（法学专业论文）巨额财产来源不明罪探析.pdf

中文摘要 中文摘要 巨额财产来源不明罪的设立是我国惩治腐败的一项重要举措，对于加大反腐 力度，促进党风廉政建设具有十分重要的意义，为打击国家工作人员贪污贿赂犯 罪提供了有力的法律武器。在2 0 0 9 年2 月2 8 日，刑法修正案( 七) 对巨额财 产来源不明罪做出了修改，这不仅将该罪的法定最高刑提高到了十年，同时也使 得该罪名得到了进一步地完善。本文首先介绍了巨额财产来源不明罪的含义和立 法背景，肯定了本罪的立法价值；其次探讨分析了本罪的犯罪构成，并结合司法 实践对证明责任，有罪推定以及法定刑的争议热点问题进行分析评议；文章最后 指出了巨额财产来源不明罪在立法上的缺陷，并提出了完善建议。 关键词：巨额财产来源不明罪；立法价值；证明责任；立法完善；制度完善 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ee s t a b l i s ho fc r i m eo fl a r g ea m o u n t so fp r o p e r t yo fb n k n o w no r i g i ni sa n i m p o r t a n ts t e pf o ra g a i n s tc o r r u p t i o n ，i th a sg r e a ts i g n i f i c a n tt oi n t e n s i f ya n t i - c o r r u p t i o n e f f o r t st op r o m o t ep a r t yc o n s t r u c t i o n ，a n dt oi m p r o v et h ei n t e g r i t yo fn a t i o n a lt e a m w o r k e r f e b r u a r y2 8 ，2 0 0 9 ，c r i m i n a ll a wa m e n d m e n t m a d es o m ec h a n g e sf o r c r i m eo fl a r g ea m o u n t so fp r o p e r t yo fu n k n o w no r i g i n ，t h eh i g h e s tl e g a lp u n i s h m e n tf o r t h ec r i m eo fu pt ot e ny e a r s ，a n dt h ec r i m i n a lh a sb e e nf u r t h e ri m p r o v e d f i r s t ，t h ea r t i c l e i n t r o d u c et h em e a n i n ga n dt h el e g i s l a t i v eb a c k g r o u n do fc r i m eo fl a r g ea m o u n t so f p r o p e r t yo fu n k n o w no r i g i nr e c o g n i t i o no f t h ev a l u eo ft h ec r i m e s e c o n d ，t h ea r t i c l e d i s c u s s e dt h ec o m p o s i t i o no ft h et h ec r i m e ，a n da n a l y s i st h eq u e s t i o no fr e p o n s i b i l i t yo f p r o o fi nj u d i c i a lp r a c t i c e ，p r e s u m p t i o no fg u i l ta n dt h eh o td i s p u t eo fl e g a ls e n t e n c e a t l a s t ，t h ea r t i c l ep o i n t e do u tl e g i s l a t i v ed e f e c t so fc r i m eo fl a r g ea m o u n t so fp r o p e r t yo f u n k n o w no r i g i n a n dp r o p o s e dm yo w ni d e a s k e y w o r d s ：c r i m eo fl a r g ea m o u n t so f p r o p e r t yo f u n k n o w no r i g i n ：l e g i s l a t i v ev a l u e ； b u r d e no fp r o o f ；l e g i s l a t i c ei m p r o v e m e n t ；s y s t e mi m p r o v e m e n t 0咖9 帅6帅9 川39iiii-洲y 绪论 绪论 一、研究目的和意义 改革开放3 0 年来，我国的政治、经济发生了重大的变化，同时在西方享乐主 义思想的冲击影响之下，国家工作人员贪污、受贿的现象日益严重。有些国家工 作人员利用手中的权力为自己聚敛大量的钱财，丧失了国家工作人员的廉洁性， 引起了广大人民群众的强烈不满。