（民商法学专业论文）独立董事独立性之保障机制研究.pdf

学位论文数据集 中图分类号 d 9 1 3 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 2 1 3 8 5 密级无 学位授予单位代码 1 0 0 1 0 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名 吴情学号 2 0 0 9 0 0 13 8 5 获学位专业名称民商法学 获学位专业代码 0 3 0 1 0 5 课题来源 自选研究方向经济法 论文题目独立董事独立性之保障机制研究 关键词 独立董事独立性机制独立董事自律性组织 论文答辩日期 2 0 1 2 5 2 8 木论文类型基础研究 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名职称工作单位学科专长 指导教师何国华副教授 北京化工大学民商法学 中国政法大学法学 评阅人1刘丹 副教授 公司法 院 中国政法大学法学 评阅人2周昀副教授民商法、经济法 院 评阅人3 评阅人4 评阅人5 答辩委员会主席范晓波副教授北京化工大学民商法学 答辩委员1范晓波副教授北京化工大学民商法学 答辩委员2 王鹏 讲师北京化工大学民商法学 答辩委员3甫玉龙教授北京化工大学民商法学 答辩委员4和育东副教授北京化工大学民商法学 答辩委员5李素贞副教授北京化工大学民商法学 注：一论文类型：1 基础研究2 应用研究3 开发研究4 其它 二中图分类号在中国图书资料分类法查询。 三学科分类号在中华人民共和国国家标准( g b t1 3 7 4 5 - 9 ) 学科分类与代码中查询。 四论文编号由单位代码和年份及学号的后四位组成。 摘要 独立董事独立性之保障机制研究 摘要 在西方发达国家，独立董事制度在公司治理中是一个至关重要的制 度，其所发挥的作用不言而喻。在理论上，独立董事的功能主要有两点： 一是通过对经营管理层、股东等主体的监督来确保上市公司的利益；二是 通过对公司决策提供专业建议与意见来使得上市公司的决策更加具有科 学性。 就我国而言，本土股权比较集中，同时相关运作机制还不健全，威胁 了中小投资者的利益，进而损及我国经济发展。针对上述情况，2 0 0 1 年 正式我国引进、实施独立董事制度。引进者希望通过这种先进的公司法制 度来在我国实现上市公司良好运转；也正是基于这个心理，他们多次制定 条文较多的规范性文件来完成对这项制度的构建，以期来实现这项制度的 价值。 在实践表明，我国独立董事制度的效果并不理想，没有达到引进该制 度的初衷。尤其是今年所暴露出的各种显示问题，以乐山事件为典型。在 乐山事件爆发之后，许多独立董事因为权责不一致等原因，而不愿意继续 就职于原书的上市公司，最终致使出现独立董事集体辞职等现象的出现。 我国上市公司独立董事不能正常履行职责应归因于，保障独立董事独 立性的相关机制存在一定缺陷。 本文主要分为以下几个部分进行叙述： 第一部分主要通过挖掘“机制”的词义，得出“机制是制度与方法的 结合”的结论，接着提出独立董事独立性之保障机制的概念，接着提出独 立董事独立性之保障机制各组成部分，并分别对其分析、阐述，然后通过 对独立性保障机制的功能进行分析，并借此来确定保障机制的范围，为下 文论述为铺垫。 第二部分以独立董事独立性之保障机制的组成部分为分界点分别阐 述各个部分所存在的问题，并对问题进行分析，为第三部分建立独立董事 独立性之保障机制打下基础。 第三部分在针对第二部分阐述的问题基础之上，将问题解决分为两个 阶段，第一阶段完善相应的独立董事制度，第二阶段将通过上市公司和独 立董事自律性组织两者的相互协作将相关制度的功效发挥出来。 北京化工大学硕士学位论文 关键词：独立董事，独立性，机制，独立董事自律性组织 a b s t r a c t t h er e s e a r c ho fs a f e g u a r dm 哐c h a n i s mo f i n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r si n p u b l i cco r p o r a t i o n a b s t i 认c t i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi nt h ew e s t e md e v e l o p e dc o u n t r i e si sam o r e m a t u r el e g a ls y s t e m ，p l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nc o r p o r a t eg o v e r n a n c e i t sm a i n f u n c t i o nl i e si nt h ee s t a b l i s h m e n to