（民商法学专业论文）论婚姻的契约性本质.pdf

内容摘要 婚姻家庭关系是人类社会中最为广泛和普遍的社会关系，它与我们息 息相关，紧密相连，而婚姻、家庭与爱情也是文学艺术作品中永恒的话题。 婚姻是神圣的、严肃的，它需要责任、爱心、宽容、理解，应该说婚姻关 系是所有社会关系中最具伦理性的关系。因此对婚姻关系的调整需整合法 律、道德、习俗，舆论等，而法律是备受重视也是最有力的控制手段。我 国现行婚姻法在经过2 0 0 1 年的修正后取得了重大进展，并增设了不少新制 度，如可撤销婚姻、无效婚姻、离婚损害赔偿制度等，并随后出台了两部 司法解释，使其规定更加完善。每部法律的制定都有其宗旨和目的，要寻 求法律的宗旨我们则应从法律制度的性质入手，只有弄清了其本质，我们 才能更深入、更透彻的理解这一法律制度。笔者拟从婚姻关系理论入手来 探讨婚姻制度的本质，并结合我国国情，提出完善我国婚姻制度的建议。 本文共五个部分，除引言外约三万九千字。第一部分是婚姻姆性质之 探讨，第二部分是婚姻的契约性本质，第三部分是婚姻的契约性对婚姻立 法的影响，第四部分是从我国现行婚姻立法观婚姻的契约性，第五部分是 婚姻的契约性对完善我国立法的启示。 第一部分婚姻的性质之探讨，作者在考察古今中外一些学者对婚姻在 法学上的定义后，提出自己赞同的见解，即婚姻，是男女双方以夫妻名义 同居生活，形成为当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合的社会形式。 婚姻应具有合意性、目的性和公开性。笔者从婚姻历史类型演变的角度， 论证了古今中外一些国家婚姻的成立都与婚姻的合意性、目的i 陛与公开性 特征相符。只是不同历史条件下其表现形式有所差异。自人类进入阶级社 会以来，在古代社会是以家长、尊亲属的合意为前提，进入近现代社会则 逐步尊重结婚当事人的意愿，以其合意为基础。 第二部分婚姻的契约性本质，作者在考察了世界一些国家的专家学者 关于婚姻本质的学说后，提出了自己赞同的见解，即婚姻的本质乃契约， 并分析婚姻契约与其他契约的区别，同时阐明契约自由及其限制，即在必 要时需要国家公权力的介入。 第三部分婚姻的契约性对婚姻立法的影响，主要阐明婚姻契约之本质 的意义。婚姻契约能最大限度的保护私生活自主权，实现由身份”到“契 约”、从“家族本位”到个人本位”的市民社会的转轨，达到真正反映尊 重个人基本人权的婚姻自由同时对婚姻本质的契约性认识，可以使婚姻 法学界借此路径对婚姻法调整范围进行更深入的思考。同时从国外立法上 阐述了婚姻契约性对婚姻法发展的影响。 第四部分从我国现行婚姻立法考察婚姻的契约性，作者主要从我国现 行立法内容分析我国婚姻法实质上体现了自由、平等、正义的契约理念， 从婚姻的成立须具备合意，婚姻中的人身关系、财产关系以及婚姻的解除 都充分尊重当事人的自由等方面进行阐释。 第五部分婚姻的契约性对完善我国立法的启示，作者在对前面婚姻的 契约本质分析研究论证的基础上，对我国现行立法的有关规定之不足进行 分析，然后提出完善我国相关立法的建议并阐明理由，包括建立婚约违约 责任制度、规制事实婚姻、增加夫妻关系内容的可协商性、区分婚姻的违 约责任与侵权责任 m a r r i a g ea n df a m i l yr e l a t i o ni sc l o s e l yl i n k e dw i t ht l sw h i c hi st h em o s t e x t e n s i v ea n du n i v e r s a lr e l a t i o n si nh u m a ns o c i e t y m a r i a g e 、f a m i l ya n dl o v ei s t h ee v e r l a s t i n gt o p i ci nl i t e r a t u r ew o r k s i v i a l i a g ei ss a c r e da n ds o l e m nw h i c hn e e d r e s p o n l s l o i l i t y 、t o l e r a n c ea n dc o m p r e h e n s i o n w ec o u l ds a yt h em a r r i a g e r e l a t i o n s h i pi s t h em o s te t h i c a li na l ls o c i e t yr e l a t i o m s or e g u l a t em a l t i a g e r e l a t i o n s h i ps h o u l d i n c l u d el a w 、m o r a l s 、o 1 s t o m 、p u b l i co p i n i o na n ds oo n , a m o n g w h i c hl a wi st h es h o n g c s tc o n t r o ln x a s 叫 e s o u rc u r r e n tf a m i l yl a wm a k e sg r e a t p r o g r e s sa f t e ra m e n di n2 0 0 1 , a n ds u p p l e m e n tm a n yn e ws