为保护国家工作人员职务行为的廉洁性，我国 刑法第3 9 5 条设立了巨额财产来源不明罪“国家工作人员的财产或者支出明显超 过合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明来源为合法的行为。扫 该罪设置以来，从设立之初的立法价值、犯罪构成到争论不断的证明责任、有罪 推定及相关法定刑等诸多问题。理论界一直存在争议，因此对于本罪在理论上我 们还有探讨的必要。 从几十年的司法实践来看，巨额财产来源不明罪的设立对遏制腐败、加强党 风廉政建设起到了积极的作用。随着社会的不断发展进步，经济水平的不断提高， 做为上层建筑的法律也应当与时俱进，不断完善和发展，以适应社会发展的需要。 二、本罪课题研究现状 l 、国外课题研究 在1 8 1 0 年的法国刑法典中就规定：“当无固定职业的人和乞丐，被发现 身边有一件或几件价值1 0 0 法郎以上的物品，而又不能说出来源时，将被判有罪 可以被认为是巨额财产来源不明罪的雏形，可见国外对于本罪的研究远远早于我 国。 孟庆华在巨额财产来源不明罪研究新动向中提到印度和巴基斯坦是在反 贪污单行法规中规定“巨额财产来源不明罪 比较早的国家。巴基斯坦在1 9 4 7 年 出台的防止腐败法中规定了刑事不良罪：“( 1 ) 如该人或他的任何受赡养者拥 有与其公开收入来源不相称的财物，而他本人又不能满意解释的。公务员的赡养 黑龙江大学硕士学位论文 者意指与其共同生活或全部依靠其收入的该公务员的妻子、子女、过继子女、弟 妹。( 2 ) 触犯或着手触犯刑事不良罪的任何公务员，应受七年以下监禁的处罚或 罚金或两者并处。( 3 ) 在上述第二款任何犯罪案件的审理中，当能证实被告或其 任何代表人拥有与其公开收入来源不相称的财物，被告又不能满意解释时，除非 能反证，否则法院应推定被告构成刑事不良罪，但对其的定罪判决不因只根据上 述推定而无效。 印度法律中也有刑事不良罪的相关规定。 张明楷的外国刑法纲要和周振雄的美国刑法概览二书中分别介绍了 美国刑法中关于本罪的一些相关规定，通过对比发现与我国有一些不同： 首先，美国法律对触犯本罪的处罚依据是财产申报方面的相关法律，我国并 无财产申报相关制度。 其次，在美国刑法中以应当履行财产申报之义务为前提，对于没有财产申报 义务的人员没有该法律对其进行查处，所拥有“巨额 的财产也不对其追究责任。 再次，巨额财产来源不明罪在美国是可以被单独适用的，以违反了财产申报 的法规为其主要表现形式，即行为的重点是在财产申报中拒不申报、隐瞒真相、 无故拖延申报以及少报漏报的行为，并不必然推定其犯有其他犯罪行为。 最后，巨额财产来源不明罪的证明责任上，美国与我国有明显不同：是控辨 双方之间。 巨额财产来源不明罪的中美国比较分析中笔者认为，对于本罪在中美刑法之 间存在着较大的差别，但是在制度上美国刑法中有关于财产申报制度的详细规范， 对我国在本罪制度层面的完善上具有重要的借鉴意义。 在我国当前，还没有真正建立财产申报制度及相关配套制度，巨额财产来源 不明罪还有许多立法上，司法上的缺陷，我们要以合理的态度去吸收、借鉴国外 先进的经验，不断完善自我，使我国的市场经济秩序得到良好健康的发展，从而 更好的打击贪污腐败，更好的建设有中国特色的法律体系。 2 、国内课题研究 1 9 8 8 年1 月，全国人大常委会发布的关于惩治贪污贿赂罪的补充规定首 次规定了巨额财产来源不明罪。1 9 9 7 年 刑法吸收了 关于惩治贪污贿赂罪的 2 绪论 补充规定关于此罪名的规定，将其列入贪污贿赂罪一章。中华人民共和国刑法 第3 9 5 条规定了巨额财产来源不明罪，该罪名是为了适应改革开放以来，反贪污 贿赂犯罪的要求。2 0 0 9 年刑法修正案( 七) 将巨额财产来源不明罪在借鉴外国 立法经验基础上，进一步完善，更加符合我国实际情况。 孙谦主编的国家工作人员职务犯罪研究一书中提出被告负有证明责任。 这是一种举证责任倒置，是传统刑事证据理论中不承担证明责任的例外。司法机 关收集到足够证据，证明国家机关工作人员拥有巨额的财产，该财产明显超过合 法收入且差额巨大，犯罪嫌疑人必须就差额部分的来源说明合法，若不能说明， 差额部分即以非法所得论。笔者认为，本罪中被告和犯罪嫌疑人并无特殊的证明 责任，同样没有承担证明责任的义务，只是应当如实回答案件有关情况，包括有 罪的供述和无罪的辩解，而这种如实回答根本不属于证明责任的范畴。我国刑事 诉讼法规定证明责任的原则：谁主张谁举证，本罪中是司法机关主张，所以证明 责任也一样要司法机关承担。 吴光升在巨额财产来源不明罪主体问题研究中认为本罪的主体与贪污罪 的主体相同，即不仅包括国家工作人员，而且还包括受委托从事公务的非国家工 作人员和集体经济组织工作人员。笔者认为贪污的主体将不具有公职的人员也纳 入本罪的主体，这是不合适的，对于巨额财产来源不明罪在刑法上与贪污贿赂罪 上的区分有许多争议，在犯罪构成中如将两罪的主体划分相同，两罪之间的界限 就更为模糊不清。 在本罪完善的相关制度中，“阳光法制度 的呼声最高。阳光法也就是公职人 员财产申报制度，该制度起源于英国1 8 8 3 年的净化选举防止腐败法，是指“国 家机关的公职人员对其拥有的财产情况要向指定的监督机关作出书面的报告，接 受审查和监督。 报告内容中应当对其拥有财产的来源，财产的数额、数量作说明 此外还应当对财产增减情况提交报告。 刘沫茹在论巨额财产来源不明罪中提到：“现在的财产申报制度仅仅停留 在政策层面，涉及的人群也很有限，我们应该使其更加制度化，法律化。 