fa ni n d e p e n d e n td i r e c t o rb yt h ec o m p a n y t oa c h i e v ee f f e c t i v es u p e r v i s i o no ft h eo p e r a t o r , a n dp r o v i d ear e f e r e n c ef o rt h e c o m p a n y sd e c i s i o n m a k i n g ，t h u se n s u r i n g t h e c o m p a n y s s c i e n t i f i c d e c i s i o n - m a k i n g ，f a i r n e s s c h i n a s p l a n n e de c o n o m i cs y s t e md u et ot h el o n g - t e r m e f f e c t so f o w n e r s h i ps t r u c t u r eo fl i s t e dc o m p a n i e si sr a t h e rs p e c i a l ，t h e r ea r ep r o b l e m s w h i c hs e r i o u s l yh u r tt h em i d d l ea n ds m a l li n v e s t o re n t h u s i a s mw h i c hd i r e c t l y a f f e c tc h i n a se c o n o m i cd e v e l o p m e n ti nn o r m a lo p e r a t i o n i no r d e rt oi m p r o v e t h eg o v e r n a n c es t r u c t u r eo fl i s t e dc o m p a n i e s ，c h i n ao f f i c i a l l yi n t r o d u c e di n 2 0 01a n dl a u n c h e dt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m s of a r , t h ei n d e p e n d e n t d i r e c t o rs y s t e mi nc h i n ah a sb e e ns u c c e s s f u l l ya c h i e v e d ，b u tw es h o u l ds e et h e r e s u l t sa r eu n s a t i s f a c t o r y t h a ti n d e p e n d e n td i r e c t o r so fl i s t e dc o m p a n i e si nc h i n ac a nn o tp r o p e r l y p e r f o r mt h e i rd u t i e si sl a r g e l yd u et ot h ep r o b l e m so fs a f e g u a r dm e c h a n i s m o f i n d e p e n d e n c eo fo u ri n d e p e n d e n td i r e c t o r s i nt h i sp a p e r , t h em a i nc o n t e n ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ： t h ef i r s tp a r tm a i n l yt h r o u g hm i n i n g m e c h a n i s m o fm e a n i n g ，c o m i n g t ot h ec o n c l u s i o nt h a tm e c h a n i s mi sac o m b i n a t i o no fs y s t e ma n dm e t h o d ， b r i n g i n gf o r w a r dt h ec o n c e p to fs e c u r i t ym e c h a n i s m so ft h ei n d e p e n d e n c eo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，d e p i c t i n g t h e p a r t o fs a f e g u a r dm e c h a n i s mo f i n d e p e n d e n c e o fi n d e p e n