y s t e t m , s u c ha s a n n u l l e dm m r i a g e 、i n v a l i d m a r r i a g e 、c o m p e n s a t i o ns y s t e mo f d i v o r c e h a r ma n d s oo n , s o o na f t e ra r m o u n c e dt w o j u d i c a t u r ee x p h n a t i o n e v e r yl a wh a sp i l i p o s e ， t h ea i mo fm a 姆l a wi sl 珈t e c tt h e 矗e e 蛔o fm a t r i o m o n y w es h o u l ds t a r t w i t ht h en a t u r eo fl a ww h e ns e e kt h ep u r p o s eo fl a w o n l yu n d e r s t a n di t sn a t u r e c o u l dw em o r et h o r o u g hc o m p r e h e n dt h er e g u l a t i o n r n l ea u t h o rp l a nt oa p p r o a c h t h ee s s e n o eo fm a r r i a g ei n s t i t u t i o nw h i c hs t a r tw i t ht h et h e o l yo fm a l t i a g g r e l a t i o n s h i p , a n da c 。0 她t oo u rr a t i o n a lc o n d i t i o n s , p u tf o r w a r dp r o p o s a lt o p e r f e c to u rm a r r i a g es y s t e m 1 n l i sa a i c a la b o u t 岫n i n et h o u s a n d sn u m b e l s , i n c l u d ef i v ep a r t s ，1 1 1 ep a r t o n ei sa p p r o a c ho f t h en a t u r eo f m a n 崦e , t h ep a r tt w oi st h ee ! ? x s e n o eo f m a r r i a g e c o n t r a c t , t h ep a r tt h r e ei sm a r r i a g ec o n t r a c ti n t l u e n c et h em a r r i a g el e g i s l a l i o n , t h e p a r tf o u ri s t h em a r r i a g ec o n t r a c to no u rc a m e n tm a r r i a g el a w , a n dt h el a s tp a r ti s t h e g u i d a n c e o f m a r r i a g e c o n l r a c t i n o u r l e g i s l a t i o n i np a r to n e 吐圮a n t h o r p u t f o r w a r dh e re n d o r s eo p i n i o n , n a m e l y ：m a n i a g ci s f o r mo fb o t hs g x e sc o m b i n e d , w h i c hm a l la n dw o n l a r ll i v et o g e t h e ri nc o u p l e s n a m e t h e nt h ei m s s 嚣a l s ot h i n kt h e ya r em a i la n dw i f e2 d a r r i a g es h o u l di n c l u d e s u i t a b i l i t y 、o b j e c t i v e a n d o v e r t t h e a u t h o r p r o v e d t h e f o u n d o f m a r r i a g e f o r m t i m e i m m e m o r i a li sc o n f o r mt ot h ef e a t u r eo fm a r r i a g e a n di nd i f f e r e n tc o n d i t i o n st h e e x p r e s s i o nf o r m i sd i f f e r e n c e i np a nt w o , t h ea u t h o rp 1 1 tf o r w a r dt h en a t u r eo fm a 衄ei sc o n t r a c t , a n d a n a l y s et h em a r r i a g ec o n