财产 申报制度既可以从源头上减少贪污腐败犯罪的发生，又可以降低司法机关在侦查 3 黑龙江大学硕士学位论文 过程中的成本，帮助司法机关及时有效收集证据。建立完善的财产申报制度，不 仅可以保护公职人员的合法收入，还可以系统地规范并掌握公职人员目前的财产 状态。有关机关应该对申报的情况进行查明是否属实，对申报情况不实( 这其中 也包括拒不申报) ，对其进行相应的行政责任处罚。笔者认为我国尚未建立真正法 律意义的财产申报制度，当前巨额财产来源不明罪并不完善，仍存在许多未能克 服的缺陷，建议我国借鉴国外法，结合我国当前实际制定国家工作人员财产申报 方面的法律。对财产申报的内容公开，向社会公开，接受社会的监督和群众的监 督。 三、结语 巨额财产来源不明罪，是在社会经济发展，反对腐败贪污的需要下设立的， 自设立以来已经取得了很大成就，纵观本罪在国内外立法方面的发展；我国巨额 财产来源不明罪有一定的历史原因，但因其设立时间较晚，在立法上司法上还有 许多不成熟的地方。与国际上法制发达的国家相比，我国在本罪相关配套制度的 建立上还存在许多不足，应当结合我国发展的实际一步对其进行完善。我国正在 经历着经济快速发展时期，随着中国特色社会主义的蓬勃发展，经济能力不断提 高的同时人民生活水平也日益提高，做为上层建筑的法律也应当与时俱进，不断 完善和发展，以适应社会发展的需要。 第一章巨额财产来源不明罪概述 第一章巨额财产来源不明罪概述 第一节巨额财产来源不明罪的含义 一、理论界对本罪概念的几个表述 关于巨额财产来源不明罪的概念，规定于刑法第3 9 5 条中。本罪的历史发展 过程中，对本罪的概念，法学界存在多种多样的表述： l 、巨额财产来源不明罪是指“国家工作人员拥有或支出明显超过正常收入的 巨额财产，而本人又不能说明其合法来源的行为1 。”2 、巨额财产来源不明罪，是 指“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，且不能说明其 来源是合法的行为2 。”3 、巨额财产来源不明罪，是指“国家工作人员的财产或支 出明显超过其合法收入，差额巨大，被责令说明，而本人又拒绝说明其真实来源 的行为3 。4 、巨额财产来源不明罪，是指“国家工作人员的财产或者支出明显超 过合法收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明其合法来源的行为4 。 二、本文观点 ( 一) 关键词语欠缺 以上以几点均没有写出一个重要部分：差额部分以非法所得论。所谓差额部 分以非法所得论，是对“国家工作人员的财产或者支出超过合法收入，差额巨大， 责令说明来源，本人拒不说明其合法来源行为的 一种结论性语句。有了差额部 分以非法所得论，才使得巨额财产来源不明罪有了确定性的法律依据，从而体现 出我国刑法对犯罪人员的惩罚以及本罪与贪污贿赂罪的区别。 刘生荣贪污贿赂罪【m 】中国人民公安大学出版社，1 9 9 9 年第2 5 9 页 2 刘家琛新刑法条文释义【m 】人民法院出版社。1 9 9 7 年第1 7 3 4 页 3 赵秉志中国刑法典的修改与适用【m 】中国民航出版杜，1 9 9 7 年第3 5 5 页 祝铭山中国刑法教程【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第7 1 7 页 黑龙江大学硕士掌位论文 ( 二) 正常收入和公开合法收入不够明确 无论是正常收入还是非正常收入都存在一个合法性的问题，因为排除不了非 正常收入是合法收入的情况。“正常 作为法律术语表述也显得很不专业，所以用 “正常”二字不够准确。公开合法收入表述不妥，合法收入的公开与否和案件的 性质没有实质关系。本罪的定义是收入超过合法收入，不论是工作所得还是非工 作所得只要来源性质非法的，都属于没收的对象。本罪确认的是个财产的合法性 问题，所以还是合法收入一词表述准确。 ( 三) 表达内容不够完整 l 、2 、没有表述要：“说明其合法来源”的出举证责任。而3 、4 中的被责令 说明、经责令说明都是可以责令说明来源的不同称谓，表达片面，在这点上来看 表达均内容不够完整。 第二节巨额财产来源不明罪的历史发展 一、本罪创制的立法背景 我国进入2 0 世纪8 0 年代以来，伴随着改革开放的深入，社会经济的飞速发 展，国家富裕人民富强，同时也滋生了一系列的社会问题，在由过去的计划经济 体制向市场经济体制迅速转变的过程中，社会经济结构变化极大，从而引起上层 建筑的相应变化，也就产生了很多的社会问题。在新旧交替的过程中，因为新旧 体制交替，法制不健全，经济发展过快，一些配套机制没有相应建立，对外开放 的扩大，使人受到各种资本主义思想和生活方式的冲击，一些国家工作人员贪污 贿赂的现象越发严重，因为没有相应监督机制，特别是一些官员利用手中的职权 聚敛大量财富。许多官员在落网之后，被查出拥有巨额的财产，但由于本人拒不 交代或是确实无法查实，使这些财产的来源和性质难于确定，本人对其差额部分 的合法来源又无法说明。这种现象引起了很大的社会不满，严重损害了国家工作 人员的廉洁性和国家利益，由于当时的法律法规又没有相应的规定来给这一行为 定性，因而针对此类现象的法律规定在当时尚属空白，导致对此类行为的处罚无 第一罩巨额财产来源不明罪概述 法可依，无法满足新形势下司法实践的需要，使这类犯罪分子逃避法律制裁。