d e n td i r e c t o r si n p u b l i c c o r p o r a t i o n a n dt h e n i n t r o d u c e sf u n c t i o n a l a n a l y s i s o f s e c u r i t y m e c h a n i s m st o p r o t e c t t h e i n d e p e n d e n c e o fi n d e p e n d e n td i r e c t o r st od e t e r m i n et h e s c o p eo ft h e m e c h a n i s m ，a sd i s c u s s e db e l o w f o rt h eb e d d i n g i nt h es e c o n dp a r to fe s s a y , i td e s c r i b e sv a r i o u sp a r t so ft h ec u t o f fp o i n t w e r et h ep r o b l e m so ft h ei n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r st op r o t e c tt h e c o m p o n e n t so ft h em e c h a n i s m ，a n da n a l y s e sp r o b l e m sf o r t h et h i r dp a r to f t h e p r o t e c t i o nm e c h a n i s m t oe s t a b l i s ht h e t ol a yt h ef o u n d a t i o n i n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s t h et h i r dp a r td e s c r i b e di ns e c o n dp a r to ft h ep r o b l e mf o rt h eb a s i st o s o l v et h ep r o b l e m sw h i c ha r ed i v i d e di n t ot w op h a s e s f i r s t l y , i tc o m p l e t e s s y s t e mo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s t h es e c o n ds t a g e i n c l u d e s i n d e p e n d e n t d i r e c t o r so fl i s t e d c o m p a n i e sa n dm u t u a lc o o p e r a t i o n b e t w e e nt h et w o a s s o c i a t i o n sr e l a t e dt ot h ee f f e c t i v e n e s so ft h es y s t e mp l a yo u t k e yw o r d s ：i n d e p e n d e n td i r e c t o r , i n d e p e n d e n c e ，m e c h a n i s m ，o r g a n i z a t i o n s o f s e l f - m a n a g e m e n t o fi n d e p e n d e n t d i r e c t o r i v 目录 目录 第一章独立董事独立性之保障机制概述1 1 1 独立董事独立性之保障机制的涵义1 1 1 1 机制的概念1 1 1 2 独立董事独立性之保障机制的概念2 1 2 独立董事独立性之保障机制的功能4 第二章独立董事独立性之保障机制中存在的问题6 2 1 行业保障制度的贫乏6 2 2 独立董事法定义务的缺陷7 2 3 上市公司内部保障制度的缺陷1 0 2 3 1 独立董事选任制度的缺陷1 0 2 3 2 信息支持的不足1 3 2 3 3 薪酬制度的缺陷1 3 2 3 4 责任保险制度的缺陷1 4 2 4 市场保障机制的缺失1 5 2 4 1 独立董事人才市场的缺失1 6 2 4 2 声誉机制的匮乏1 7 第三章构建完善的独立董事独立性之保障机制1 9 3 1 建立独立董事自律性组织制度1 9 3 1 1 独立董事自律性组织概念1 9 3 1 2 独立董事自律性组织的理论与现实依据2 0 3 1 3 独立董事自律性组织的功能2 2 3 1 3 独立董事自律性组织的地位2 3 3 2 健全独立董事法律制度2 4 3 2 1 完善独立董事法定义务2 