（经济法学专业论文）反垄断法本土化研究.pdf

哈尔滨上程大学硕士学位论文 摘要 垄断作为一种经济现象，越来越引起世界各国的关注。其重要性 不仅在于该问题涉及垄断对象自身的利益，更重要的是其涉及到一国 经济秩序的稳定，涉及到国际经济贸易的健康发展。中国关于反垄断 的立法一直处于滞后的状态，但2 0 0 4 年商务部向全国人大常委会提交 了反垄断法送审稿，全国人大常委会也将反垄断立法列入了本届人大 的立法任务，这标志着我国反垄断立法取得了重大的进展。因为我国 反垄断法本土资源的缺乏，急需借鉴世界各国的先进的反垄断法律制 度来制定我国的反垄断法。 本文试图从法学理论上分析法律移植与法律本土化的基本原理， 为我国反垄断法的制定提供方法论基础。在本土化理论的指导下本文 对我国的两大垄断类型一一经济性垄断和行政性垄断进行具体分析， 其中介绍了美国、欧盟等国外先进国家的反垄断法律制度，并分析其 对我国反垄断立法的借鉴价值。在此基础上，本文为我国反垄断法提 出了一个包括反垄断法律原则、反垄断法律主体、反垄断法律行为、 反垄断法律责任和反垄断执法机构在内的反垄断立法体系构想。 关键词：反垄断法；本土化：经济性垄断；行政性垄断 哈尔滨t ：程大学硕士学位论文 a b s t r a c t a sa ne c o n o m i c p h e n o m e n o n ，m o n o p o l yh a si n c r e a s i n g l yd r a w n w o r l d w i d ea t t e n t i o n t h ei m p o r t a n to ft h ei s s u ei n v o l v e sn o t o n l y d e f e a t e dt h eo b j e c to fm o n o p o l yi n t e r e s t s ，b u tm o r ei m p o r t a n t l yi tr e l a t e s t oa c o u n t r y se c o n o m i cs t a b i l i t ya n di n t e r n a t i o n a le c o n o m i ca n dt r a d e i n v o l v i n gh e a l t hd e v e l o p m e n t c h i n ao na n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o ni nt h e s t a t ei s l a g g i n gb e h i n d ，b u ti n 2 0 0 4t h ed e p a r t m e n to fc o m m e r c e s u b m i t t e dt ot h en p cs t a n d i n gc o m m i t t e et h ed r a f to fa n t i m o n o p o l yl a w ， a n dt h en p cs t a n d i n gc o m m i t t e ea l s oi n c l u d e dt h e a n t i - m o n o p o l y l e g i s l a t i o n i nn p c l e g i s l a t i v e m a n d a t e s ， w h i c hm a r k e do u r a n t i - m o n o p o l yl e g i s l a t i o nh a dm a d es i g n i f i c a n tp r o g r e s s b e c a u s el a c ko f l o c a lr e s o u r c e s ，o u ra n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o nu r g e n tn e e dt ot r a n s p l a n t a n t i m o n o p o l y l a wo ft h ea d v a n c e dc o u n t r i e st o d e v e l o p o u r a n t i - m o n o p o l yl a w t h i st h e s i sa t t e m p t st oa n a l y z et h eb a s i cp r i n c i p l e so fl e g a lt r a n s p l a n t a n dl e g a ll o c a l i z a t i o no nt h ej u r i s p r u d e n c et h e o r e t i c a l ，a n dp r o v i d e sa t h e o r e t i c a lb a s i sf o r t h ed e v e l o p m e n to fc h i n a sa n t i m o n o p o l yl a w s u n d e rt h eg u i d