出 于反腐倡廉的需要，应对新形势下广大人民群众的呼声，巨额财产来源不明罪的 设立在此彰显出必要。 二、关于本罪的历史发展 ( 一) 国外立法 关于本罪早在1 8 1 0 年的法国刑法典中就规定：“当无固定职业的人和乞 丐，被发现身边有一件或几件价值1 0 0 法郎以上的物品，而又不能说出来源时， 将被判有罪5 。 可视为巨额财产来源不明罪的雏形。 印度和巴基斯坦是在反贪污单行法规中规定巨额财产来源不明罪比较早的国 家。1 9 4 7 年巴基斯坦出台的防止腐败法中就规定：公务员触犯刑事不良罪有 如下的行为：( 1 ) 公务员或他的任何受赡养者拥有超过其公开收入的财物，对此 财物其本人不能作出合理说明。公务员的赡养者包括其妻子、子女及再婚后的过 继子女、共同生活的兄弟姐妹。( 2 ) 对于触犯了刑事不良罪的公务员，包括准备 着手实施犯罪的公务员，处七年以下监禁或罚金，严重者并处。( 3 ) 在任何上述 第二款犯罪案件的审理中，被告拥有与其公开收入来源不相称的财物被证实时， 要求被告对此提出反证，或者对此有满意的解释，否则法院推定被告构成刑事不 良罪。6 印度法律中也有刑事不良罪的相关规定。 为了惩治贪污腐败，提高政治队伍廉洁性，一些国家与地区在法律上相继对 触犯财产类的犯罪进行立法，有许多国家规定了巨额财产来源不明罪。以香港为 例，利用巨额财产来源不明罪这一法律武器，取得了惩治官员腐败问题的实质效 果。 ( 二) 本罪在我国的历史发展 1 9 7 9 年刑法没有规定巨额财产来源不明罪。该部刑法是在总结了建国以来三 十年的刑事司法实践经验的基础上建立起来的，由于诞生时处于特殊的历史时期， 5 萧榕世界著名法典选编i m 】中国民主法制出版社，1 9 9 8 年第3 2 3 页 孟庆华巨额财产来源不明罪研究新动向【m 】| 匕京大学出版社，2 0 0 2 年第3 5 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 刑法从酝酿到颁布所经过的时间较短，虽然规定涉及的范围比较广，但是有一些 构想并不成熟，且当时社会的生产力水平并不发达，这类犯罪的发生率不高。在 1 9 8 2 年全国人大常委会法律委员会起草的关于惩治贪污罪受贿罪的补充规定( 草 案) 中最早提出巨额财产来源不明罪。由于借鉴了国外一些国家和地区的法律并 结合我国有关的实际情况，对于国家工作人员所拥有财产超过合法收入，收入与 支出差额巨大而不能说明来源的，就认定为犯罪。并规定了刑罚处5 年以下有期 徒刑或者拘役，对其财产的差额部并处没收。到1 9 8 8 年颁布的全国人民代表大 会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定中第l l 条第一款规定了巨额财产 来源不明罪，这是本罪第一次以立法的形式出现，但此时并没有规定本罪的罪名。 1 9 9 7 年将该罪进行了部分修改：保留在第八章贪污贿赂罪的第3 9 5 条第l 款 中，并纳入刑法典。 随着法律的颁布，本罪的相关规定也应运而生：对巨额财产来源不明罪立案 标准数额的最早规定是最高人民检察院在1 9 9 3 年1 0 月2 2 日关于认真查办巨额 财产来源不明犯罪案件的通知中把巨额财产来源不明罪立案数额标准确定为5 万元。1 9 9 7 年1 2 月3 1 日最高人民检察院发布的关于检察机关直接受理立案侦 查案件中若干数额、数量标准的规定( 试行) 第9 条将巨额财产来源不明罪的立案 数额标准提高：由5 万元调整为l o 万元。随着生活水平的不断提高，我国对巨额 财产的重视程度也不断提高，处罚力度也不断加大。我国关于本罪的立案标准一 直沿用1 9 9 7 年最高人民检察院关于人民检察机关直接受理立案侦查案件立案标 准的( 试行) 中的规定：数额在3 0 万元以上的立案标准 2 0 0 9 年2 月2 8 日十一届全国人大常委会第七次会议通过了中华人民共和国 刑法修正案( 七) 中关于本罪的规定“国家工作人员的财产、支出明显超过合法 收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额 部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以 上十年以下有期徒刑，财产差额部分予以追缴”。中华人民共和国刑法修正案 ( 七) 将巨额财产来源不明罪法定刑提高到l o 年。法定刑的提高在一定程度上 适应了反腐倡廉社会形势的发展需要，同时也体现出国家在严惩腐败工作问题上 r 第一覃巨预财产来源不明罪概述 的决心。 第三节巨额财产来源不明罪的立法价值 立法价值是判断一个罪的罪名设立有无价值的根本依据。关于本罪立法价值 法学界有肯定说和否定说两类观点，这两种观点在法学界一直争议不断。其表现 如下： 一、本罪立法价值的两种争议观点 ( 一) 肯定说 肯定巨额财产来源不明罪的立法价值，本罪的设立体现了法的正义与公平， 能够适应经济的发展需要，有力惩罚犯罪更好地维护社会正义。随着社会经济发 展进步，犯罪分子逃避法律的手段也越来越高明。使得司法机关在侦查案件中面 临更多的困难，带来了更多的问题。对贪污，贿赂等相关罪名的有益补充是本罪 设立的目的。本罪的设立反应出了当前时期同经济犯罪做斗争的需要，而且为司 法机关追究贪污受贿的国家工作人员提供了法律依据，保障国家机关及其工作人 员的职务活动中清正廉明的作风，是惩治和预防腐败的有力武器7 。 