t r a c td i f f e r e n tf r o mo t h e rc o n u a c 坞e x p o u n d t h ef r e e d o m o f m a r r i a g e , t h e m t e w e n t i o n o f p u b l i c p o w e r i f n e c e s s a r y 1 i np a r tt h r e et h ea u t h o re x p o u n dt h ei m a n i i 】go fm 砒r i a g ec o n t r a c t i tc o u l d p r o t e c tt h ep e r s o n a lp o w e ri nb e s tl i m i t , r e a l i z e “s t a t u st oo d n l r a c t ”、“f a m i l y s t a n d a r dt op e r s o n a ls t a n d a r d ”, r e f l e c tt h ef l 七d o mo fm a i i i a 窘ei np e r s o n a l s t a n d a r ds o c i e t y a tt h es a m et i m e , t h ea c a d e m i cc i r c l e sc o u l dg od e e pi n t or e f l e c t 0 1 1 t h e a d j l 挝s c o p e o f m a i r i a 萨l a w a n d i n e d s p a r t t h e d e v e l o p m e n t o f m a r r i a g e c o n t r a c ti sa l s oe x p o u n d e d i np a r tf o u rt h ea u t h o re x p o u n dt h ee s t a b l i s ho f m a i a g e 、p e r s o nr e l a t i o na n d p r o p e r t yr e l a t i o ni nm a l t i a g g 、l 己m o v go fm a r l 姆a n d s o0 1 1t o a n a l y s eo u r a l i i e - n tn m a i a g el a we s s e n c er e f l e c tf r e e d o m 、呐a n d j u s t i c e a n di nt h ef i n a l p a r n l ca u l h o rp u tf o r w a r dp r o p o s a l o n0 1 1 ic u r r e n t l e g i s l a t i o n , i n c l u d es e tu pd u t yo fb r e a c hm a r r i a g ep r o m i s e , s t a n d a r dr e a l i t y n 蝎i r i a 鹩a d dc o n s u l t a t i o no fc o u p l e sr e l a t i o n , d i s t i n g u i s ht h e b r e a c ht i a b i l i t ya n d t o r t i o u s r e s p o n s i b i l i t yi nm a r r i a g e 2 引言 婚姻制度古已有之，婚姻家庭关系是人类社会最为广泛和普遍的社会 关系婚姻与我们每个人息息相关，其制度的设计、权利义务的设置都与 我们紧密相连，因此2 0 0 1 年的婚姻法修正案在征求建议稿时引起了全民大 讨论，全民以极大的热情予以关注。婚姻法的修订早己尘埃落定，其中规 定了不少1 9 8 0 年触昏姻法未曾有的制度，如无效婚姻制度、可撤销婚姻 制度、夫妻忠实义务、离婚损害赔偿制度等，也完善了不少制度，如夫妻 财产制。但现实生活总是丰富多彩的，法律总具有滞后性，婚姻法修订后 出现的新问题又引起了人们新的思考，如“忠诚协议”、“空床费”等，而 学者的研究也未曾停止。婚姻关系理论从来就是婚姻制度的基础。婚姻关 系理论实践性领域绝对非仅限于制度，对民众婚姻观的塑造和引导也具有 建设意义 关于婚姻关系理论，丰富多彩的学说和主张早己得到广泛宣扬：契约 说、伦理说、制度说，身份关系说、信托关系说。近来对这个问题又有了 新的思考和争论对婚姻关系理论的研究是研究婚姻法的基础。目前国内 对婚姻关系理论专门研究的文章或专著主要是从理论层面探讨婚姻的契约 性，对我国现行法律中的不足并未进行专门阐释。本文笔者尝试以婚姻关 系理论为视角来探讨婚姻的本质，审视我国现行婚姻法的不足并提出完善 立法建议，以表自己的一孔之见。 一、婚姻的性质之探讨 ( 一) 婚姻的涵义学说之评价 对婚姻概念的界定，是研究所有婚姻、家庭问题的前提婚姻家庭是 人类社会中最为广泛和普遍的社会关系。在人类历史长河中，婚姻并非自 始存在和永f 亘不变的，它是人类社会发展到一定阶段的产物，同时伴随着 人类社会的发展变化，其自身的内容和形式也不断适应一定的社会生产方 式而相应变化，最终成为人类社会中的一种普遍现象，并不断受到人类的 重视。 