a n c eo ft h el o c a l i z a t i o nt h et h e s i sa n a l y z et w om o n o p o l y t y p e s o fo u rc o u n t r y - - e c o n o m i c m o n o p o l i e s a n da d m i n i s t r a t i v e m o n o p o l i e s t h i sp a r ti n t r o d u c e dt h ea n t i m o n o p o l yl a ws y s t e ma b r o a do f t h eu n i t e ds t a t e s ，e ua n do t h e ra d v a n c e dc o u n t r i e s ，a n dd r a wo nt h e v a l u eo fo u ra n t i - m o n o p o l yl e g i s l a t i o n o nt h i sb a s i s ，t h e s i sm a d ef o r a n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o nc o n c e p ts y s t e m ，i n c l u d i n gt h ep r i n c i p l e s o f a n t i m o n o p o l yl a w ，t h em a i no fa n t i m o n o p o l yl a w ，t h ev i o l a t i o n s o f a n t i m o n o p o l yl a w ，a n da n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n ta g e n c i e s k e yw o r d s ：a n t i m o n o p o l y ；l o c a l i z a t i o n ；e c o n o m i cm o n o p o l i e s a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l i e s 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：名与彳作者签名：盘：里1 日期：加占年6 月7 日 哈尔滨工程大学硕士学位论文 1 1 写作背景 第1 章绪论 随着中国以市场经济为取向的改革进一步深入，地区封锁、部门 垄断等行政性垄断行为在经济生活中表现更为突出，同时纯粹由市场 竞争引发的经济性垄断也有日益明显的趋势。我国国企改革“抓大放 小”的做法，在客观上也推动了垄断的形成。目前，我国在电信、铁 路、民航、电力、石化等行业，垄断的趋势十分明显。这些垄断行为 不仅不能使广大群众得到方便优质的服务，也不利于企业的发展壮大。 尤其是公用企业滥用独占地位、行政权力非法限制竞争，联合限制产 量、划分市场、固定价格等限制正常竞争的情形更为突出，并随着市 场竞争的加剧而呈愈演愈烈之势，其对经营者和消费者的损害、对市 场竞争秩序的危害也越来越明显。与此同时，跨国公司在中国的垄断 也愈演愈烈，引起国人越来越多的关注。而随着中国加入w t o 时承诺 全面开放国内市场的期限越来越近，跨国公司在中国市场的垄断将会 更加激烈。 在这种背景下，近年来，关于中国应当制定反垄断法的呼声日渐 高涨。中国t l1 9 9 4 年开始起草反垄断法，经过十年努力终于在2 0 0 4 年完成了该法送审稿，虽然过程缓慢，但是毕竟跨出了坚实的步。 目前，反垄断法送审稿已提交国务院法制办公室审议，全国人大常 委会也将其列入议事日程，很快中国就将出台自己的反垄断法。 1 2 文献综述 美国国会1 8 9 0 年通过了谢尔曼法，标志着现代反垄断法的产 生，至今已有了一百多年的历史。二战后，尤其是近年来，俄罗斯和 东欧等转轨国家、大多数发展中国家以及一些发达国家纷纷制定或修 改反垄断法，目前约有1 0 0 个左右的国家制定了反垄断法。反垄断法 哈尔浜上程大学硕十学位论文 在这些国家的法律体系中具有很高的地位，有“经济宪法”之称。悠 久反垄断法历史使得西方发达国家的反垄断法研究也一直处在领先地 位。 反不正当竞争法出台后，特别是二十世纪九十年代以来，反 垄断法一直是我国法学界研究的热点之一，在这一时期的论著不仅仅 是对外国的反垄断法律制度的简单介绍，更注重对其主要组成部分进 行较为详细的分析和研究。我国存在的各种垄断包括一直肆虐的行政 垄断和愈演愈烈的经济性垄断都引起了学者们的兴趣。在此基础上学 者们就我国反垄断立法的有关问题提出了不少建议，为相关立法奠定 了基础，同时产生了一批优秀的反垄断法学家，如曹士兵、王晓晔、 漆多俊等。这一时期发表的论文很多，其中主要有我国制定反垄断 法势在必行、简论我国反垄断法的任务、我国反垄断立法的框架、 我国反垄断法德若干问题研究、反垄断法研究、行政性垄断的 成因分析、行政性垄断与反垄断立法研究，出版的著作主要有企 业合并中的反垄断问题、欧盟竞争法、欧共体竞争法以及反 垄断法研究系列丛书等。