在程序法上，本罪的举证责任是举证责任倒置，不仅便于诉讼活动的进行， 而且降低了司法机关的证明责任，提高了诉讼效率。在实体法上，严肃国家机关 工作人员的工作作风，让犯罪分子受到应有处罚，为司法机关依法严厉打击国家 工作人员的贪污腐败行为提供了保障。 ( 二) 否定说 首先，巨额财产来源不明罪实质上是一种举证责任的倒置，违反了法律上规 定的谁主张谁举证原则。而且本罪实际上是一种有罪推定，不利于保护公民的基 本权利，侵犯了公民合法的财产隐私权。从刑法的基本原理看，因为它背离了现 代刑法的诸多理论，与现代刑事诉讼中的文明司法精神相悖，带有“有罪推定 7 刘佑生职务犯罪的研究综述l m l 法律出版社1 9 9 6 年第1 3 3 页 黑龙江大掌硕士学位论文 色彩，因此从根本上废除这个罪名存在一定道理8 。 其次巨额财产来源不明，只是作为对贪污，贿赂的一种补充，是“在当前行 政管理职能弱化以及我国金融监督机制不够健全的情况下，惩治贪污贿赂犯罪的 一种权宜措施。该罪名在司法实践中适用不当，为腐败分子规避法律大开方便之 门，使腐败分子逃避法律的制裁，早已丧失了最初立法的本意，因此应将巨额财 产来源不明行为吸收到贪污、受贿罪中，建议将本罪取消9 。 二、对本罪立法价值争议观点的分析 巨额财产来源不明罪的产生因为有其特殊的背景和历史原因，现在仍有许多 不足的地方，但是对于我国目前社会发展以及经济发展形势需要来说，笔者认为， 在我国本罪的设立有其积极和必要的立法价值。 首先，从本罪的犯罪主体来看，本罪的设立能体现法律面前人人平等的基本 原则，本罪主体是特殊主体即国家工作人员。根据权利义务相一致原则，两者相 辅相成。国家工作人员手中的职权越大，其承担相应的义务也应当一致。刑法上 以行为人具有相应的职权为前提，要求行为人对其差额巨大的财产有说明其合法 来源的义务，正是相一致原则的体现。因此，本罪不因其是手中拥有国家权力的 工作人员而免于处罚，这正是法律面前人人平等原则的体现。对负有说明义务的 国家工作人员对其财产情况所作的相应说明，实质上并非是剥夺了其正当的合法 权利。 其次，在司法实践中，司法机关收集证据要遵守一定的期限，由于犯罪分子 的狡猾，加上贪污贿赂等罪具有极强的隐蔽性，因此收集到非法所得的确凿证据 有很大困难。在贪污，贿赂罪之外设立本罪，作为一种罪名的补充，不但减轻了 司法机关的证明责任、还有助于提高诉讼效率。 最后，现阶段我国贪污腐败现象仍很严重，因为个别腐败分子的贪污受贿行 为使整个国家工作人员职务行为的廉洁性受到质疑，引起群众及大不满，巨额财 任继鸿巨额财产来源不明罪现实境遇及立法完善【j 】当代法学，2 0 0 2 年第5 期 9 钱大群职务犯罪研究【m 1 南京大学出版社，1 9 年第2 3 2 页 第一罩巨额财产来源不明罪概述 产来源不明罪在这种背景下应运而生，既为追究腐败分子的刑事责任提供了法律 依据，也为保证国家机关工作人员作风廉洁性提供了有利保障，为广大人民群众 树立了社会正义公平的信心。 笔者认为设立本罪的理由是充分的，尽管在司法实践中还存在一些不足，但 是随着社会的进步，经济的发展，法制的建设也应与时俱进，在正确把握立法精 神的基础上，兴利除弊，不断完善逐步提高。 本章小结 本章从介绍了巨额财产来源不明罪的概念，立法背景，历史发展入手最后谈 到了本罪的立法价值。其主要内容有：通过法学界对本罪概念的几个表述，作者 对比分析提出自己的观点：结合相关资料介绍了本罪的发展历程，及其设立的现 实意义：对本罪关于立法价值的争议观点：肯定说和否定说进行介绍，综合对比 文章中肯定了本罪设立的立法价值。总体上让读者对本罪有一个基本了解，为后 面的深入分析打下了基础。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章巨额财产来源不明罪的法律适用 第一节巨额财产来源不明罪的犯罪构成 犯罪构成理论界有四要件说，虽然近年来三要件构成说也比较受到关注，本 文仍按四要件为通说：即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面。 因为本罪的产生背景比较复杂，再加上其历史原因造成的立法经验比较缺乏，所 以在犯罪构成上，理论界还是存在着一定争议 一、犯罪主体 ( 一) 理论界争议 我国刑法典明确规定了巨额财产来源不明罪的犯罪主体为国家工作人员。刑 法第9 3 条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事 公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 根据此规 定将国家工作人员分为两大类：一是国家工作人员，即在国家机关中从事公务的人 员；二是以“国家工作人员论 的人员，即实际上非国家工作人员。对于此种规 定，刑法学界在司法实践中对于哪些人可以成为本罪的主体还是有许多争议，总 体来看有如下三种： l 、认为本罪主体与贪污罪的主体相同，“即不仅包括国家工作人员，而且还 包括受委托从事公务的人员和集体经济组织工作人员1 0 。一 2 、认为本罪主体仅指真正的国家工作人员，法律上规定拥有公权力依法从事 公务的人员。 3 、认为本罪和其他财产性犯罪一样，主体不存在特殊性，是一般主体。