（经济法学专业论文）企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护研究.pdf

内容摘要 内容摘要 在企业集团的背景下，由于“利益冲突风险和法律风险的存在，较之单一 公司，从属企业少数股东及债权人的利益更容易受到控制企业即控制股东的侵 害。为此，为了维护社会公平正义和经济发展的需要，必须加强对从属企业少数 股东及债权人的法律保护。面对企业集团汹涌发展的形势以及企业集团从属企业 少数股东及债权人利益危如累卵的局面，我国法律却对之应对失据。我国公司 法以单个公司的组织为出发点，并未对企业集团进行系统规定，尽管某些条文 也有助于保护从属企业少数股东及债权人利益。这种与单个公司少数股东及债权 人给予一体保护的情形与从属企业少数股东及债权人面临的特殊风险相比，显然 不能给予从属企业少数股东及债权人充分保护。可见，我国公司法的变革势 在必行。基于以上情况，本文在对世界各国保护从属企业少数股东及债权人利益 的两种路径进行比较分析的基础上，对我国从属企业少数股东及债权人保护制度 的构建提出建议。 本文的论述除引言和结论外，共分为三章。第一章在厘清企业集团、从属企 业等概念的基础上，对企业集团从属企业少数股东及债权人面临的弱势地位予以 详细分析，进而认为加强对从属企业少数股东及债权人利益的保护具有极大的现 实意义。在第一章烘托的氛围下，第二章首先对世界范围内保护从属企业少数股 东及债权人的两种路径进行了介绍，随后着重对德国路径予以了详细的论述和细 致的理论分析，在此基础上指出德国路径在保护从属企业少数股东及债权人利益 方面存在的不足之处，并试给出相关完善建议。第三章从我国目前的法律现实出 发，指出我国法律特别是公司法在保护从属企业少数股东及债权人利益方面 的不足，并进而力图对我国少数股东及债权人利益保护制度进行构建。 关键词：从属企业；少股东保护；债权人保护 a b s t r a c t a b s t r a c t u n d e rt h eb a c k g r o u n do fc o r p o r a t eg r o u p s ，b e c a u s eo f “i n t e r e s t s c o n f l i c t r i s k a n dl e g a lr i s k , t h ei n t e r e s t so fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so fs u b s i d i a r y c o r p o r a t eh a v em o r ep o s s i b i l i t yt ob ev i o l a t e db yc o n t r o l l i n gc o r p o r a t eo rc o n t r o l l i n g s h a r e h o l d e rt h a ns i n g l ec o r p o r a t e i no r d e rt om a i n t a i nt h ej u s t i c ea n dp r o m o t et h e e c o n o m y , w em u s ts t r e n g t h e nl e g a lp r o t e c t i o no fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n d c r e d i t o r s o fs u b s i d i a r yc o r p o r a t e b u tf a c i n gt h es u r g eo ft h ec o r p o r a t eg r o u p sa n dt h er i s k t a k e nb ym i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so fs u b s i d i a r yc o r p o r a t e , c h i n e s el a w s d o n tp r e p a r eq u i t ew e l l c o r p o r a t el a wi nc h i n ai sb a s e do nt h eo r g a n i z a t i o no fs i n g l e c o r p o r a t e ，a n dd o e s n th a v es y s t e m a t i cr e g u l a t i o n so nc o r p o r a t eg r o u p s ，t h o u g hs o m e r e g u l a t i o n sh e l pt ol e g a lp r o t e c t i o n o fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so f s u b s i d i a r yc o r p o r a t e c o m p a r e d 、) i ，i mt h ep a r t i c u l a rr i s k ，t h i sc o n d i t i o no fg i v i n gt h e s i m i l a rp r o t e c t i o nf o rm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so fs u b s i d i a r yc o r p o r a t el i k e s i n g l ec o r p o r a t ei sh a r m f u lt om i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r s o fs u b s i d i a r y c