笔者将借鉴这些优秀论著的思想来完成本 论文，特别是反垄断法研究系列丛书对国外先进反垄断立法的介 绍，对行为主义和结构主义谁优谁劣，对行政垄断和经济性垄断在我 国反垄断法中谁为主的讨论，给了笔者很大的启示。 1 3 写作目的及其创新 对于我国反垄断如何立法，学者们大多同意通过借鉴外国反垄断 法来制定，但是具体如何操作，鲜有学者进行论述。笔者试图通过以 本土化为切入点，对比我国与国外反垄断法立法背景，了解世界主要 国家和地区反垄断立法，分析我国垄断的现状和现有法律对垄断行为 的规制，以此来系统研究我国反垄断法的立法体系和结构，并提出自 己的构想。 哈尔滨工程人学硕士学位论文 第2 章法律本土化基本理论 2 1 法律本土化的概述 自美国二十世纪六十年代开展法律与发展研究运动( s l a d ) 以来， 法律的西方化与本土化一直是法学界乃至整个社会科学界讨论的话 题。我国学者是从二十世纪九十年代初始开始重视有关法律的移植与 本土化问题，法理学和法律史学的诸多学者在国内学术论坛上展开了 热烈的讨论。特别是自苏力先生的法治及其本土资源问世以来， 关于法律的国际化与本土化的争论愈演愈烈，甚至达到白热化的程度。 其实，法律的引进和民族化、传统化问题是自人类有了文化交流以来 就有的，并不是现代法律的一种特有现象。只要一种落后的文明遇到 先进的文明的冲击，那么必然会在两种文明中作出取合。只是在国际 交往越来越频繁的今天，国际化和本土化的碰撞更为激烈。 2 1 1 法律本土化的含义 对于“法律本土化”这一概念，国内学者没有提出较为明确的定 义以界定其内涵和外延。从学者们各自对法律本土化的阐述来看，“法 律本土化”存在三方面的含义：( 1 ) 从本民族自身的固有文化体系中 挖掘法律文化以继承和创新，即法律文化的传统化；( 2 ) 本土化是一 个过程，既指法律移植时应让受移植法律经过合理的处理与嫁接使其 能渗入到移植过国民的血液当中，进而的到有机的整合：( 3 ) 本土化 是一种状态，即法律是立法者所描述的国家统治阶级的意志，是该国 理性意识的综合反映，当然地，也仅仅在制定国的主权领土范围内有 效。“本土”既是一个地理概念，又是一个人文概念，一个文化概念。 法律的本土化是一个内涵非常丰富的概念，如前所述，它既包含了 文化属性方面的含义，也包含了其政治属性方面的含义。法律的本土 化无论从法哲学还是从现实的角度来看，都具有十分重要的意义。而 本文所指的法律本土化是其第二方面的含义，即将从先进国家移植来 哈尔滨工程大学硕士学位论文 的法律加以内化，使其与本国的经济文化环境相适应，以实现法律的 最大效能。 2 1 2 法律移植与法律本土化 法律移植是指一个国家或地区，将其他国家和地区的法律吸纳到 自己的法律体系中，并予以贯彻实施的活动。无论是东方还是西方， 法律移植自古有之，只要不同的国家和地区之间存在政治、经济、文 化和自然条件等方面的差异，相互之间必定会有包括法律在内的文化 交流和借鉴。远在公元前十七世纪前后，汉谟拉比法典以及出埃 及记这些人类古老的法律典籍中就出现了法律移植的现象。文艺复 兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动；在亚洲，东亚国家移 植了中国古代的法律。在不同社会制度、经济和政治结构、文化和历 史传统的国家之间，法律移植也存在，伴随着殖民扩张而出现的西方 法在广大殖民国家的移植；日本明治维新时期对西方法的全面移植， 战后对英美法的移植。可以说，当今世界上没有一个国家的法律完 全是自己独创而不借鉴别国法律精神和法律制度的。从整体来说，移 植国通过移植都促进了本国法制和社会的发展，法律移植是法律后进 国家的发展、进步的捷径之一。 但是，也有些国家的法律移植没有达到预期效果，如1 9 2 2 土耳其 移植法国法典，埃塞俄比亚1 9 6 2 年以瑞士民法典为蓝本制定的民法 典，加纳1 9 7 4 年移植香港法律，都算是失败的案例。法律移植与生物 移植一样，要求供体与受体之间具有相容性，或者说要求受体与供体 之间存在质的相似性，就像张文显先生说的“法律意义上的移植是以 供体( 被移植的法律) 和受体( 接受移植的法律) 之间存在着共性， 即受同一规律的支配、互不排斥、互相接纳为前提。”还有更重要的 是，移植国家必须将移植过来的法律本土化，使其成为本土化法律的 一部分，一般认为，正确的法律移植本土化过程的应包括三个步骤： 第一，考察拟移植的法律( 制度) 所属国家( 或地区) 的政治、经济、 文化、以及该项拟移植的法律( 制度) 产生和存在的各项环境因素。 4 哈尔滨工程大学硕十学位论文 第二，研究本国的政治、经济、文化等条件，充分论证拟移植的法律 ( 制度) 的必要性、存在的价值性和移植成功的司。能性，即研究“是 否有土壤的问题”。第三，在决定对某项法律( 制度) 进行移植之后， 该项法律( 制度) 在一国建立之前必须进行必要的本土化程序加工， 未雨绸缪，以防其“水土不服”，造成资源浪费和制度架空。这三个步 骤是法律移植成功不可或缺的，以上失败的案例都是只考虑了供体( 被 移植法律) 的先进性，照搬了这些先进的法律制度，却没有研究受体 ( 本国具体国情) 能否接受，或者没有将移植过来的法律加以本土化 改造。 