我国古代十分强调婚姻在社会生活中的作用，当时的宗法伦理观念以 婚姻为“人伦之每妒，9 妇之义”是各种纲纪的起点和基础。婚姻者，合 二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”。说明婚姻不是为了本人幸福，而 是为了祭祀祖先和传宗接代；古代西方的婚姻家庭观受着宗教神学的支配， 罗马五大法学家之一莫德斯休努斯对婚姻所下定义称：蝴是一夫一妻的 终身结合，神事和人事的共同关系”，目的是继血统、承祭祀。在基督教 的圣经中，马太福音说婚姻是“神作之合”，结婚被认为是圣典之一o 在美国传统的家庭法中，婚姻被定义为“一男一女排它的自愿的结合一，我 国学者夏吟兰教授指出：“美国绝大多数州都视婚姻为建立在合同基础上的 法律关系早在1 8 8 8 年，美国最高法院就指出了婚姻契约与其他契约的不 同：其他契约在当事人意思表示一致后即可变更，甚至完全撤消而婚姻 契约则不可以，婚姻关系一旦建立，法律即介入其内规定权利义务关系， 当事人既不可l ；之通过契约变更权利义务关系，也不可以自订契约解除婚姻 关系。因为婚姻契约是家庭的基础，社会的基础，其存废与社会利益休戚 相关，社会不可能坐视不管，否则何来文明? 何来进步? ”。 我国著名社会学家费孝通先生在论及婚姻的意义时指出：婚姻是人为 的仪式，用以结合男女为夫妇，在社会承认之下，约定以永久共处的方式 来共同负担抚育子女的责任。”。在法学界，我国学者对婚姻概念的界定并 不统一，有多种观点：有的认为婚姻可定义为“以终身共同生活为目的之 一男一女之合法的结合关系。”国有的认为“婚姻，是男女双方以永久共同 生活为目的，以夫妻的权利和义务为内容的结合。”。有的认为“婚姻是指 男女双方以终身共同生活为目的的合法结合。”西近年来，我国有些学者对 法学界传统的婚姻概念提出了质疑，认为婚姻，是男女双方以夫妻名义 同居生活，形成为当时社会群众认为是夫妻关系的两陛结合的社会形式。”。 可见，在法学界，对于婚姻的定义，普遍强调婚姻为一男一女的结合， 具有共同生活的目的并无疑义，但对于婚姻是否须具有合法性，学者却有 不同的主张。如我国大陆学者杨大文先生就主张婚姻需具有合法性，而方 文晖先生则强调婚姻不需具有合法性 o 周礼仪礼礼记，郑玄注孔子修攫，陈戍国点校，长沙：岳麓书社，2 0 0 6 年版，第1 2 页。 o 周柑著：罗马法原论。北京：商务印书馆，1 9 9 4 年版，第1 7 8 页。 o 参见圣经，1 2 。转引自杨大文主编：亲属法，托京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第6 s 页。 。夏吟兰：美国现代婚姻家庭制度，北京；中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 7 页 9 费孝通：乡土中国生育制度，北京：北京大学出版社，1 9 9 8 年版，第1 2 4 页 。史尚宽：亲属法论，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第9 7 页 。杨大文；婚姻家庭法学上海：复旦大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 页。 。马俊驹、余延满；民法原理( 下) 北京：法律出版社。1 9 9 8 年版，第8 2 0 页。 方文晖：。论婚姻在法学上的概念”，南京大学学报( 哲学入文科学社会科学) 2 0 0 0 年第5 期 2 我国现行法律中并没有关于婚姻的法定概念，而有的国家在法典或法 案中对婚姻作了明确的界定。如古罗马时期的法学纲要称婚姻是一 男一女以永续共同生活为目的的结合，。葡萄牙民法典势第1 5 7 7 条就婚 姻作了如下定义：嘴姻是两个异性的入之间根据本法典的规定，意在以完 全共同生活的方式建立家庭而订立的合同。”。 笔者认为在确定婚姻概念时应考虑以下因素：第一，绝大多数国家都 认为婚姻法是民法的一个组成部分，我国正在编纂的民法典也将婚姻 法作为民法的一部分，因此，婚姻的概念应考虑民法学的有关理论结婚 是一种民事行为，婚姻的概念应当与民法学中的民事行为概念相对应。民 事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为、可撤销民事行为，婚姻的 概念则至少也应该涵盖合法婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻。第二，和大多 数法学概念相比，婚姻这一概念有其特殊陛。大多数法学概念和法律同时 产生；而婚姻这一名词则是在日常生活中产生的，早期人类社会的婚姻并 不需要法律来调整，即使是在阶级社会中，在很长一段时间内，婚姻仍然 是由 - - 3 惯来调整，或者像我国古代一样，由“礼”来调整。由于这一特殊 性的存在，确立法学上的婚姻概念就尤为困难因此，给婚姻下定义，除 了要考虑婚姻的本质外，还要全面考虑现实社会对婚姻的认知，将人们观 念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻之中，将人们观念中视为非婚姻的两 性结合排除在婚姻概念之外如，婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前陛 行为，通奸，姘居区分开来。