o r p o r a t e s ot h er e f o r mo f t h ec o r p o r a t el a wi nc h i n ai si n e v i t a b l e a c c o r d i n gt ot h e c o n d i t i o n sa b o v e ，t h i sp a p e rw o u l dc o m p a r ea n da n a l y z et h et w or o u t e st ol e g a l p r o t e c t i o no fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so fs u b s i d i a r yc o r p o r a t ei nt h ew o r l d ， a n dt h e no f f e rp r o p o s a l sf o rc o n s t r u c t i o no fl e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mo fm i n o r i t y s h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so fs u b s i d i a r yc o r p o r a t ei nc h i n a a p a r tf r o mp r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e rc o n s i s t so ft h r e ep a r t s c h a p t e r o n eg i v e sd e f i n i t i o n so fc o r p o r a t eg r o u pa n ds u b s i d i a r yc o r p o r a t e ，a n a l y z i n gt h ew e a k p o s i t i o no fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so fs u b s i d i a r yc o r p o r a t e ，t h i n k i n gi t i s r e a l i s t i c a l l ys i g n i f i c a n tt os t r e n g t h e nl e g a lp r o t e c t i o no fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n d c r e d i t o r so fs u b s i d i a r yc o r p o r a t e c h a p t e rt w of i r s t l yi n t r o d u c e st h et w or o u t e st ol e g a l p r o t e c t i o no fm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so fs u b s i d i a r yc o r p o r a t ei nt h e w o r l d t h e ni tf o c u s e so nd i s c u s s i n ga n da n a l y z i n gt h eg e r m a n yr o u t ei nd e t a i l ，p o i n t i n go u t t h ed e f e c to fg e r m a n yr o u t ea n dg i v i n gr e l e v a n ts u g g e s t i o n sa tl a s t c h a p t e rt h r e e p o i n t so u tt h ed e f e c tt h a to u rc o r p o r a t el a wd o e s n tg i v ea d e q u a t ep r o t e c t i o nf o r m i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so fs u b s i d i a r yc o r p o r a t e ，t h e ni ti n t e n d st os t r u c t u r e 企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护研究 t h ep r o t e c t i o nl a wo nm i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so f s u b s i d i a r yc o r p o r a t ei n c h i n a k e yw o r d s ：s u b s i d i a r yc o r p o r a t e ；p r o t e c t i o no fm i n o r i t y s h a r e h o l d e r s ； p r o t e c t i o no fc r e d i t o r s 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人c 签名) ：林7 l 隧高 劢譬年髟月心日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版，有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索，有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密 后适用本规定。