2 2 中国的法律移植及其本土化 2 2 1 中国的法律移植 2 0 世纪9 0 年代以来我国有不少学者怀疑中国的法律移植，或者 反对法律移植。其实从中国近现代法的发展来看，自从清末沈家本修 律以来中国直处在学习、移植外国法的时代。从中国近现代法的各 种制度( 如总统制、内阁制、法人制度、侵权行为制度、辩护制度、陪 审制度、律师制度) ，法律原则( 如平等原则、国民主权原则、公民个 人民事权利平等原则、契约自由原则、罪刑法定原则、无罪推定原则) ， 到法律概念( 如法律、法学、法医学、法律行为、民法、刑法、公法、 私法、主权、公民、权利) 在中国传统社会中都是找不到的，它们完 全是移植西方的产物。即便在当代，我国法制的发展也深受西方法的 影响。如在民商法领域，罗马法作为“商品社会的世界性法律”，中国 如同欧洲一样，不同程度上受到其影响。在经济法领域，近年来，我 国的证券立法、期货立法等方面都可以看到西方有关立法的痕迹。通 过移植我国有些法律完成了从无到有的过程，这显示了其一定的功 效。“不能否认现代中国法律基本上是继受法。严格说来我们继受的 主要是西方法。因此，我们逃不脱了当学生的命运。”吲无论我们旨 不肯承认法律移植都在我们身边发生着，中国法的近现代化与外国法 律的移植密不可分，这已是一个不争的事实。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 进入二十一世纪，中国社会迫切要求加快法治化进程，实现法制 现代化。从传统法制文明生活向现代法制文明生活的转化的法制现代 化是我国改革开放以后的社会发展趋向，也是一百多年来中国法学家 们、政治学家们共同追求的目标。然而现在中国法制建设水平，与世 界发达国家相比还有一定的差距，为尽快的建立起完善的社会主义法 律体系，特别是经济法律体系，实现法律现代化，必须继续移植借鉴 西方先进的立法经验。这是因为：第一，我国两千多年封建社会一直 延续着重型法轻民法的传统，而且权利义务传统淡薄，法律本土资源 缺乏，特别是民商法资源不多，这使我们不得不倚重外国法律资源来 建立自己的法律体系。第二，我国发展市场经济只有几十年的时间， 尚未形成相配套的完善的法律机制，但同时我国市场经济的发展迫切 需要健全的法律规则来规范市场经济的运作，这为移植国外法律提供 了必要性。第三，西方民主制度经过两百多年的发展，积累了丰富的 经验，建立起了相对比较完善的民主法律制度。另外，市场经济具有 共性，无论是社会主义市场经济，还是资本主义市场经济，从整体上 来说其运行规律是一致的，中国为建立完善的社会主义市场经济体制 完全可以借鉴西方成熟的经济法律制度，这为移植国外法律制度提供 了可能性。 2 2 2 中国法律移植的本土化 改革开放以来，中国为实现法律现代化，不断的借鉴西方的先进 法律制度，特别是移植了大量的经济方面的法律，初步建立了中国特 色的社会主义法律体系，但在这过程中，移植并不都是成功的，一个 常常为人们所提及的移植外国法律失败的例子便是中国的破产法。 1 9 8 6 年12 月，中国在移植外国相应法律的基础上颁布试行了破产 法，但由于中国实施破产法的环境的不配套，破产法移植进来后，没 有发挥预期的效用。既未能很好的执行，实际适用的案例也很少。甚 至如有的学者所指出的那样：“破产法的试行看来不仅没有减少决策人 或行为人的交易成木，相反增加了其交易成本”。 6 】其根本原因= = f i 外乎 哈尔滨i ：程大学硕士学位论文 对移植的法律本土化不够，没有使供体和受体完全结合起来。 中国移植法律的本土化不仅要遵循上述的三个步骤，还应注意以 下问题： i 、移植法律的过程中要充分利用本土化资源。我国传统法律文化 虽然不够丰富，甚至有些因素与现代法制观念不相容，但不能因此就 全盘否定传统法律文化中可以与现代化法治观念相沟通的内容。根源 于本国传统的本土化资源具有坚实的经济文化基础，如果移植来的法 律能与本土资源融合，将极大的增强其实效性。 2 、法律移植应与创新法律文化相结合。法律文化是一国法律存在 的土壤，而法律文化的形成又极为缓慢，与法律移植难成正比。一种 成功的法律制度一定是建立在一种深厚的法律文化底蕴之上的，脱离 法律文化支撑的法律移植必将受到本国固有的传统习惯的排斥，引起 不良反应。因此，法律移植应考虑中西法律文化的差异，同时通过法 律移植又能促进我国传统法律文化的创新，加速适应现代法治精神的 法律文化的形成。 3 、法律移植要立足于中国本国国情，同时叉要注意适当的超前性。 现今中国的许多法律，在制定后十到二十年一般都面i 临大规模修改的 问题。这是因为中国正处于社会大变革时期，许多法律当时可能适合 形势，但不久因为经济社会的发展就显得落后了。这就要求中国现今 制定的法律具有弹性。 4 、法律移植要充分考虑国际规则的统一性。随着国际经济文化的 交流越来越频繁，各国法律，特别是经济类法律呈现出趋同性，不少 国际组织也越来越多的制定出适用各国的统一的经济法律。我国加入 w t o 后，与国际经济体系联系日趋紧密，这要求我们在移植法律时， 由注意与国际法律发展趋势接轨。 2 3 我国反垄断立法的法律移植和法律本土化 2 3 1 中国反垄断立法的必要性和紧迫性 我国当前的经济发展状况和垄断现状，加入w t o 后，与国际规则 哈尔滨上程大学硕士学位论文 接轨决定了制定反垄断法的迫切性。 