第三，在婚姻法学中，涉及镨姻”的概念 很多，合法婚姻、违法婚姻，无效婚姻、事实婚姻，如此等等。这些概念 有些出现在著作中，有些则出现在法律法规、司法解释中，因此婚姻概念 应容纳上述种种婚姻”，这样才能使得婚姻概念在整个婚姻法学体系中始 终同一，不至于产生歧义和混淆，保证法律用语逻辑上、法律法规体系上 的一致陛。 基于以上认识，笔者赞同这婚姻概念，即：婚姻，是男女双方以夫妻 名义同居生活，形成为当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合的社会形 式。对这一婚姻概念，包括以下几层含义： 1 、婚姻以合意为基础 婚姻的成立以婚姻缔结者的合意为前提，在阶级社会，由于以家族利 。【罗马】查士丁尼：法学总论：法学阶梯，张企泰译北京：商务印书馆- 1 9 9 7 年版，第2 5 页 o 米也门：澳门民商法北京：中国政法大学出版杜1 9 0 6 年版，第1 6 2 页。 口方文晖：“论婚姻在法学上的概念0 南京大学学报( 哲学人文科学杜会科学) 2 0 0 0 年第5 期 3 益为基点，婚姻的缔结者与婚姻当事入分离，是以作为主婚者的家长、尊 亲属的合意为前提而非婚姻当事人，进入资本主义社会后，“自由、平等” 观念深入，人格独立，婚姻尊重当事人的选择，现代社会更是以人为本， 婚姻以当事人双方合意为基础，当事人有权依法决定自己与谁结婚，任何 人包括父母在内都无权干涉。 2 ，婚姻须以共同生活为目的 男女结婚，其目的是为了建立夫妻身份关系，共同生活，组成家庭， 履行夫妻间、父母子女间以及与其他家庭成员间的权利和义务，承担社会 赋予的责任。婚姻的目的性，是婚姻成立的思想条件，也是婚姻与通奸、 姘居等两性结合的区别所在。 很多学者在谈及婚姻概念时，往往强调婚姻“以终身共同生活为目的”， 夫妻共同生活是婚姻的实质内容，法律可以对其作出要求。但是否须以“永 久”共同生活为目的，我国学者主要有两种观点：一种观点不赞同将婚姻 定义为以永久共同生活为目的的结合，认为所谓以“永乡? 共同生活为目 的，只是当事入主观上的心理状态，以永久共同生活为目的和不以永久共 同生活为目的，只能凭当事人的表示，其表示是否真实难以得知。同时如 果认定婚姻要以“永久”共同生活为目的，何以理解离婚? 。另一种观点则 认为：婚姻以终身之关系为目的，不得附终期或解除条件，然非不许离婚。” 。笔者赞同后一种观点，即婚姻生活具有终身性。婚姻的永久陛并非不可变 更，结婚当时双方都期待“白头到老”、“百年好台一、“共度此生”但永久 性并不意味着婚姻不可解除，随着情事的变更，双方感情不和，无法继续 共同生活，可以解除婚姻。 3 ，具有夫妻身份的公示性 夫妻身份的公示性要求婚姻双方当事人应具有公开的夫妻身份。男女 双方以夫妻名义同居生活，周围的群众也认为他们是夫妻。当事人要以夫 妻名义公开同居生活，如到婚姻登记机关登记结婚，或公开举行结婚仪式， 或以夫妻名义登记户口等，由于这种公开的行为，使得双方的亲友和周围 的群众认为他们是夫妻，得到公众的认可也就是说，男女双方既要具有 夫妻生活的内在内容，还应有在外部形式上公众所承认的夫妻身份。 婚前| 生行为、姘居等现象的存在，要求婚姻法学建立相应的法学名词。 o 陈苇主编：婚姻家庭继承法学，北京：法律出版杜，2 0 0 2 年版，第2 页。 。王丽萍：婚姻家庭法律制度研究，济南：山东人民出版社。2 0 0 4 年版，第8 页。 霍史尚宽：亲属法论 。托京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年舨。第9 s 页 4 而要把这些法学名词和婚姻的概念区分开来，就必然要求婚姻的概念以夫 妻身份的公示性”为内涵。 婚前性行为一般是指准备结婚的无配偶男女之间发生两性关系的行 为。婚前性行为比较复杂，具有以下特征：一是双方都没有配偶；二是双 方以将来结婚为前提；三是对外不以夫妻名义，而是以恋人或未婚夫妻之 名义；四是自愿地、公开或秘密地发生两性关系它和婚姻一样，以男女 两性的结合为内容，但是它对外不以夫妻名义，对内不共同生活。婚姻概 念强调双方当事人必须具有公开的夫妻身份，就把婚前性行为这类两性结 合排除在婚姻”之外。姘居，是指男女一方或双方有配偶，而又与他人 同居的行为”，。姘居的男女处于公开的状态姘居古已有之，任何国家、 任何时期，姘居都不在婚姻之列。姘居和事实婚姻的根本区别就在于对外 是否以夫妻名义。 此外，婚姻法学界对于哈法”是否是婚姻概念的必要内涵，主要有 两种观点：一种观点认为婚姻需具有合法性，如我国大陆学者杨大文先生， 婚姻，是男女双方以永久共同生活为目的，以夫妻枳利义务为内容的结 合”，啥法性是婚姻的本质属性。”。另一种观点则强调婚姻不需具有合法 性，如方文晖先生，婚姻，是男女双方以共同生活为目的而缔结的，具 有公示的夫妻身份的两性结合。”。笔者赞同婚姻不需要具有合法性。理由 如下：从种属关系看，婚姻的概念应当涵盖合法婚姻与违法婚姻，它是合 法婚姻与违法婚姻的上位概念。婚姻与婚姻制度不同。婚姻是一种社会现 象，是实际存在于社会生活中的一种人与人之间的社会关系，而婚姻制度 是在一定经济基础之上形成的有关婚姻的上层建筑，它对现实形态的婚姻 关系进行调整和规范。