、 本学位论文属于 l 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( ) 作者签名：掉i 豚为嗍稚月心日 导师签名：夕、矧司老 日期：莎气产月j 日 引言 引言 2 0 0 8 年1 月3 0 日，因掏空上市公司科龙电器等违法行为而被捕的“资本 枭雄 前“柯林格尔系 掌门人顾雏军，终于等来了佛山市中级人民法院的 一审判决。佛山市中级人民法院以虚报注册资本罪、违规披露和不披露重要信息 罪、挪用资金罪判处其有期徒刑1 2 年，并处罚金6 8 0 万元。在2 0 0 1 年成功收 购科龙电器后，顾雏军等采用财务造假、关联交易等各种手段，直接从科龙电器 及关联公司挪用资金，用于其在资本市场上收购其他上市公司。根据中国证监会 于2 0 0 6 年6 月1 5 日发布的行政处罚决定书显示：2 0 0 2 年至2 0 0 4 年，科龙电器 采取虚构主营业务收入、少计坏账准备、少计诉讼赔偿金等手段编造虚假财务报 告，导致其2 0 0 2 年年度报告虚增利润l1 9 9 6 3 1 万元，2 0 0 3 年年度报告虚增利润 11 8 4 7 0 5 万元，2 0 0 4 年年度报告虚增利润1 4 8 7 5 9 1 万元。另据相关媒体报道， 顾雏军等人及格林柯尔系有关公司涉嫌侵占、挪用科龙电器财产累计发生额为 3 4 8 5 亿元。 控制股东掏空上市公司，历来是我国资本市场的一大顽疾，顾雏军案只是其 中具有典型意义的范本。我们在痛恨“顾雏军们置市场法律于不顾，肆意侵害 上市公司、少数股东及其债权人利益的行为之余，不禁深思：为什么在我国控制 股东掏空上市公司的行为会屡禁不绝呢? 是因为我国缺少保护从属企业( 上市公 司) 少数股东及债权人的法律规范吗? 但是无论是我国公司法固还是证券 法都包含有许多保护少数股东和债权人的规范。公司法和证券法在很 大程度上也是以保护少数股东及债权人的利益为依归的。因而，本文认为，“顾 雏军”们之所以能够前仆后继，究其实质原因，就在于我国有关从属企业少数股 东及债权人利益的保护法在实践中能以发挥应有的作用。 我国公司法和证券法皆以单个公司作为公司立法之基点，认为每个 公司都具有独立的法律人格，不容许其他市场主体侵害公司利益。相应，在企业 集团的环境下，就要求控制企业即控制股东不得侵害从属公司利益，否则须承担 黄河顾雏军的罪与罚 n 南方周末，2 0 0 8 2 2 1 ( 9 ) 刘洪刚格林柯尔梦三叹 e b o l h t t p ：w w w , n a n f a n g d a i l y e o m e n j j 2 0 0 8 0 1 0 3 d d 2 0 0 8 0 1 0 3 0 0 8 3 a s p _ , 2 0 0 8 - 0 l _ 0 3 中国2 0 0 5 年公司法。 回中国2 0 0 5 年证券法。 企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护研究 法律责任。但是根据现代经济学原理，控制企业为了整个企业集团利益在一定 程度上对从属公司利益的损害，却有着一定经济合理性。换句话说，控制企业损 害从属公司利益的行为是具有经济基础乃至具有经济优势的。这也是在现实中， 控制企业( 控制股东) 损害从属企业及其少数股东和债权人利益的行为难以被遏 制的根本原因。因此，为了更加有效地保护从属企业少数股东及债权人的合法权 益，进而有利于企业集团健康有序地发展壮大，我们就必须对我国公司法、 证券法等相关法律的立法思路予以根本转变，借鉴德国股份公司法圆上 的康采恩制度，构建保护我国企业集团从属企业少数股东及债权人利益的法律体 系。 o 控制企业与控制股东、控股股东概念既有联系又有区别。由于本文在资本控制的基础上使用控制企业的 概念，故控制企业与控制股东含义等同，只不过前者用于表达企业之间的控制从属关系，后者侧重表达 股东之间的控制关系，二者对从属公司而言角色相同，一从属公司的控制企业即为该企业的控制股东； 控股股东是指所持股份数超过5 0 冈而对公司拥有控制权的股东。控股股东一般都是公司的控制股东， 但由于当今公司股权较为分散，控制股东中有相当一部分朱达到控股的程度，并小足控股股东，控制企 业与控股股东足包含与被包含的关系。习龙生控制股东的义务和责任研究 m 北京：法律出版社， 2 0 0 6 4 8 - 4 9 o 德国1 9 6 5 年股份公司法。 2 第一章企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护的理论基础 第一章企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护的 理论基础 近年来，随着经济全球化时代的来临，企业集团已然成为一个越来越热的话 题。无论是新闻报刊还是学术著作，企业集团、集团公司等词语皆频频出现。那 么，什么是企业集团? 什么是企业集团的控制企业和从属企业? 企业集团从属企 业少数股东及债权人的权益为什么容易遭受控制企业的侵害? 这都是本文首先 要回答的问题。 第一节企业集团从属企业少数股东及债权人概述 一、企业集团的概念及特征 企业是国民经济的细胞，企业组织形式是促进或制约国民经济增长的关键因 素之一。而现代企业组织是以企业集团的出现为标志的。但究竟什么是企业集团 呢? 囿于研究视角以及目的范畴的差异，人们对企业集团的概念并没有达成一致 的认识。本文主要从三个角度出发定义企业集团：1 、从法学的角度，排除经济 学、管理学对企业集团的定义；2 、从组织法的角度，排除从企业集团经营行为 角度对企业集团的定义；3 、从企业集团法保护从属企业少数股东及债权人利益 的立法目的的角度，在一定程度上将对从属企业少数股东及债权人利益不构成 威胁的企业集团即平行型企业集团排除在外。圆从以上角度出发，本文认为，企 业集团是指具有独立法律地位的控制企业和从属企业在控制企业的统一管理之 下形成的企业联合体。