4 3 2 2 完善独立董事选任的法律规制2 7 3 2 3 信息支持制度的法定化2 9 v 北京化工大学硕士学位论文 3 2 4 确立独立董事间接薪酬制度与薪酬激励制度3 0 3 2 5 建立责任保险制度3 2 3 3 建立上市公司内部与行业相结合的保障机制3 3 3 3 1 建立独立董事人才数据库3 3 3 3 2 任免程序3 3 3 3 3 独立董事执业能力培养制度3 5 3 3 4 独立董事的考核3 7 3 3 5 薪酬确定及发放3 8 3 4 引导建立市场保障机制3 9 结语4 0 参考文献4 1 致谢3 9 作者和导师简介4 0 c o n t e n t s co n t e n t s c h a p t e r 1o v e r v i e wo ft h e s a f e g u a r dm e c h a n i s mo fi n d e p e n d e n c eo f i n d e p e n d e n t d i r e c t o r s 1 1 1t h e m e a n i n go f t h es a f e g u a r dm e c h a n i s mo fi n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s 1 1 1 1t h e c o n c e p to f am e c h a n i s m 1 1 1 2t h e c o n c e p to fs a f e g u a r d m e c h a n i s mo fi n d e p e n d e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s2 1 2t h ef u n c t i o no fs a f e g u a r dm e c h a n i s mo f i n d e p e n d e n c eo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s 4 c h a p t e r 2p r o b l e m so f t h es a f e g u a r dm e c h a n i s mo fi n d e p e n d e n c eo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s 6 2 11 1 1 ep o o rs e c u r i t ys y s t e mo f t h ea s s o c i a t i o n 6 2 2t h ed e f e c t so f l e g a lo b l i g a t i o n so f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s 7 2 3t h ed e f e c t sl i s t e dc o m p a n y si n t e r n a ls e c u r i t ys y s t e m 10 2 3 11 1 1 ed e f i c i e n c i e si ni n d e p e n d e n td i r e c t o r se l e c t e ds y s t e m 1 0 2 3 2t h ed e f i c i e n c i e so f i n f c i r m a t i o ns u p p o r t 13 2 3 3d e f e c t si np a ys y s t e m 13 2 3 4d e f e c t so f l i a b i l i t yi n s u r a n c es y s t e m 1 4 2 4t h el a c ko f m a r k e ts u p p o r tm e c h a n i s m 。15 2 4 1t h el a c ko f t a l e n tm a r k e to f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s 1 6 2 4 2t h el a c ko f r e p u t a t i o nm e c h a n i s m 1 7 c h a p t e r3t op e r f e c t as a f e g u a r dm e c h a n i s mo ft h ei n d e p e n d e n c eo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s 1 9 3 1t oe s t a b l i s ho r g a n i z a t i o n so f s e l f - m a n a g e m e n to