在阶级社会里，特别是在社会变革、新旧交替的时 代，现实生活中存在某些婚姻关系与占统治地位的婚姻制度的要求不一致。 比如，在我国社会主义初级阶段，社会主义婚姻制度已经初步建立起来， 但由于旧制度、旧思想的残余影响，买卖婚姻、重婚、早婚等违法婚姻仍 然存在，这些现实形态的婚姻关系并不符合现代婚姻制度的要求。正是由 于有的婚姻符合婚姻制度的要求，有的婚姻不符合婚姻制度的要求，婚姻 才有了合法婚姻与违法婚姻、有效婚姻与无效婚姻之分。如果认为“合法 。巫昌祯：中国婚姻法) ，北京：中国政法大学，1 9 9 6 年版，第4 7 页。 o 杨大文主编：亲属法，北京：法律出版杜，2 0 0 0 年版，第7 1 、7 3 、1 0 4 页。 o 方文晖：。论婚姻在法学上的概念”，南京大学学报( 哲学人文科学社会科学) 2 0 0 0 年第5 期。 性是婚姻的本质属性”，将婚姻等同于合法婚姻，就意味着不存在违法婚姻， 我们就无法对违法婚姻进行制裁。婚姻的合法与否是对婚姻效力的判断问 题。婚姻当事人只要有合意并同居生活，有社会群众认为的夫妻身份就成 其为婚姻，至于是否真正具有婚姻的效力，能否产生有效婚姻的法律后果， 则看此婚姻是否为当时的社会制度所确认。 总之，不管在原始社会还是阶级社会或现代，就婚姻的成立而言是一 种事实状态，其只需有意思表示且合意，具备一定的公示性即可成立。是 否为当时的社会制度所认可，是对已经成立的婚姻的效力判断问题。 综上，笔者认为婚姻应具有合意性，目的性和公开性。我们也可以从 不同的婚姻历史类型中找到婚姻的以上特征。只是不同的历史背景下，婚 姻的这些将 生其表现形式有所差异，甚至与现代婚姻相去甚远。 ( 二) 婚姻的历史类型与婚姻的性质之探讨 婚姻作为一种社会现象，是历史发展的产物婚姻经历了从无到有、 从低级到高级的发展过程。人类社会早期处于一种没有婚姻规范，没有家 庭结构的杂乱状态。随着原始社会的发展，从最初朴素的毫无限制的两性 关系中逐渐演变出了血缘群婚制、亚血缘群婚制，对偶婚制及一夫一妻制 的各种形式。在原始社会，没有国家和法律，但是有习惯。人与人之间的 社会关系主要通过原始 - - j 惯来调整。氏族 - j 惯在长期的共同生产和生活中 逐渐形成和演化，世代相传，成为氏族成员内在需要和外在自觉的行为模 式或行为习惯。原始社会以习惯为主的社会规范体现了全体氏族成员的共 同利益和意志，依靠氏族部落领袖的威信、社会舆论和人们的自觉遵守来 保证其实施。因此，原始社会的社会规范与阶级社会的法律不同。尽管如 此，原始社会时期形成的群婚、对偶婚是基于当时的 - - j 惯而形成，同样需 要双方的合意，这体现了婚姻的合意性。 随着生产力的发展，人类进入阶级社会以后，婚姻的发展经历了不同 的阶段，虽然每一发展阶段都有其自身的特点，但根据婚姻主体地位是否 平等，可以将婚姻分为等级婚和契约婚两种类型。 等级婚存在于奴隶社会和封建社会，其特征表现为：婚姻的基础是家 族、宗族的利益；婚姻关系中双方当事人地位不平等；等级婚中的一夫一 妻制其实质是一夫多妻制。在奴隶社会、封建社会，就婚姻的缔结而言， 它必须经过家长、尊亲属的同意。如在我国古代，结婚是关系男女两个家 毋陈苇主编：外国婚姻家庭法比较研究北京：群众出版社，2 0 0 6 年版，第8 5 页。 6 族的大事，其目的是“上以事宗庙，下以广继嗣”婚姻的目的性决定了只 能实行包办、买卖婚姻制度因此，“父母之命，媒妁之言”是婚姻成立的 合法形式。婚姻的成立是作为主婚者的当事人双方家长、尊亲属合意的结 果，而非婚姻当事人双方本人的合意，此情况是由当时特殊的历史条件决 定的在奴隶社会、封建社会，当时农业社会自给自足的自然经济决定了 家族利益是社会的基点，因此婚姻的缔结权必须交给家长或尊亲属而不是 当事人本人，这样才能保证婚姻的缔结和维持服从家族的利益。 总之奴隶社会、封建社会婚姻的成立虽然也表现为合意，但特殊背景 下是家长、尊亲属的合意。为家族、宗族利益，为“上以祀宗庙，下以继 后世”，当时社会婚姻更多的目的是继血统，承祭祀，为此目的，男女双方 共同生活则成其内涵。“一夫一妻制的产生是由于大量财富集中于一人之手 并且是男子之手，而且这种财富必须传给这一男子的子女，而不是传给其 他任何人的子女。”。为继承的需要则更需要妻子和文夫的共同生活来保证 继承人的准确无误。 契约婚，又称共诺婚或自由婚，是随着资本主义制度的确立而产生和 发展起来的婚妪形式。这种婚姻与资产阶级的“自由、平等”理念相一致， 强调婚姻成立时双方的合意，认为婚姻是夫妻双方以共同生活为目的而自 愿订立的契约。婚姻当事人或在宗教举行结婚仪式，或到法定机构登记结 婚，这都是婚姻公开性的表现形式契约婚中婚姻主体享有充分的婚姻自 主权，是否结婚以及是否离婚都由男女双方自己决定；在婚姻关系中男女 双方地位平等，婚后双方各自保有独立的人格，相互间有权利义务关系。 契约婚充分体现了婚姻的合意性，并且这种合意与奴隶社会、封建社会的 合意不同，它是具有独立人格的婚姻当事人的合意，而非家长、尊亲属的 合意。 综上，不管是原始社会还是阶级社会，婚姻的成立都具有合意性，或 是家长、尊亲属的合意或是婚姻当事人的合意；婚姻中都具有目的性，或 是继血统、承祭辛巳或为共同生活。 二、婚姻的契约性本质 婚姻关系理论是婚姻制度的实质性基础，对婚姻关系理论的研究是研 。陈苇主编：婚姻家庭继承法学，北京：群众出版社2 0 0 5 年版，第1 5 页 。