括表现为思考的脑力劳动、表现为实践的体力劳动以及表现为产品的物化劳 动，但这些劳动的产品并非具体形式的物，而是不具有实体性的知识。尽管由于知识 产品的特殊性，需要综合平衡私人利益和公众利益，但这种远比一般劳动复杂的综合 性劳动-知识产品创造者“私有”的劳动，已使知识产品创造者的主体性扩张到了表 现为自然法则的对象之上，使其具有了主体的特征，从而摆脱自然状态，使知识产品 产权化具有了正当性基础。 尽管劳动赋予了知识产品生产者享有其劳动成果的正当性，但知识产权制度形成 之前，这种正当性还未被表现为公意或社会契约的社会公众所认可，对社会成员还不 具有直接的约束力和强制力，知识产品生产者所能控制的只有他所生产的知识产品， 而非他人的行为。因此，知识产品生产者在知识产权制度形成之前，只能通过一种类 似于有体物占有的形式来实现其具有正当性的权益，这种形式就是商业秘密，而商业 秘密的泄露，则意味着占有的丧失。 尽管商业秘密保护类似于对有体物的占有，都具有事实上的排他性，但这种排他 性产生的后果却是不一样的。由于有体物和知识产品的稀缺程度和可替代程度不同， 占有某一有体物，排除的只是他人对这一具体有体物的使用和消费。但通过商业秘密 的形式“占有”某一知识产品，排除的却不仅是他人对这一知识产品的使用，还包括 在这一知识产品的基础上进行后继研发的可能性，由于知识产品在社会发展进程中所 起的基础性作用，这种“占有”甚至可能会延缓整个社会发展的步伐。知识产品商业 秘密保护的这一特征，使知识产品生产者与社会公众之间达成社会契约，在知识产品 生产者放弃这种表现为商业秘密形式的“占有”的同时，又使自己获得更为稳定、更 具有强制性的权利，以维护自己具有正当性的利益，就显得更具有自然法基础。 另一方面，就如人们可以轻易的握住一把砂砾，却握不住一涓细流一样，由于知 识产品的无形性、易复制性、使用上的非排他性、及时间上的永存性，与有体物的有 形占有相比较，知识产品的生产者更易于丧失对知识成果的控制。正如康德所说： “只 有当我可以离开那里，并能够正当地坚持说那块土地仍为我所占有时，它才是我的。 ” 131，知识产品的易逝性决定了：对知识产品具有正当性的占有，能否获得强制性，形 成对他人行为的控制，真正体现人与人之间的社会关系，从事实占有状态变成权利， 对社会公意及社会契约的依赖更甚于有体物。 最后，正当性作为一种自然理性，在未被公意确认前，尽管不具有直接的强制力 和约束力，但对这种正当性的任何漠视，都会给人类造成间接的、潜移默化的损失。 因此，在未建立知识产权制度以回应这种正当性要求的上千年人类历史中，科学技术 发展缓慢，甚至停滞不前；而在率先建立知识产权制度的欧美大陆，却在短短一个世 纪左右的时间内，收获了第一次工业革命的丰硕成果。正如上文中所言： “的确存在一 些最低限度的正义要求：这些要求独立于实在法制定者的意志存在，并且需要在任何 9 可行的社会秩序中予以承认。 ” 从“神农尝百草”开始，中华民族就不断通过自己的劳动，利用大自然提供给全 人类的丰富动物、植物、矿物资源，形成系统性的中医药知识。在这一过程中，不仅 有效发现并利用了各种药用材料的性质、各种制备工艺的对药效的影响，更是融合了 整体性、和谐性、辨证论治等中华传统文化的精髓，深深打上了中华民族的铬印。中 药知识这种在共有的原初状态上加入主体的劳动，使其具有主体的人格特征，从而与 其他共有资源相区别的形成过程，与其他知识产品相比，更具有典型性。因此，知识 产品生产者享有其产品的正当性基础更为坚实。 但正是由于中药知识体系强烈的民族特征使其具有的独特性，和其他知识产品相 比，它与现存国际通行的知识产权制度存在着较大的不兼容性，仍只能通过商业秘密 的形式对其进行保护，实现生产者的正当权益。这种保护手段的不稳定性、缺乏预见 性和对自力救济能力的较高要求，影响了生产者对中药知识再生产的能力和积极性； 另一方面，由于不存在中药知识生产者与社会公众之间社会契约，生产者对“占有权 利”的让渡并不能使他从公众那里得到任何对价，因此，中药知识一旦生产出来，生 产者就会通过商业秘密手段尽可能长时间的“占有”中药知识，排除他人使用，结果 正如上文所述，不仅公众无法使用这一项中药知识，而且其后继开发和在其基础上的 进一步创新活动也受到影响。上述两方面的原因共同造成目前中药创新活动低投入、 低创造性的两低局面，己经对中药产业的发展和社会公众的利益产生了负面影响。