f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s 1 9 3 1 1t h ec o n c e p to fo r g a n i z a t i o n so fs e l f - m a n a g e m e n to fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s 19 3 1 2t h e o r e t i c a la n dr e a l i s t i cb a s i so fs e l f - m a n a g e m e n to fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s 2 0 3 1 3t h ef u n c t i o n so fo r g a n i z a t i o n so fs e l f - m a n a g e m e n to fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s 2 2 3 1 4t h e p o s i t i o no fo r g a n i z a t i o n so fs e l f - m a n a g e m e n t o fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s 2 3 3 2t op e r f e c tl e g a ls y s t e m 2 4 、， 北京化工大学硕士学位论文 3 2 1i m p r o v et h el e g a lo b l i g a t i o n so f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s 2 4 3 2 2i m p r o v et h es e l e c t i o no f i n d e p e n d e n td i r e c t o r so f l e g a lr e g u l a t i o n 2 7 3 2 3t h es t a t u t o r yi n f o r m a t i o ns u p p o r ts y s t e m 2 9 3 2 4t h ee s t a b l i s h m e n to f p a ys y s t e ma n dp a yi n c e n t i v es y s t e m 3 0 3 2 5t h ee s t a b l i s h m e n to f l i a b i l i t yi n s u r a n c e 3 2 3 3t h ee s t a b l i s h m e n to fl i s t e dc o m p a n i e sw i t h i nt h ea s s o c i a t i o nc o m b i n e dw i t ht h e p r o t e c t i o nm e c h a n i s m 3 3 3 3 1t h ee s t a b l i s h m e n to f a ni n d e p e n d e n td i r e c t o ro f h u m a nr e s o u r c e sd a t a b a s e 3 3 3 3 2t h ea p p o i n t m e n ta n dr e m o v a lp r o c e d u r e s 3 3 3 3 3t h ee s t a b l i s h m e n to f t h es y s t e mt ot r a i na b i l i t yo f i n d e p e n d e n td i r e c t o r 3 5 3 3 4t h ea s s e s s m e n to f i n d e p e n d e n td i r e c t o r s 3 7 3 3 5d e t e r m i n a t i o na n dp a y m e n to f s a l a r y 3 8 3 4t og u i d et h ee s t a b l i s h m e n to f m a r k e ts u p p o r tm e c h a n i s m 3 9 c o n c l u s i o n 4 0 r e f e r e n c e s 4 1 a c k n o w l e d g e m e n t 3 9 t h ei n t r o d u c t i o no fa u t h o ra n dt u t o r 4 0 v 第一章独立董事独立性之保障机制研究 第一章独立董事独立性之保障机制概述 独立性是独立董事的根本属性，是独立董事最基本的、最核心的品格。