马克思恩格斯选集 第四卷，北京；人民出版社，1 9 7 2 年版，第7 l 页 7 究婚姻法的基础本文笔者拟从婚姻最基本的理论入手来探讨婚姻，即婚 姻的本质我们在前一部分讨论了婚姻的涵义尤其是其合意性，与我们将 要论述的主题密切相关我们探讨婚姻的涵义，不仅因为婚姻涵义的界定 是研究所有婚姻、家庭问题的前提，更主要是笔者拟通过婚姻的契约性这 一视角来探究婚姻的本质。 ( 一) 关于婚姻本质学说之评述 关于婚姻的本质，以婚姻所订立的基础不同，有契约说与非契约说之 分非契约说认为婚姻不是契约关系，又有制度说、伦理说与身份关系说。 1 、契约说 此观点视婚姻为契约，是在西方国家产生并至今仍在法学界占统治地 位的重要学说该学说认为：婚姻因要式的契约而成立，婚姻缔结本身为 契约。婚姻契约应适用一般民事契约的规定。康德最早提出婚姻是契约的 理论。他认为增姻虽不是任意的契约，但是是两个不同性别的人，为了 终身相互占有对方的性官能而产生的结合体，它是依据人性法则产生其必 要性的一种契约。”o 其他一些学者如柯朗、加比堂等也都认为婚姻是一种 男女之间的要式契约。不少国家在婚姻立法上也采纳了这种观点。1 9 世纪 以来，将婚姻视为民事契约的观点也为英国社会所支持，美国的大多数州 也以法律明文规定婚姻具有民事契约的性质。 康德的理论着眼于夫妻之间性官能的结合，显得偏重婚姻关系的自然 属性而忽视其社会属性，他又把夫妻之间的对人权加上“物权陛质”，也 许其本意只是要强调夫妻结合的排他性，但是终究与当今的社会理念和学 术体系不合，所以早已被扬弃。现代的一些婚姻家庭法学者将契约说进一 步发展，认为从法律的观点看，婚姻是一男一女为了共同的利益自愿终身 结合，互为伴侣，彼此提供性的满足和经济上的帮助以及生男育女的契约， 因而婚姻契约与其他的民事契约不同，具有伦理陛和制度性。他们认为婚 姻必须由当事人同意，婚姻本质e 就是夫妻之问互相交换感情、性和劳务 等等，而且结婚与离婚并不会受到国家和社会的限制，这些都与契约特征 相同。 近来对这个问题又有了新的思考和争论，以合伙契约模型和盟约模型 为代表。以伙伴关系为理论的合伙契约模型是美国学者在离婚财产法领域 。【德】康德：法的形而上学原理权利的科学，北京：商务印书馆1 9 9 1 年版，第9 5 - 9 6 页 。史尚宽：亲属法论) 北京；中国政法大学出版社，2 0 年版，第1 0 1 1 页。 。丁文：家庭学) ，济南：山东人民出版社，1 9 9 7 年版，第9 l 页。 8 提出的理论。它通过将婚姻类比为商业合伙关系来说明平等所有权、平等 分配婚姻财产的合理性合秋是契约的一种，所以此种理论似乎并未对契 约模型的基本内容作出修正，只在财产法领域抵制契约模型下当事人享有 的约定财产权利的绝对自由，强调区分但公平地估量当事人对婚姻的财产 性贡献和非财产| 生贡献。该理论认为：配偶是婚姻中的伙伴，他们各自对 婚姻作出形式不同但同等重要的贡献非财产性贡献应当被充分地估量， 如此对待在家里从事家务、照顾孩子的配偶方为公平，因为他们的付出对 家庭来说具有与财产性贡献同等重要的意义。所以，作出贡献的每一方配 偶都有权分享婚姻中的财产。新兴起来的盟约模型是西方社会新近提出的 旨在“回归”婚姻融合状态的理论与实践。迄今为止美国有三个州允许夫 妻选择缔结盟约婚姻。盟约婚姻法“禁止离婚，除非出现了极端的情况如 通奸、遗弃或像阿肯色州法律所言残忍野蛮的对待”盟约婚姻法还要 求夫妻参与结婚前和离婚前的咨询，而且，“与那些适用现有的无过错离婚 的案件相比，他们的等待期延长到两年半”。与契约模型相比，盟约模型更 强调婚姻的统一性，强调婚姻的神圣，对社会公共利益考虑得更多一些， 并通过引进国家对婚姻的控制而限制离婚。从根本上说，盟约模型只是限 制了缔约主体彳亍使缔约自由的范围和领域，它本身并没有超出契约模型的 框架，更未对契约模型构成本质性的否定。 2 、身份关系说 该学说主张婚姻法律关系本质上是一种身份关系，婚姻双方在财产上 的权利义务关系是附随于人身上的权利，创设这种关系的婚姻行为是一种 身份法的行为，行为人须有结婚的合意，但是婚姻成立的条件和程序婚姻 的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的，而不是当事人意定的。因此， 不应将婚姻行为视为契约，将婚姻关系视为契约关系。婚姻不应当是双方 利益的互换，它应当对本人、对方、家庭和社会负责。美国十九世纪法学 家j o e l b i s h o p 在他1 8 9 1 年出版的有关婚姻的著述中提出，婚姻是契约的 表述是一种谬误。即使人是通过类似进入契约过程进) 、婚姻的，一成立的 婚姻与各种形式的契约相比是不同的，因为身份是婚姻关系的基本要素， 并且一旦缔结了婚姻，婚姻关系中的剩余部分是身份比契约多。 o 陈苇主编；家事法研究( 2 0 0 6 年卷) ，北京：群众出版社，2 0 0 7 年版，第1 2 页。 o 杨大文：亲属法，北京：法律出版社，1 9 9 7 年版。第6 8 页 。p t e n t i s s b i s h o p n e w c _ m n m e n t r a i e s o n m a r r i a g e , d i v o r c e , a n d s e p a r a t i o n , t h f l o a d c o ，1 8 9 1 ，1 4 - 1 5 转引自i 宋智慧：。