1 、完善市场经济体制急需制定反垄断法 反垄断法是维护经济民主和经济自由的基本法，是反经济专制和 反限制竞争自由的法，被各国称为“经济宪法”。首先，它是维护自由 市场机制的基本法。它的直接目标是维护竞争自由的，竞争自由是个 人和私有企业的重要体现，因而反垄断与市场经济的根本机制相关。 其次，它又是补救“市场失灵”，对市场进行适度干预的法律。著名经 济学家亚当斯密指出市场机制是一只“看不见的手”指引着家庭和企 业在市场上相互交易。市场是在自由价格引导下的供求关系供求之间 的基本关系，就是竞争关系。然而，市场自动调节机制的运行条件有 时不能得到完全满足，从而使市场机制无法自动达到资源配置的最优 状况，出现“市场失灵”。这就需要政府校正市场失灵，用反垄断法增 强竞争是制约垄断的基本公共政策，而反垄断法是维护市场竞争正常 进行的基本法律。反垄断法处于经济宪法地位，是社会主义市场经济 体制的“维持秩序卫士”。因此，反垄断法应作为确立我国基本经济制 度的法律尽快出台。 2 、与w t o 规则和国际惯例接轨急需制定反垄断法 我国己经成功地加入世贸组织，反垄断立法更显重要和迫切。随 着国内市场越来越成为国际竞争的舞台，“入世”意味着中国市场的逐 步全面开放，必然要求具备与国际市场相适应的反垄断规则。从w t o 的规则和对我国的要求可以看出反垄断己成为当务之急。制定一部反 垄断法是势在必行的。l 、“入世”意味着中国市场的逐步全面开放， 必然要求有与国际市场相适应的反垄断规则，制定反垄断法是采纳国 际市场的游戏规则的需要。2 、根据w t o 规则和我国对外承诺，抓紧完 善有关法律制度，要制定反垄断法确保国内政令畅通，坚决纠正不顾 国家全局利益和人民根本利益的本位主义和地主保护主义，坚决打破 行业垄断、地区封锁。3 、制定反垄断法才能保护自己、发展自己，是 维持经济安全的迫切需要。外国企业和跨国公司较之中国企业往往更 具竞争实力。在缺乏反垄断法的情况下，这些企业“入世”后大规模 进入中国市场难免会实施垄断行为，对国家利益造成损害。4 、w t o 规 哈尔滨工程大学硕士学位论文 则要求增加透明度，而我国有些地方和部门习惯于通过内部文件办事， 擅自设置审批、发证、收费而变相实施行业垄断、地区封锁。反垄断 法则能为进入中国市场的外国企业提供公平竞争的舞台，使中国企业 与外国企业公平竞争。 2 3 2 中外反垄断立法背景对比 国外的市场经济国家大多都制定了反垄断法，我们通过中外反垄 断法的立法背景进行比较，可以为我国的反垄断立法提供参考。 2 3 2 1 外国反垄断立法背景 外国反垄断立法的背景大致可分为三类：1 、以美国为代表的背景。 1 9 世纪中叶，由于新的工艺技术被应用于制造业，制造业的规模法生 了很大的变化和发展，随着制造业的发展，产生了限制、排斥市场竞 争的协议和垄断组织。过度的经济集中不仅是社会中下层的人士饱受 垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。在这种 背景下，美国在1 9 世纪8 0 年代爆发了抵制托拉斯的大规模群众运动， 这种反垄断思潮导致了1 8 9 0 年谢尔曼法( s h e r m a na c t ) 的诞生。 7 】美国反垄断立法代表了因市场经济内部发生变异产生的垄断，为了 完善市场经济而进行立法的类型。2 、以德日为代表的背景。德国的法 西斯统制经济和日本的大封建财阀经济是爆发二次世界大战的根源， 二战后，这些垄断的残留依然阻碍着德r 的市场经济走向正规，在美 国的督导下两国制定了反垄断法以扫除障碍。3 、以东欧各国为代表的 背景。东欧剧变后，东欧各国纷纷抛弃计划经济、追随市场经济，不 久便制定了反垄断法。其反垄断法制定之时，尚有许多看似市场，实 则计划的做法，同时在计划经济时期壮大的企业此时已拥有了垄断市 场的实力，再加上借鉴发达国家而对市场发展规律的合理预期，东欧 各国的反垄断法带有终结旧体制，缔造新体制，规范未来市场秩序的 多重色彩。 三种不同背景下产生的反垄断法，山于它们在产生之时面对的是 哈尔滨一l 群人学硕士学位论文 不同的现实，因而在实体规范上有着细微的差别。但它们的根本目的 都是维持竞争的市场秩序，所追求的市场机制是一致的，因而在总体 内容上它们大同小异。此外，这些国家都是在私有制的市场经济之下， 反垄断法的规制对象主要是私人垄断。 2 3 2 2 中国反垄断立法的特殊背景 1 、我国处在由计划向市场的转型时期。在我国，人们已逐渐树立 起市场经济的理念，市场经济的框架在逐步建立，但计划经济的作法 还屡见不鲜，甚至在体制的层面上尚有残存，不少貌似市场的行为其 本质上都还流淌着计划经济的思想血液。计划经济从消灭竞争的角度 而言是一种垄断经济，中国在进入市场的那一刻，甚至在未进入市场 之前其实就面临着垄断。计划经济与反垄断法的理念正好相悖，根本 上抵制着反垄断法的制定。在这变幻不定的转型时期，人们难以对未 来市场经济做出预期，对于制定一部什么样的社会主义市场经济的反 垄断法未免让人举棋不定。 2 、所处经济发展阶段和面临的国际竞争环境。作为一个工业化进 程中的发展中国家，中国的工农产业总体上还处于比较弱小的阶段， 集约化程度不高，规模经济不明显，竞争力不强，与此同时，某些产 业也达到了较高的集中度，经济垄断愈加明显。