独立性 要求独立董事独立于执行董事和经理，以公正、客观的态度，监督公司经营管理层， 评价经营管理层的决策表现，进而维护中小股东的利益。这也是独立董事制度为世界 各国广泛接受并积极移植入本国公司法律体系的原因所在。上面所阐述的独立董事效 用实际上是一种理想状态下的效用描述。正如美国著名公司法学者罗伯特c 克拉克 教授所说：“在传统( 虽然可能时刻改变的) 的制度安排下，独立董事可能并不是真 正独立的，或者可能没有能力和激励措施去做细致的审查工作。独立董事受到时 间、信息、预算拨款的限制，要是他们获得真正的能力，对内部人提交的自我交易合 同的经营做出判断，是相当困难的幢p ，独立董事要想真正地实现其理想状态的效用， 单单依靠自身是很难实现的。此时，独立董事保障机制的价值就显现出来了。与此同 时，脱离概念和功能，而单纯地去研究下属的相关制度并基于此来解决独立性问题， 这显然是不科学的，因此界定独立董事独立性之保障机制概念和功能就显得尤为重要 了。 1 1 独立董事独立性之保障机制的涵义 根据逻辑学的定义规则，要给概念下定义就需要确定概念是从属于哪个邻近的 属，然后找出被定义概念与共同的属概念下其他种概念在反应对象的差别，即种差， 将种差加上种概念就构成定义概念，被定义项= 种差+ 临近的属口1 。就“独立董事独立 性之保障机制”的这一概念而言，“机制”是邻近的属概念，“独立董事独立性保障” 就是种差。因此，在逻辑上，独立董事独立性之保障机制就是以保障独立董事独立性 为目的的机制。 1 1 1 机制的概念 “机制，最早源于希腊语ur 1 xq vtou6 9 ，原意是指机器、机械的内部结 构和相关运转原理；之后，生物学和医学开始借用并扩展该词的涵义，意指生物机体 的组成部分关联性及其之间所发生的各种变化过程的性质、原理及关系。近年来“机 制”一词已广泛应用于自然现象和社会现象。现代汉语词典将“机制”解释为：“指 的是有机体的构造、功能和相互关系，泛指一个工作系统的组织或部分之间相互作用 的过程和方式。 川s m 辞海解释为：机器的构造和运作原理，借指事物的内在工作 方式，包括有关组成部分的相互关系以及各种变化的相互联系。啼p 可以看出，机制 是事物的各构成要素之间相互联系和作用的关系。 北京化工大学硕士学位论文 易与机制相混淆的一个概念就是制度。广义上的制度是包涵正式与非正式规则及 其相应执行机制。狭义的制度则特指第一种规则，是指有权机关有意识有秩序地制定 发布的经济、生活等方面规范性文件，以及由这些规范性为基础的等级结构，包括各 种法律、规则以及契约合同等，它们共同构成人们行为的激励和约束，这也就是本文 所指的“制度”；非正式规则包括价值信念、风俗习惯等因素，隐含于社会文化当中 并予以相传，是人们无意识的产物；实施机制是制度安排中的关键一环，其作用是保 障规则得到切实有效的执行并发挥作用。此三者是广义上的制度内涵的不可分割的组 成部分。现代汉语词典将“制度 解释为：“主体共同遵守的办事规程或行为准则， 或指在一定历史条件下形成的政治，经济、文化等方面的体系巾。由此可知，制度 是规范人们行为的准则，是社会的博弈规则，它定义和限制了个人的决策集合，人们 依靠制度来衡量自己的行为；而机制表述的则是博弈规则的实施问题哺，。简言之，机 制就是各种具体制度与相应方法的有机结合或者制度化了的方法，必须通过相应制度 的建立才能得以体现其效益。 1 1 2 独立董事独立性之保障机制的概念 独立董事独立性之保障机制的目的是独立性董事独立性保障机制的根本价值所 在，是决定了独立董事独立保障机制的属性。从独立董事独立性之保障机制的词语结 构可知，“机制”的目的就是保障独立董事独立性。又由上文可知，独立董事独立性 之保障机制就是独立董事独立性之保障机制的各组成部分之间相互联系及作用。这些 独立董事独立性之保障机制的各组成部分也必须具有以保障独立董事独立性为目的 这一属性。由此可知，所谓的独立董事独立性之保障机制是指以维护、确保独立董事 独立性为目的的各具体制度或机制相互关系、结合以达到有效发挥独立董事独立性价 值的运作体系。独立董事独立性之保障机制包括行业保障制度、法律保障制度、上市 公司内部保障制度、市场保障机制这四个组成部分。 1 1 2 1 法律保障制度 独立性是独立董事的核心价值所在，是否具有独立性也就决定着独立董事是否可 以发挥应有的作用。也正因为如此，各国立法在独立董事独立性方面一致采强制性规 定，我国自不例外。我国立法机关在多个规范性文件都对独立董事独立性做出了要求。 1 9 9 7 年1 2 月1 6 日中国证监会发布的上市公司章程指引第1 1 2 条规定了独立董事 的消极资格，这是我国规范性文件首次出现独立董事独立性条款。