即不 1 0 吴光升巨额财产来源不明罪主体问题研究啊中国政法大学学报，2 0 0 4 年第2 期 孟庆华巨额财产来源不明罪研究新动向【m 1 北京大学出版社2 2 年第1 0 3 页 第二章巨额财产来源不明罪的法律适用 仅包括以上法律规定的“国家工作人员 而且把主体范围扩大到非国家工作人员1 2 。 ( 二) 争议观点辨析 笔者认为第一种观点把本罪和贪污的主体归为一类是不适当的。刑法条文规 定的贪污的主体说明：只要是依法从事公务就可以作为主体，这其中包括“国家 机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团 体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。 也就是说不具有公职的 人员也可以纳入本罪的主体，这是不恰当的，巨额财产来源不明罪在刑法上与贪 污贿赂罪的区分上有许多争议，在刑法分则中可以体现出刑法的立法目的是将巨 额财产来源不明罪作为一个不同于贪污、贿赂的独立罪名存在。两罪的主体作相 同的归类，则两罪之间难以区分的界限变得更为模糊不清。 第三种观点作为一般主体都要受到此类犯罪的打击，使本罪主体范围过于宽 泛，违背了国家工作人员的职务廉洁性不受侵犯的初衷。 笔者比较赞同第二种观点，按刑法分则的表述，主体仅限定为“国家工作人 员，即国家机关中从事公务的人员。 国家赋予了这些人行使国家行政管理职权的 权力，在职务工作中，利用手中的职权进行犯罪活动。其他“以国家工作人员论 的工作人员因其工作性质的原因在司法实践中成为巨额财产来源不明罪主体的数 量较少。将本罪主体的范围严格限定在从事公务的人员，强调并规范国家机关工 作人员的职务行为，更重要的是能体现出刑法是做为一种处罚犯罪、预防犯罪的 手段并有一定的教育作用。除此之外，要考虑到国家机关工作人员中的离职人员， 假设其在职期间利用职务之便得到非法财产利益但却于离职后取得该财产的行 为，如不能以贪污等罪论，那么实质上仍然对工家工作人员的职务廉洁性造成侵 害。使犯罪分子利用法律的空缺进行犯罪活动，损害了国家形象。建议还应当在 “国家工作人员 这一基础上加上那些已经卸任、退休的原国家工作人员。基于 职务廉洁性的要求，其离职后同样有说明巨额财产来源合法的义务，同公务员 法中的法官职业道德规定的一样，其职务廉洁性在其离职后一直延续，真正地从 n 宗剑峰中西文化与贪污贿赂犯罪学研究【m 】中国检察出版社。2 0 0 3 年。第1 0 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 法律上约束规范国家工作人员行为。拥有巨额财产的国家工作人员卸任或退休后 对其所持有的巨额财产没有法律进行查处，就会成为犯罪份子以此规避法律逃脱 制裁的手段，显然如不对这类人进行刑法干预是不妥当的。 在特殊情况下，本罪也存在共同犯罪的可能。根据最高人民法院和最高人民 检察院1 9 8 5 年发布的关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的 解答( 试行) 的规定中指出，特殊主体和一般主体组成的共同犯罪行为中，可以 构成由特殊主体作为主犯的共同犯罪。在司法实践中往往会存在共同犯罪的主体 不是一类的情况，不具有国家工作人员身份的，按此规定可成为巨额财产来源不 明罪的帮助犯、教唆犯。此外，国家工作人员的夫妻之间、国家工作人员与具有 共同的财产关系的人员之间也可能成立共同实行犯，证明本罪存在共同犯罪是实 际可行的。 二、犯罪主观方面 犯罪的主观方面，指“犯罪主体对自己危害社会的行为及其危害社会的结果 所持的故意或者过失的心理态度，包括犯罪的故意与过失，以及犯罪的目的和动 机等。一其中故意犯罪分为直接故意与间接故意两种。 ( 一) 关于主观方面的争议观点 l 、无罪过说。巨额财产来源不明罪行为人针对这种不法行为，其主观上并没 有故意或过失的心理态度，也就是说对其所持有的巨额财产区分主观上故意还是 过失不具有任何意义。因此本罪主观方面是一种无罪过说。评价巨额财产来源不 明罪的犯罪构成主观要件，用传统理论上的故意和过失得出的结论让人置疑1 3 。 2 、严格责任说( 也称推定故意说) 。巨额财产来源不明罪免除了司法机关的证 明责任，即行为人犯本罪要有主观上“罪过 的责任，只需证明行为人有巨额的 财产而且该财产收入或支出明显超过其合法收入，与合法收入差额巨大这样一个 事实。因此主观方面只能是推定故意1 4 。 1 陈正云国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑【m 1 人民法院出版社，2 0 0 0 年第2 3 2 页 刘仁文严格责任论i m l 中国政法大学出版社, 2 0 0 0 年第1 1 4 页 第二罩巨额财产来源不明罪的法律适用 3 、直接故意与间接故意说。“巨额财产来源不明罪中的“拒不说明”，这种行 为对应的主观条件是直接故意。 也就是说行为人自己对其财产的合法来源是知 晓的，明知在法律上负有说明的义务，也知道不说明会致触犯法律的结果，并且 希望这种结果发生的心理态度。“无法说明 所对应的主观罪过形式一般情况下是 间接故意。“行为人明知自己行为负有说明义务，不能说明自己所持的差额巨大的 财产和支出的合法来源，而对其采取放任的心理态度”。” 4 、直接故意说。“行为人明知其超过合法收入的财产来源不合法，差额巨大， 却故意不说明真实来源1 6 。一 5 、故意说。