反垄断法必须在促进 规模经济的产业政策与反垄断政策之间找到平衡点，尽管规模经济不 是垄断，但规模经济与垄断有着天然的联系。此外，随着世界经济一 体化趋势的发展和中国加入国际经济体系决心的加强以及入世的逼 近，中国的工农产业将不得不直接面对国际竞争的压力，中国反垄断 法的执行己失去了原先发达国家所具有的从容不迫的时间和广阔的回 旋空间。反垄断法必须要做到既不违反国际竞争准则，又给予本国幼 小产业适当的保护，还要在保护的同时让本国竞争力得到逐渐提升， 而不是萎缩。 3 、垄断成因的多重性。中国当前已出现的垄断和今后将出现的垄 断在成因上都具备多重性，包括经济因素和行政因素，或者是单独起 1 0 哈尔滨l 程大学硕士学位论文 作用，或者是共同起作用。经济因素有的是在市场竞争中形成，有的 则是历史的遗留，行政因素则因多种动机引起，如地方利益、部门利 益、政绩利益、个人私利等。多成因的存在使得中国的反垄断法处于 个尴尬的局面，特别是对非经济成因导致的垄断，使得中国反垄断 对象更为复杂。 2 3 3 制定我国的反垄断法需要法律移植与法律本土化 我国的经济发展现状和国际环境要求我国尽快制定反垄断法，但 是通过何种方式制定，学者们意见并不一致，有学者认为应全盘移植 西方发达国家的反垄断法，有学者认为应当注重本国实际，从本国发 掘出反垄断的立法资源。笔者认为，我国的反垄断立法应当移植西方 的反垄断法，同时还应当从我国现存的经济社会背景出发加以筛选， 加以本土化，同时对我国原有的反垄断立法的经验也有加以吸收。 1 、我国反垄断立法的迫切性和原有反垄断法本土资源匮乏性决定 了我国必须移植国外先进的反垄断法。反垄断法是市场经济发展的产 物。发达的市场经济国家为了维护和造就公平竞争的机制，实现资源 的有效利用，推动经济和技术进步，对限制、阻碍、破坏竞争的垄断， 滥用市场支配地位的行为，不公平竞争的行为，均予以制止。我国发 展的是社会主义市场经济，市场经济具有共性，国外的这些成功立法 经验和做法，是完全值得我们借鉴的。我国现有的反垄断法十分的凌 乱且不完整，可以吸收的资源并不多，而现实又不允许这些资源进行 自我成长和完善成为一部系统的反垄断法。这使得我国反垄断立法必 须走移植之路。 2 、我国独特的反垄断立法背景迫使对移植的反垄断法必须本士 化。制定我国的反垄断法需要移植西方法律，但是制定反垄断法又要 从我国的实际出发，不能脱离中国国情。改革开放以来，我国的市场 竞争有了较大的发展。然而公开、公平、公正的市场竞争秩序并没有 真正建立起来。各种垄断行为，特别是以行政权力为依托的行业性、 地方性垄断行为还比较严重。中国在新旧体制转轨时期出现的垄断行 哈尔滨工程大学硕士学位论文 为，其产生的原因、运作的方式，都不同于一般意义上的市场垄断。 因此，我们起草反垄断法，必须结合我国的国情，消化、吸收国外反 垄断法的基本经验，弄清楚国外反垄断法的基本条款和规定，了解不 同国家的立法背景及发展情况，决不能简单地照抄照搬国外的反垄断 法。 我国经济生活中的垄断包括经济性垄断和行政垄断，而且行政垄 断在现阶段表现更为突出，这两种垄断从表现形式到规制方式都有一 定的差异，这要求我们必须对它们分别加以分析，以使对两种垄断的 规制规则在同一部反垄断法中既能各司其责，又能相互统一。 2 4 本章小结 本章2 1 概述了法律本土化的含义，阐明了法律本土化和法律移 植的关系。在此基础上，2 2 阐述了中国的法律移植和法律本土化， 得出了中国需要通过移植国外先进的法律，同时加以本土化以实现法 制现代化，其中特别指出了我国进行法律本土化应当注意的问题。在 2 3 将法律移植和法律本土化具体化到反垄断法上，指出我国反垄断 立法必须走法律移植和法律本土化的道路。这一章为后面对反垄断法 的具体分析打下理论基础。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第3 章我国反经济性垄断立法的本土化分析 3 1 经济性垄断概述 3 1 1 经济性垄断的含义 经济性垄断是指企业或企业集团运用经济力量排斥、限制、妨碍 竞争的行为，经济性垄断极大地削弱了市场自身的调控能力，削弱了 竞争活力和效率，加剧了社会财富的占有和收入分配的不平等，妨碍 了资源的优化配置，阻碍了社会主义市场经济的正常发展。m 经济性 垄断的基本内容包含三个部分，即限制竞争协议( 卡特尔) 、企业合并 和滥用市场支配地位。 3 ，1 2 限制竞争协议 限制竞争协议，是指两个或两个以上市场主体以协议、决议或其 他联合方式实施的排斥、限制或妨碍竞争的行为，在欧洲国家普遍的 称谓是“卡特尔”。从实践中看限制竞争协议是最常见的垄断行为，因 而对限制竞争协议的禁止规定属于反垄断法的支柱内容之一。 限制竞争协议可分为纵向协议和横向协议。纵向限制竞争协议主 要表现形式有：产品生产者与销售者之间关于限定转售价格的协议； 原材料供应企业与生产企业就供应对象、生产产品的品种及地区达成 的协议；农工商、产供销一条龙协作协议；招投标中招标人和投标人 串通投标。当然，上述行为中，凡不以限制竞争为目的或在事实上未 造成垄断后果的，不应认为是纵向限制竞争行为。 