其后，1 9 9 9 年3 月中国证监会所发布的关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见、 2 0 0 0 年1 0 月国家经贸委所发布的国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的 基本规范( 试行) 、2 0 0 1 年1 月中国证监会所发布的关于完善基金管理公司董事人 选制度的通知、2 0 0 1 年1 月深圳证券交易所所发布的上市公司独立董事制度实施 第一章独立董事独立性之保障机制研究 指引、2 0 0 1 年8 月中国证监会所发布的关于在上市公司建立独立董事制度的指导 意见( 以下简称指导意见) 、2 0 0 1 年1 2 月中国证监会所发布的证券公司管理办 法、2 0 0 2 年1 月中国证监会、国家经贸委所联合发布的上市公司治理准则( 以下 简称准则) 、2 0 0 4 年1 2 月中国证监会发布的关于加强社会公众股股东权益保护 的若干规定、2 0 0 6 年3 月中国证监会修订后发布的上市公司章程指引也都对独 立董事独立性做出了更为细致的规定。这些规范性文件是建立了独立董事制度，确立 独立董事的地位，明确了独立董事独立性的涵义、要求，以及独立董事的权利与义务， 这些都为独立董事保障机制打下了基础。可以说，独立董事独立性法律保障制度在独 立董事独立性之保障机制中处于基础性地位。 1 1 2 2 上市公司内部保障制度 独立董事是上市公司的独立董事，独立董事的绝大多数活动都是在上市公司完成 的，自不能脱离上市公司而发挥作用。独立董事通过监督上市公司的高级管理层、调 和管理层和股东之间的冲突来提高上市公司的整体效益、运用本身所掌握专业的技术 与知识来帮助上市公司做出正确的商业战略决策，并为上市公司提供具有洞察力前瞻 性的意见、建议来帮助上市公司分析、预测政府的相关行为以在市场中取得先机。而 上市公司则全部或部分地决定独立董事人选、并为在职的独立董事提供其做出决策与 判断所必要的信息以及一定的薪酬等。独立董事与上市公司之间的密切关系，就使得 上市公司内部保障制度在独立董事独立性之保障机制中显得尤为重要。 1 1 2 3 行业保障制度 行业自律性组织是处于同一行业的各主体为了维护其行业整体利益而组成的自 律性、非营利组织。行业自律性组织通过自律的方式，以规范成员、协调利益关系者 等手段为成员服务并影响行业的外部环境，力图为行业的发展创造一个良好的运行空 间。就独立董事而言，其行业自律性组织，即独立董事自律性组织，可以在行政管理 机关、上市公司、独立董事之间发挥极其重要的作用。它不仅能够沟通行政管理机关， 促使其建立更有效的法律保障制度，还能够协调上市公司与独立董事之间的关系，以 使独立董事有效地履行职责。此外，它还可以促进独立董事市场的建立。行业保障机 制即以独立董事自律性组织为载体而发挥连接衔接法律保障制度、上市公司内部保障 制度、市场保障机制的作用。由此可见，行业保障机制是独立董事独立性之保障机制 的枢纽。 1 1 2 4 市场保障制度 市场保障机制就是在独立董事制度与人力资源市场相结合的基础上，建立独立董 事职业市场，并采取诸如信息披露、声誉评估等方式，来实现对独立董事进行监督、 约束，从而确保独立董事独立性的运作体系。在独立董事职业市场的框架下，实现对 独立董事人力资本的定价，并基于此来督促独立董事履行应尽的职责。 北京化工大学硕士学位论文 1 2 独立董事独立性之保障机制的功能 独立董事独立性之保障机制的功能定位是独立董事独立性之保障机制的重要问 题。不同的功能定位决定了独立董事独立性之保障机制所用力的方向以及配套制度的 设立。因此对独立董事独立性之保障机制的功能做出正确的定位，有利于保证独立董 事的独立性，有利于独立董事作用的真正发挥。独立董事独立性之保障机制的目的是 独立董事独立性之保障机制的核心，独立董事独立性之保障机制的功能也自然应当紧 密围绕着独立董事独立性之保障机制的目的，确切地说独立董事独立性之保障机制的 功能就应当是保障独立董事独立性。 独立董事的独立性应理解为独立董事个人意志的独立性h 1 。基于独立董事个人意 志所构建的独立性制度要件应包括三个组成部分，首先是独立董事任职前应具备独立 资格；其次是独立董事任职时应能体现出其独立意志；最后是独立董事任职后应为其 行为承担的独立后果。要想做到充分保障独立董事独立性，就必须对独立董事独立性 制度构成要件进行有效保障。因此，独立董事独立性之保障机制的功能应对上述三个 要件进行充分保障： 其一，保障独立董事独立资格。独立董事任职前所具备的独立资格，应指选任时 与相关主体无利益上的关联以及具备相应专业知识技能。前者是指独立董事与公司、 公司股东、公司管理层不存在直接的或潜在的利益关联。后者主要指独立董事应该具 有能够保证独立董事有效履职的专业知识及相关技能。就非利益关联性方面，当独立 董事与公司、公司股东、公司管理层存在利益关联时，独立董事应该主动向选任权主 体进行说明、告知，然后由该主体对他是否符合独立董事相关的资格条件做出评判、 确认。在选任权归属方面，应考虑选任权与负责对象的显著相关这一因素。