主观构成要件上巨额财产来源不明罪其有其特殊性，是一种双重 的故意：行为人产生贪利获取不属于自己的巨额财产，对非法获取巨额财产主观 上是直接的故意，而被司法机关查处后要求其负有说明义务是拒绝说明合法来源 的直接故意1 7 。 ( 二) 争议观点辨析 关于以上几种观点，第l 、2 、4 中的说法不够完整，也显得比较片面。司法 实践中拒不说明和无法说明的辨别并没有实际的意义，都是不说明的一种，只要 行为人持有巨额财产但不尽说是义务就可认定财产来源非法，就可构成此罪，要 客观反映该罪主观方面的特征，并不要对这两种心理态度进行认定，因此3 中的 观点不符合实际。笔者认为最后一种说法比较妥当，即双重故意说，行为人利用 职务上的权力非法聚敛巨额财产明知这是犯罪，也明知这行为会造成相应的危害 结果，并且希望或者放任这结果的发生。因此巨额财产来源不明罪只能是一种故 意，而且在说明财产来源的问题上采取拒绝的态度，体现出一种直接的双重故意。 三、犯罪客体 犯罪客体是一种社会关系，是“我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会 ”叶高峰巨额财产来源不明罪的几个问题探讨l j 中国法学会刑法学研究，2 0 0 1 年第5 期 高铭喧新编中国刑法学- f 册i m 中国人大出版社，1 9 9 8 年第9 9 9 页 1 7 朱向东应修订埘法巨额财产来源不明罪的有关规定【j 1 人大研究，2 0 0 3 年第3 期 黑龙江大学硕士学位论文 关系，犯罪客体能够体现犯罪行为的本质属性。一本罪中的犯罪行为所侵犯的是哪 类或哪种社会关系，在法学理论界有单一客体和复杂客体说 ( 一) 理论界争议 单一客体说 侵犯一种社会关系的单一客体说：“国家工作人员财产申报制度、国家工作人 员职务行为的廉洁性、司法机关的正常活动或者国家机关的正常活动、国家财产 所有权培。一 复杂客体说 侵犯两个或两个以上的具体社会关系的复杂客体说：“国家工作人员职务活动 的廉洁性和公私财产所有权、国家机关的正常活动和公私财产所有权、国家工作 人员职务行为的廉洁性和公私财物所有权、国家工作人员职务行为的廉洁性及国 家廉政制度1 9 。 ( 二) 争议观点辨析 笔者认为本罪的犯罪客体是国家工作人员的职务廉洁性。 首先从设立的初衷来看，本罪是在我国社会主义经济发展建设中出现日益严 重的腐败问题的背景下，为了打击腐败，树立国家机关形像，加强国家工作人员 的廉政建设设立的。其目的是为了使国家工作人员职务活动的廉洁性不受侵犯。 同时法律规定：负有说明义务的国家工作人员，如能说明其所持有的巨额财产来 源合法，因其没有社会危害性，就不以犯罪论。反之，就构成巨额财产来源不明 罪，其行为侵害了国家工作人员职务活动的廉洁性，同时具有刑法上的应受惩罚 性。 其次作为国家工作人员，在其职务行为中要保证廉洁，职务上的特殊性为其 拥有巨额财产提供了一定便利条件，在贪念的驱使下通过各种手段非法聚财，经 司法机关查明其收入支出明显超出合法收入，本人不能说明合法来源，从这样的 行为的本质上来讲，直接侵犯了国家工作人员的廉洁性。因此，将国家工作人员 吴志良论巨额财产来源不明罪【j 】郑州大学学报，1 9 9 8 年第5 期 1 齐文远巨额财产来源不明罪若干疑难问题研析【j 1 法学论坛，2 1 x 2 年第3 期 第二章巨额财产来源不明罪的法律适用 职务行为的廉洁性作为本罪侵犯的直接客体。法律对此种行为予以打击。 最后在我国刑法分则中，各项罪名的分类是按照其所侵犯的社会关系相同。 在贪污、贿赂一章中把巨额财产来源不明罪划入进来，反映出本罪与贪污贿赂有 着密切联系，侵犯同一类社会关系。 四、犯罪客观方面 犯罪客观方面是指“刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。 是犯罪构成的要件之一，包括危害行为和危害结果。 本罪的犯罪客观方面主要有 如下几种说法 ( 一) 法学界关于本罪客观方面的争议 不作为说 即国家工作人员拥有巨额财产，实质上行为人持有巨额财产之时就知其来源 和性质，经司法机关查明该财产明显超过合法收入且差额巨大，责令说明巨额财 产来源时，本人不能说明，这其中的“不能说明”包括拒不说明和虚假说明都是 在其负说明义务时的一种不作为2 0 。 持有说 持有说认为本罪是一项持有性犯罪，以巨额财产被行为人“持有( 或拥有) 为 其基本特征。这类犯罪在刑法学上并不多见，该说其本质特征在于行为人有持有 来源不明的巨额财产这一状态，与能否说明财产来源合法无关2 1 。 不作为与作为说 非法获取巨额财产是一种作为形式并且是一种主动的作为，经查处后拒不说 明财产合法来源是一种不作为形式。该说认为本罪的客观要件是作为与不作为的 让厶2 2 ；日口 。 持有与不作为说 钟桂荣浅析巨额财产来源不明罪的设定【j 】福建教育学报，2 0 0 3 年第l 期 2 陈正云国家工作人员职务经济犯罪的定罪与量刑【m 1 人民法院出版社，2 0 0 0 年第2 31 页 麓王作富中国刑法的修改与补充i m 】咩 1 3 1 k , 察出版社，1 9 9 7 年第1 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 它包含了三种状态：“持有巨额的财产，收入支出明显超过合法收入的巨额财 产，对财产来源的合法性有说明义务而不予说明的不作为。刀这三种状态表明本罪 的客观方面是持有和不作为两种形式的结合体2 3 。 ( 二) 争议观点辨析 笔者认为持有说的观点不合理，按刑法学上的概念可看出：规范本意是要行 为人对于明显超过合法收入的巨额财产按司法机关的要求作一种说明，即能够说 明其合法真实来源。而作为一种状态持有巨额财产的本身并不会构成犯罪。如果 行为人履行了说明义务将巨额财产的真实合法来源做了说明，则不构成本罪。而 持有说观点认为国家工作人员只要“非法持有 了超过合法收入差额较大的巨额 财产，认定为构成犯罪，只要求持有状态，不要求对财产来源作说明，显然这是 不合理的。设想行为人的巨额财产来源如果是合法的，但因为约定的义务或有隐 情而不方便对外说明其来源，那么只因其持有就定罪，这不仅侵犯了公民的隐私 权，也容易造成冤案、错案。 在司法实践中持有说与不作为结合说，这也不能排除行为人由于客观方面而 非主观的原因不愿或者不能说明巨额财产来源的情况。如果接受复合行为说，行 为人持有超过其合法来源的合法收入，因其有原因的不能说明认定构成本罪，实 质上不当地扩大了该罪的处罚范围。 笔者认为，巨额财产来源不明罪是一种不作为，其实国家工作人员可以持有 超出自己合法收入的巨额财产，只要能够说明其来源是合法的就不会触犯本罪。 如果因为持有巨额财产就认定构成犯罪，违背了刑法的立法目的。法律上规定了 要求行为人负有说明的义务，而行为人采用虚构事实、隐瞒真相的方法拒不说明， 保持沉默或是作虚假说明，使司法机关无法查明其真实来源的，就是一种主观上 的不作为。 幻高铭喧刑法学( 新编本) 【m 1 | 匕大出版社，1 9 9 7 年第5 4 页 第二罩巨额财产来源不明罪的法律适用 第二节巨额财产来源不明罪的证明责任 证明责任是“在诉讼中司法机关或被告人应当收集或提供证明，认定案件的 事实或提出有利于自己的主张，如果不能证明其主张，则承担对自己不利的危险 后果。”我国刑事诉讼法中沿用大陆法系之规定，在诉讼中遵守谁主张谁举证原则。 即在自诉案件中，处于原告地位的自诉人，承担起证明被告人有罪的责任。同样 按该原则在公诉案件中执行控诉职能的国家专门机关也就是司法机关要承担证明 犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任。在本罪的设立之初对于证明责任法学界就存在 许多争议 一、本罪证明责任的相关争议 ( 一) 司法机关负有证明责任 基于谁主张谁举证的原则，本罪的设立是以司法机关提起公诉为前提。司机 关在执行控诉职能时主张被告人犯罪，那么也要承担相应的责任证明。司法机关 要首先对财产进行审查，查清差额较大的财产存在这一事实，然后责令被告人说 明巨额财产来源合法，同时司法机关要调查研究，审查判断证据。无论被告作何 种说明，巨额财产来源的合法性都要司法机关进行调查取证。“在此罪中被告人负 有提出证据的责任而不是证明责任。最终判断巨额财产的合法性还是要由司法机 关来决定2 4 。 ( 二) 被告负负有证明责任 这是一种举证责任倒置，我国传统理论上主张提出控诉主张的一方负有举证 责任，此种说法的提出是我国传统证据理论上的一个突破。国家机关工作人员的 财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大时，司法机关经查证责令犯罪嫌疑人 说明差额部分的财产来源是合法的，行为人对财产合法性所作的的说明、对自己 无罪的辩解和反驳指控的证明，是案件证据中特别重要的部分。如果本人说明了 甜樊崇义刑事诉讼法学研究综述与评价【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 1 年第2 8 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 财产的合法来源，并经司法机关核实，犯罪即不成立衢。 ( 三) 司法机关和被告共同承担证明责任 司法机关要认定其差额巨大这一情况，应当查明犯罪嫌疑人、被告人的财产 情况，进行调查取证，证明犯罪嫌疑人持有的财产或支出超出合法收入，还应当 对超出部分进行调查计算，同时犯罪嫌疑人负有说明义务即巨额财产是合法收入。 司法机关对其所说明的情况再进行调查，辨别查证属实则不以本罪论处筠。 二、争议观点辨析 笔者认为本罪中并不存在举证责任倒置的问题。在巨额财产来源不明的证明 责任问题原则上还应当是司法机关承担。 首先，本罪中被告只是负有举证的责任，因为证明责任和举证责任是完全不 同的两种定义，即举证责任是指当事人为说明自己主张的事实存在与否而提出证 据的义务，它只要求行为人提出线索或证据即可”。在诉讼地位和行为主体上举证 责任与证明责任都有区别，在证明要求中也有所不同，所以两者不能混同。被告 人犯罪嫌疑人只是应当如实回答案件有关情况，没有承担证明责任的义务，回答 案件的有关情况包括有罪的供述，又包括无罪的辩解。因此被告人的如实回答只 是举证责任的体现。 其次，按谁主张谁举证原则，司法机关提出控诉，同时司法机关也有收集证 据、审查证据和分析证据来证明案件事实的义务。由此可见，证明责任的责任主 体是国家司法机关，本罪中是司法机关主张当事人有罪，所以证明责任同样要司 法机关承担。 最后，对于被告和犯罪嫌疑人来说其所持有的巨额财产，如果是因为赠与而 有约定不能对外公布，或是涉及到个人隐私而无法说明情况，按举证责任倒置的 原则被告如果不能说明其来源合法的情况下，则就会被认定为有罪。法律并没有 为孙谦国家工作人员职务犯罪研究i m i 法律出版社，1 9 9 8 年第1 5 8 页 拍樊崇义刑事诉讼法学研究综述与评价d 川中国政法大学出版社，