横向相纸竞争协议主要表现形式有：竞争者通过协议划分市场、 竞争者之间达成统一的价格协定、联合拒购和拒销、联合排斥新的竞 争对手进入市场；在投标中投标人进行串通投标的行为；以合作型、 合伙型联营的方式在竞争者之间进行业务的垄断性合并。横向限制竞 哈尔滨工程大学硕士学位论文 争协议是具有竞争关系的行为人之间的限制竞争协议，其对竞争的危 害既直接又严重，因而是传统的反垄断法所规制的重点。 上述这些卡特尔对市场竞争的损害是非常严重的。以价格卡特尔 为例，因为被固定的价格一般会大大超过有效竞争条件下的价格水平。 这种卡特尔自然会严重损害消费者的利益。此外，在价格被固定的情 况下，效益好的企业因为不能随意降价，不能根据市场的情况扩大自 己的生产规模，它们从而也就不能扩大自己的市场份额。分割销售市 场也是对竞争的严重损害。因为在这种情况下，参加卡特尔的企业各 自在其销售地域都有着垄断地位，这一方面使消费者失去了选择商品 的权利，另一方面使市场失去了优胜劣汰的机制，即效益差的企业不 能被淘汰，效益好的企业不能扩大生产规模，这就会严重损害企业的 竞争力，使社会资源不能得到优化配置。 3 1 3 滥用市场支配地位 所谓市场优势地位的滥用，是指一个或几个企业与相对的竞争者 比较，具有显著的市场优势，并利用其优势限定他人购买其附带的或 其指定的经营者的商品，以排挤其他竞争者参与竞争的行为。 对市场优势地位滥用的认定，主要考虑两方面的因素。一是支配 企业的市场份额；二是进入该支配地位企业所在市场的障碍程度。是 否存在进入障碍是界定市场力量或者支配地位的重要标志。但是“进 入障碍”究竟应该包含哪些含义，无论是在经济学上还是法学上，都 存在很大的争议。比较普遍接受的观点是，竞如障碍是指新进入者比 现有的市场主体付出更大的成本。这些成本是很重要的，因为在几乎 没有进入障碍的情况下，一个具有优势地位的企业不能轻而易举地阻 止新的进入者进入该市场，不管是收取超竞争的价格还是窒息革新， 这些非效率的行为不会奏效。在这方面，此类市场潜在的进入者仍然 对现有的市场主体产生着竞争的压力，竞争法没有必要干预和控制此 种具有市场优势的企业。在存在此种障碍时，具有市场优势地位的企 业很可能被认为具有支配地位，而处于对市场造成反竞争的优势支配 哈尔滨1 程_ 人学硕士学位论文 地位。 实践中，企业可以通过合法的方式取得市场支配地位，甚至垄断 地位。例如，国家授权一个企业在某个行_ k 享有独家经营的权利，这 个享有特权的企业自然就是一个垄断企业。企业也可以通过知识产权， 如专利、版权等取得市场支配地位。 3 1 4 企业合并 反垄断法上的企业合并，是指企业间为了达到某种经济目的，通 过一定的方式和手段形成的资产、人员或者资产及人员的融合。方式 上大抵有财产结合、经营结合和人事结合，主要包括企业合并( 包括 新设立合并和吸收合并) ，企业通过收购其他企业的股份或者资产取得 对其他企业的控制权；企业通过委托经营、联营等方式形成控制与被 控制的关系；企业直接或间接控制其他经营者的业务或人事等。 企业合并是当今各国优化产业结构和企业组织结构的重要手段， 也是企业迅速扩张、提高规模经济效益和国际竞争力的有效手段。在 市场经济条件下，企业并购是经常发生的，而且绝大多数的企业并购 对经济是有利的。特别是在我国当前的情况下，企业并购有利于改变 我国企业过度分散和规模过小的状况，有利于促进企业问的人力、物 力、财力以及技术方面的合作，从而有利于提高企业的生产效率和竞 争力。 然而，由于经济力量的集中和市场结构的改变，容易产生或加强 市场支配力量，从而排除或限制竞争。一方面，并购导致市场中竞争 者的减少，从而导致相关市场竞争程度的降低，如果达到能够支配或 控制市场的程度，就有可能排除或限制这一市场上的竞争。另一方面， 即使不能导致并购方产生或加强市场支配地位，但市场上竞争者数目 的减少有利于企业作出协调一致的行为，共同采取某种手段减少竞争， 损害消费者的利益。f 是出于维护市场竞争的需要，各国反垄断法都 对企业和并加以限制。 哈尔滨t 程人学硕士学位论文 3 2 主要国家和地区对经济性垄断的反垄断法规制 3 2 1 美国反托拉斯法律制度 3 2 1 1 美国反托拉斯立法体系 美国的反托拉斯法是由一系列单行的法规所组成的。1 8 9 0 年美国 国会通过了保护贸易和商业免受非法限制及垄断危害的法案( 即谢 尔曼法) ，以阻止垄断组织的膨胀，保护自由竞争。谢尔曼法颁布 后，美国政府和法院采取了解散大托拉斯的措施，但却未能有效地遏 制托拉斯组织的迅速发展。究其原因，除了谢尔曼法本身规定不 够具体、解释伸缩性大影响其执行效果外，更深刻的经济原因还在于 资本集中市商品经济和社会化大生产发展的必然趋势。为保护竞争， 防止经济力量过度集中以及垄断力量的滥用，美国在总结谢尔曼法 的实施经验得基础上，在1 9 1 4 年制定了联邦贸易委员会法( f e d e r a l t r a d ec o m m i s s i o na c t ) 和克莱顿法( c l a y t o na c t ) 。这三部法律 的颁布，标志着美国反托拉斯法律制度基本形成。 反托拉斯法在施行中不断得到修改完善。1 9 3 6 年鲁宾逊一帕特 曼法修改了克莱顿法中有关价格歧视条款的适用范围；1 9 3 8 年 惠勒一李法修改了联邦贸易委员会法第5 条；1 9 5 0 年塞勒一 凯弗维尔法修改了联邦贸易委员会法第7 条；1 9 8 0 年反托拉 斯诉讼程序改进法又对该条作了修改。