中 药知识产权保护作为一种具有正当性的正义要求，长期以来未被实在法的制定者们在 法律上予以有效承认，面对目前日益高涨的呼声和日益严峻的形势，有必要扩大知识 产权客体范围，使中药知识产权不仅仅只作为一种正当性要求，更成为一种实实在在 的权利。 2.3 中药知识产权保护制度的经济学基础 用经济分析的方法研究法学在国外称为“经济分析法学”或“法与经济学” 。1942 年萨缪尔森经济分析的基础一书的出版，标志着经济学达到了类似自然科学的精 密程度。自此以后经济学借助着这种技术优越性向社会科学的其他学科渗透，从而给 一些科学的发展带来了新气象，这一过程被称为“经济学帝国主义” 。以 19 世纪末康 芒斯的制度经济学及 20 世纪 60 年代，著名经济学家科斯的论文社会成本问题 的发表为标志，许多关于法律经济分析的论文和专著相继出版，给法学研究注入了新 的血液。1973 年，美国芝加哥大学教授、联邦第七巡回上诉法院法官波斯纳的经典著 作法律的经济分析出版，标志着经济分析法学的诞生。 2.3.1 产权形成的客观性基础 10 2.3.1.1 稀缺性和产权 康芒斯很早就探讨了产权与稀缺的关系，他指出： “所有权的基础是稀少性。若是 一种东西预期会非常丰裕，人人可以取得，不必请求任何人或者政府的同意，它就不 会成为任何人的财产。若是供给有限，它就会成为私有的或公有的财产。太阳不归任 何人占有，可是，由于占有良好位置的地基、工厂和住宅，阳光的有限供给却被人占 有专用。大海流虽然是有限的，却由国际协定使三海里以外的海流成为大家可以自由 使用的公海。一个国家可能占有它，假如它的海军把一切其他海军逐出海洋。因此， 所有权经济学是全世界范围的稀少性经济学。 ”他还以加利福利亚淘金热为例，说明稀 缺与产权的关系：在金矿发现的第一年，金的资源比较丰富，而淘金的人较少，人们 可以自由进入采金区，基本没有什么限制。 “没有一个人干涉别人的申请，因为供给丰 裕，可以满足大家的要求。 ”但是到了第二年情况就不同了。随着淘金人的增多， “丰 裕变成稀少，然后偷窃、侵害、法庭、行政官、死刑都出现了， 自然状态变成了加 利福尼亚州。 ” 6 2.3.1.2 公共物品与外部性 产权经济学按照使用和消费性质的不同，把产品分为私人物品和公共物品。所谓 私人物品就是在消费和使用上具有排他性的物品，如一条裤子在某个时间只能由一个 人穿着；一辆汽车不能同时朝两个不同的方向行驶等。所谓公共物品就是在使用和消 费上不具有排他性的物品，或者由于排斥他人使用的成本过高，因而无法排斥他人使 用的物品。大卫弗里德曼对公共物品的定义是“我主张将它定义成这样一种物品， 它一旦被生产出来，生产者就无法决定谁来得到他。 ” 一般来说，公共物品具有正的外部性，即其带来的社会收益大于私人收益，而私 人成本却大于社会成本。以天气预报为例。天气预报这一信息类无形资产，具有公共 物品属性，它的生产成本高昂，而其传递费用却很低，他人都可以“搭便车”收听。 这样的一个成本收益严重不对称现象将使私人市场提供的公共产品数量小于最优值， 甚至完全从市场上消失。因此，从庇古到萨缪尔森，都认为这类商品应由政府提供或 政府保护，即政府向一切人征税得到费用上的补偿，从而既可满足消费者的需求，又 可降低交易费用。但科斯和张五常却一反传统观点，认为可以建立私人产权来消除外 部性，克服私人市场的缺陷。一个基本的方法就是将外部性制造者所制造的社会成本 和收益，变成他们自己承担和享有的私人成本和收益，即所谓的外部成本的内部化。 解决办法包括签订契约并按约收费。这样仍有可能存在“免费搭车” （free rider）问 题。因此，张五常进一步提出，政府许以私人“专卖权”可以较好的解决“免费搭车” 问题。 2.3.1.3 产权界定和保护成本 11 在出现外部性问题时，在由政府提供和通过产权界定使外部成本内部化之间应如 何进行抉择？这时应考虑的是产权界定和保护的成本。 为什么私有产权的确定，是从最简单的劳动工具开始，进一步扩大到土地，最后 延续到比较复杂的动产，如机器设备等，而森林、草原、河流、海洋的产权确定却比 较晚，有的甚至到现在也没有完全确定产权，比如海洋的产权？ 这个问题要从产权客体的特征来分析。这些产权客体的特征，决定产权保护的成 本和收益，因而也就决定了什么客体可以确定产权，什么不能确定产权。最早确定产 权的客体是简单的工具，这