就独立董 事专业技能方面，由于专业性是确保独立董事在履行职责时对其所涉事务做出相应专 业判断的保证，因此在选任时选任权主体应对准独立董事专业知识技能进行严格要 求，一般应考虑独立董事在专业方面是否具备相关专业等级与资格。然而这并不意味 着在专业要求上就失去了灵活性，选任权主体可以根据自身特点降低某方面要求以引 进相关人才。如果利益相关者认为独立董事的人选无益于增进公司效益、甚至有可能 损及公司利益则应该赋予他们一定的救济权利。 其二，保障独立董事的独立意志。此阶段的独立性是通过对保证其任职条件、明 确其职责等进行的，即独立董事应该具有独立判断的意志条件，并通过对公司利益承 担的勤勉义务和忠实义务来规制独立董事的行为n 伸1 。独立董事独立意志在主观方面表 现独立董事的与相关主体无利益关联性、独立有效行使职权。独立董事的与相关主体 无利益关联性在独立董事的任职条件方面已有阐述，在此不再赘述。在理性的经济人 预设下，股东和董事会倾向于回避独立董事对涉及自身利益事项提出反对意见，为此 会拒绝或回避与独立董事在董事会框架内的合作n 伸2 。重大交易的前置认可权、会计师 4 第一章独立董事独立性之保障机制研究 事务所或审计机构的聘任权等监督权正是独立董事维护上市公司利益的有力武器，而 独立董事能够独立行使这些权力就是独立董事制度能够发生制度效用的重要标志。 独立意志在客观方面为能够督促独立董事勤勉、忠实地做出相关独立决策的制度 环境。首先，在参与决策公司重大经营活动、对相关人员及经营活动进行监督时，独 立董事必须尽到了同等专业水平或经验的同类人员所应尽到的注意程度时，否则其将 被视为没有尽到相关的注意义务。具有相关专业知识和经验的独立董事其次，独立董 事应对上市公司应承担忠实义务。独立董事在承担忠实义务时应全盘考虑上市公司利 益，须以增进公司整体利益为目的。 第三，保障独立董事的独立后果。其期限应从独立董事任职之时到独立董事离职 之时，通过对忠实于公司利益的独立董事进行奖励和对背离公司利益的独立董事进行 惩罚，来实现独立性维持和救济。 激励勤勉、忠实为上市公司服务的独立董事是维持独立董事独立性的一个重要手 段。采用适当的方式对独立董事进行合理的物质、精神奖励，能够有效减少独立董事 消极履行职责的状况发生，同时也可以在一定程度上避免其沦为附庸。对独立董事的 激励主要由两种方式，一是物质激励，主要指报酬、股份等物质利益；二是精神激励， 主要指名誉与声望等精神利益。这两者都是激励的重要组成部分，不应当有所偏废。 相关责任的承担是独立董事独立性的救济手段之一随，。独立董事和执行董事对上 市公司承担注意义务与忠实义务，独立董事要承担没有履行义务所对应的责任。需要 注意的是，由于独立董事不参与上市公司的日常经营管理、信息获取上的劣势等因素， 其所承担的义务也必然有别于执行董事。在明确独立董事义务之后，各个相关部门就 可以相互协作，做到有责必究，以此来督促独立董事履行职责。 北京化工大学硕士学位论文 第二章独立董事独立性之保障机制中存在的问题 自从2 0 0 1 年我国正式引进独立董事制度以来，独立董事独立性之保障机制下的 一些制度已逐步建立起来，但实践中独立董事在上市公司所发挥出的监督和辅助决策 上的作用与独立董事制度的理想效用却依然相距甚远。据统计，约有5 的独立董事本 人坦承是“花瓶 ，不能发挥作用；6 0 的独立董事无暇顾及上市公司的经营状况， 只是象征性出席股东大会；同时，7 0 以上的投资者认为独立董事基本没用，而上市 公司对独立董事作用发挥情况的评价也不高隋，。具体原因极其复杂，既有制度设计上 的也有人为的，其中独立董事独立性之保障机制具有严重缺陷是独立董事不能充分发 挥积极功能的症结所在。 2 1 行业保障制度的贫乏 行业保障机制是以行业自律性组织为载体来维护行业的整体利益的。行业自律性 组织主要从两个方面来维护行业整体利益：一是通过对行业成员管理、规范来维持、 提高行业职业水平，进而保障行业整体利益行业自律性组织是通过行业自治来实现对 行业成员的管理与规范的；二是通过保障行业成员的各种合法权利，来维护行业整体 利益。 行业自治是“私法自治的一种特殊表现形式”，。行业成员通过接受组织章程加 入自律组织，自愿地接受自律组织的管理和约束，其中包括行业自律规则的约束。行 业自律性组织的自律行为在法律规范之外，建立一种法律尚未明确规定、行业所特有 的运行模式。在法律尚未明确规定的情形下，行业自律规则具有与法律相似的拘束力， 可以成为规范行业内部行为的依据。而在法律已有规定的领域，行业自律规则在一定 程度上起着实施细则的作用。行业自律性组织在管理和规范行业成员所发挥的效用是 政府所无法忽视和取代的。在没有行业自律性组织的情形下，政府势必要直接管理行 业成员，这就需要信息不断输入、分析、输出与反馈，而在信息往返传递的过程中， 信号强度会因为各种原因而导致损耗。这就需要行业自律性组织这样的中介机构来充 当信息中继站来加强反应的灵敏度，缩短反馈的时间差，同时，它还可以甄别信息， 减少政府的工作量。另外，行业自律性组织是以公共治理主体的身份，利用其较政府 所具有的在身份、组织上