随着1 9 6 2 年反托拉斯诉讼 程序和惩罚法、1 9 7 5 年马格维森一莫斯联邦委员会改进法、1 9 7 7 年禁止对外贿赂法以及1 9 8 0 年联邦贸易委员会改进法等法律 的通过，美国反托拉斯成文法体系得以建立。 3 2 1 2 美国反托拉斯法的主要内容 禁止限制竞争协议、禁止滥用市场支配地位和控制企业合并构成 了美国反托拉斯法的三大支柱。 l 、禁止限制竞争协议 谢尔曼法第1 条规定“任何契约、以托拉斯形式或其他形式 喻尔滨工程大学硕士学位论文 的联合、共谋，用来限制州际间或外国之间的贸易或商业，是非法的。 任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重的犯罪。如果参 与人是公司，将处以不超过1 0 0 0 万美元的罚款。如果参与人是个人， 将处以3 5 万美元以下的罚款，或三年以下的监禁，或由法院酌情并处 两种处罚。” 根据美国一百多年的司法实践，限制竞争的协议行为主 要包括固定价格、串通投标、划分市场、联合抵制和限制转售价格等 行为。 美国法院在处理限制竞争协议的司法实践中创造了两个原则，即 “本身违法原则”和“合理原则”。谢尔曼法一概禁止限制竞争协 议，没有任何例外。但法院的司法实践对这一态度进行了一定程度的 修正。如对谢尔曼法第1 条做极端的解释会使大部分商业活动陷 入困境，在1 9 1 1 年新泽西标准石油公司案中，美国最高法院通过确立 合理原则，解决了这一难题。只有“不合理地限制了竞争”的协议才 是谢尔曼法禁止的对象。 “本身违法原则”的基本含义是：某些限制竞争的行为已被司法 判例确定本身就是违法行为，无须通过对其他因素的考虑去判断是否 违法。如固定价格、限制产量或达成划分销售市场的协议以及联合抵 制行为，都是被司法判例确定的本身违法行为。该项原则体现了反托 拉斯法适用的严格性，它的确立也方便了对此类案件的审理。 “合理原则”的基本含义是：某些对竞争的限制比较模糊的行为 是否构成违法行为，必须在慎重考虑行为人的意图、行为方式以及行 为后果等因素之后，才能做出判断。合理原则的确定，目的在于使反 托拉斯法的适用能更好地适应复杂的经济情况，避免机械的执法可能 对正常的经济生活造成消极的影响。该原则体现了美国反托拉斯法的 灵活性。但也带来一些消极的影响，使诉讼变得十分复杂，往往影响 执法的效果。 2 、禁止滥用市场支配地位 在美国，市场支配地位通常被表述为“垄断化”。谢尔曼法第 2 条规定：“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际或 与外国问的商业和贸易，是严重的犯罪。如果参与人是企业，将处以 1 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 不超过1 0 0 0 万美元的罚款。如果参与人是个人，将处以3 5 万美元的 罚款，或3 年以下的监禁，也可由法院酌情并处两种处罚。”由于判例 是美国法的重要组成部分，因此美国反托拉斯法关于市场支配地位的 规定主要来自于判例法，而且这种规制并非连贯致的。依据判例法 确立的规则，垄断力被认为是企业在某个相关市场上具有控制价格或 排除竞争的力量。美国谢尔曼法提供了一个简洁和一般性的法律 权威表述，只作原则性的禁止规定，没有指明予以禁止的滥用行为， 而是由法院根据原则性禁止规定和个案去决定应予禁止的滥用行为。 这种立法方法的优势是其有关垄断的政策可以不断地与商业现实步调 致，但其缺陷是在美国司法结构下可能出现不同的解释和政策。在 美国被指控的滥用行为主要有掠夺性定价、价格歧视、独家交易、搭 售、限制转售等行为。 衡量达到垄断状态和实施垄断行为的标准，是反托拉斯机关和法 院在长期的反垄断实践中总结出来的。判定垄断状态的一个重要标准 就是产品( 或服务) 的市场占有率。一般认为，一个企业的市场占有 率超过7 0 ，就有可能被法院判定为具有垄断性的市场支配力量。如 果企业的市场占有率在5 0 一7 0 之间，还需综合考虑以下几个方面的 情况：市场上有多少可以替代的产品? 有多少潜在的竞争者? 市场的 进入率和退出率由多高? 企业的市场占有率能稳定保持多久? 市场是 在扩大还是在缩小? 等等。】如果企业的市场占有率小于5 0 ，一般 不具有垄断性的支配力量。 3 、企业合并控制 为了防止企业过度集中，维持一个合理的市场结构，美国反托拉 斯法建立了企业合并控制制度。这种控制包括合并申报制度和合并审 查制度。 1 9 7 6 年的哈特一斯各特一鲁迪南反托拉斯改进法规定，交易规 模超过5 0 0 0 万美元的但低于2 亿美元的，一方当事人拥有1 亿美元以 上资产或销售额，且另一方拥有1 0 0 0 万元美元以上资产或销售额：交 易规模超过2 亿美元，则不管并购当事人的资产或销售额，须申报。 同时强调此项合并必须与美国商业有关。申报信息包括企业的自身信 哈尔滨丁程大学硕士学位论文 息以及合并后的企业信息，如交易金额和企业规模等。 根据克莱顿法的规定，当某项合并的结果呵能实质性地减少 取得公司之间的竞争，或在任何区域或社区内限制商业，或有形成垄 断的倾向时。此项合并应予以禁止。在实践中执法机关将市场集中度 作为