以契约理念透秘婚翘本质0 长沙理工大学学报( 社会科学版) 2 0 0 4 年1 2 月第1 9 卷第4 期 9 3 ，婚姻伦理说 黑格尔是此学说的创始人，他认为康德的婚姻契约论使婚姻庸俗化， 婚姻是伦理实体，法律的规定使伦理实体具有法律的意义，是有法意义的 伦理的爱。黑格尔认为，婚姻本质上并不是基于财产权相互转让而产生的 契约，因为它并不牵涉到可以转让的叫另4 外在物”，毋宁说，它与当事人 的完整人格有关，因为一旦他或她主张婚姻，任何人都不能合法地转让它， 并且任何他人都不能合法地对它主张财产权。因此，黑格尔抱怨说，婚姻 不可能归属于契约的概念之下”，如果将婚姻说成这样一种契约就是“可耻 的”，毋宁说，曝管婚姻开始于契约”，包括当事人的自由同意和意愿，“更 准确地说，它是一个超越了契约立场的契约”o 在婚姻制度中，“爱”的原 则要求人们不讲究利益的精确计算，那种在市民社会和市民法中贯穿切 的经济人假说被弱化甚至被消灭。婚姻财产制度从一定意义上具有了对弱 者的保护和扶持功能。这样“当两个自由的个体一旦步入婚姻的殿堂，组 成家庭后，在婚姻关系终止以前，就其个人而言，是不存在任何个人财产 权利的，也不存在意思自治的适用空间。”。 4 、制度说 1 9 0 2 年法国学者卢斐补主张婚姻并非契约，而为制度之一。持这种 学说的人认为，婚姻是制度的结合，虽然当事人须有合意，但这一合意只 是为了一个共同的法律既定的目的，即制度而作出，婚姻当事人结婚以后， 制度上的效力立即发生，而与婚姻当事人的意思如何毫无关系，夫妻不得 变更婚姻效力，不得依解除的合意而将婚姻予以解除 以上各种学说关于婚姻性质的界定各有所取。从不同角度反映了婚姻 的一些特性。契约说充分彰显了主体：人格独立，以当事人双方人格独立为 基础，表达了对婚姻自主的追求。身份关系说和伦理说注重婚姻中的特陛， 即婚姻的身份属性和伦理陛，较一般的法律关系更具有一种人性的东西。 制度说将婚姻看作社会中的一种制度，认为婚姻的成立当事人需有合意， 但此种合意，只是为当时的社会制度而作出。笔者赞同婚姻契约说，理由 将在下文的个人见解中详述。 ( 二) 婚姻契约与其他契约的区别 婚姻既为契约，则与其他契约具有共性，表现在：当事人缔结契约时， 。【德】黑格尔：法哲学原理。贺擘、壬久兴译，北京；商务印书馆，1 9 8 2 年版。第1 7 7 页 o 刘素萍：婚姻法学参考资料，北京：中国人民大学出版杜，1 9 9 8 年版，第6 4 6 5 页。 口夏吟兰主编：婚姻家庭与继承法原理 ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第4 9 页 1 0 应具有契约的意思，有契约能力，还要依法律所要求的适当的形式。但由 于婚姻自身的特性，与一般契约又有不同之处 婚姻契约为一种身份契约，对于契约，不应理解为仅限于财产领域。 现代社会为契约社会，意思自治原则已大大超出了合同领域，延伸到婚姻， 家庭等领域。契约是主体在市民社会中求得生存的主要手段，“不过是有 关规划将来交换过程的当事人之间的各种关系”。契约已不只是传统社会 中的交换关系及这种关系的载体，更指向一种广义且综合的存在互助、同 构关系。在婚姻契约中，男女双方基于结婚产生夫妻身份关系，继而产生 一系列财产关系。婚姻契约中，婚姻双方在见俨上的枳牙0 义务基于身份而 产生，但财产关系本身并不附属于身份关系同时，婚姻契约具有强烈的 伦理隍。一般认为，所谓伦理，是指人与人之间的正常关系和次序以及事 物的规矩和准则。简言之，所谓伦理即指人与人之间相处的道德准则。道 德本身并不具有强制性，但道德上的义务一旦上升为法律后就具有强制性。 婚姻中禁止一定范围的亲属结婚即是基于一般的伦理观念作出的要求，婚 姻中的忠实义务是对陛关系的规制，这种伦理 生不是其他契约所能约定的。 婚姻契约的上述特陛，是由于婚姻与社会稳定、社会公益紧密相连决 定的。婚姻的成立、解除不仅事关当事人权益，也关乎社会的稳定。虽然 契约自由，但任何自由都是有限度的，在事关社会公益、社会稳定时，国 家公权力介入并进行干预是有必要的 ( 三) 婚姻契约与国家对婚姻的公权力干预 现代契约的理念可以用“自由、平等，正义”来进行概括自由可以 说是契约概念自发端时就蕴涵的理念。而之所以在资产阶级革命之后才形 成“以理性为中心的契约法体系”，是因为近代契约法是以当事人双方人 格平等为基础的，契约自由原则只有在a 格- y - 等的前提下才获得了完备的 形式和强有力的保障。但并非自由就是一切。藏在“自由”口号背后的是 对“正义”的追求。契约自由原则之所以能够受到极高的推崇，乃是因为 法学家( 或也是哲学家) 推定，人的理性足以为自己的利益作最好的打算， 因此双方当事入在自由基础上订立的契约就是各方当事人最大利益的表 现。对此理念最经典的阐述应推康德在法律理论中说的：“当某人就 他人的事务作出决定时，可能存在某种不公正，但他就自己的事务作出决 。李金泽：法律互异与冲突：文化因素透视，载梁慧星主编，民商法论从第9 卷，第3 4 7 页。 。【美】麦克尼尔：新社会契约论，雷喜宁、潘勤译，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 4 年版，第4 页。 雪江山：广义综合契约论k 载粱慧星主编t 民商法论丛第6 卷，第2 5 2 页。 1 1 定时