企业集团具有以下法律特征： ( 一) 首先，企业集团是一种企业联合，它本身并不具有法人人格 。由于企业集团法的立法目标在于加强对从属企业少数股东及债权人的保护，因而本文将企业集团法和从 属企业少数股东及债权人保护法在同等意义上予以使用。 o 按照集团成员企业之间是否存在控制从属关系，企业集团可以分为垂直型企业集团和平行型企业集团。 垂直型企业集团是指一个控制企业和若干从属企业形成的置于控制企业统一管理之下的联合；而平行型 企业集团则是指法律上彼此独立的企业在统一管理之下的联合，企业之间不具备从属性。 企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护研究 所谓法人，是与自然人相对应的民事主体。法人具有自己的名称和经营场所， 具有权利能力和行为能力，有着自己独立的财产且能独立承担责任。企业集团是 由成员企业组成的企业联合，虽然其成员企业可能具有法人人格，但其自身并不 具有独立的法律人格。它没有属于集团的特定财产，不能以自己的名义对外开展 经营活动，也不能作为责任主体对外独立承担责任。然而需要注意的是，虽然企 业集团不具有法人人格，但并不妨碍企业集团的成员企业对外以企业集团的名义 统一开展活动。 ( 二) 其次，企业集团的核心特征是成员企业之间的“统一管理一关系 企业集团之所以为企业集团，其基本特征就在于成员企业之间实现了统一管 理，从而能够使各成员企业的经营活动形成合力，实现规模经济。虽然由于企业 集团控制结构模式的多样性，我们很难对“统一管理 的概念进行高度抽象性的 把握，但是不论企业集团的结构如何，统一管理的重要特征就在于成员企业经济 活动的集中计划和相互间的合作，其结果是集团因此可以被理解为组织上的统一 体。相反，个别过程的执行和控制方式并不重要，即统一管理是借助于指示还是 通过建议、谈判、互派人员或是其他方式完成，这无关紧要。换句话说，只要成 员企业之间在核心经济领域，如人事、财务会计、融资、采购、生产、销售、盈 利的使用等某一方面实现了统一计划和协调，以至于与独立企业内部的上述事务 没有任何实质性的区别，企业之间就实现了“统一管理 。 ( 三) 企业集团的成员企业都具有法律上的独立地位 企业集团的成员企业包括控制企业和从属企业，它们都必须具有法律上的独 立地位。需要明确的是，法律上的独立地位不同于法律上的独立人格，法律上的 独立地位不仅包括具有法律人格的企业，还包含其它虽不具有法律独立人格，但 具有法律上独立地位的民事主体，如合伙企业、个人独资企业等。因而企业集团 的成员企业既可以是公司、也可以是具有法人人格的除公司以外的其他企业，甚 至还可以是非法人企业和自然人。但不论是何种企业形式，都必须具有法律上的 独立地位。 我国许多法律文件大多主张企业集团的成员企业必须具有独立的法律人格。 。中国公司法之关联企业与企业集团法草案初稿及说明第5 条。吴越企业集团法理研究 m 北京： 法律出版社，2 0 0 3 2 9 0 4 第一章企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护的理论基础 例如国家工商行政管理局1 9 9 8 年4 月颁布的企业集团登记管理暂行规定噤 三条规定：“企业集团是指以资本为主要联结纽带的母子公司为主体，以集团章 程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成 的具有一定规模的企业法人联合体。 第五条第( 三) 项规定：“集团成员单位 均具有法人资格。”但是在垂直型企业集团中，如果将控制企业的形式限定在具 有法人资格的企业上，而弃其他虽不具有法人人格但具有独立法律地位的企业于 不顾，企业集团法保护从属企业少数股东及债权人利益的目标将难以达成。因为 当从属企业与控制企业之间存在利益冲突时， 控制企业为了自身利益的最大化， 是基于其他成员企业乃至整个企业集团利益的考虑对从属企业施加影响的。这造 成的最直接的后果就是从属企业少数股东及债权人的利益面临威胁，而无论控制 企业的法律形式是自然人、公司、非法人组织还是政府机关。从保护从属企业利 害关系人利益的角度出发，控制企业的法律形式理应是多种多样的。德国著名公 司法学者托马斯莱塞尔教授就认为，衡量控制企业存在的重要标准是：产生足 够强大的公司外经济利益的约束，使从属企业产生切实的忧虑，即公司股东将会 根据其意愿而施加不利于公司的影响。 因而，我们必须对“企业 的概念进行 目的性解释，考虑到企业集团的统一管理可能引发的对于从属企业少数股东及债 权人的特殊风险，所有可能产生这类风险的相关企业类型甚至自然人和政府机关 都应当予以涵括。 二、控制企业、从属企业及其少数股东和债权人概述 ( 一) 控制企业与从属企业的概念 在企业集团中，控制企业对从属企业的经营决策具有决定性的影响，控制企 国中国1 9 9 8 年企业集团登记管理暂行规定。 o 我国有关规范企业集团的法律多以母子公司的提法表述企业集团成员关系，本文认为这有待商榷，企业 集团法心摒弃母了公司的提法，而代之以控制企业和从属企业的表述。原因在于：l 、母子公司的概念并 不必然等同于企业集团，母了公司关系的存在并不必然就意味着企业集团关系的存在。只有当母子公司 在生产经营中形成统一管理关系时才能称j e 为集团，母子公一j 强调的是公司之间的持股关系，而企业集 团强调的是统一管理权。企业集团是建立在实际控制基础- 卜，而不是持股份额罐础上。2 、企业集团的控 制企业也4 i 限于母公司，在维护从属公司少数股东及债权人利益的目的下，也可能包括除公司以外的其 他具有独市法律地位的实体。 控制企业与从属企业存在利益冲突的原因将在本章第二节详细论述。 o 德 托马斯莱塞尔，吕迪格法伊尔德国资合公司法 m 高旭军，单晓光，刘晓海，方小敏等译，北京： 法律出版社。2 0 0 5 7 8 4 企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护研究 业是通过对从属企业的控制来实现企业集团成员企业之间的统一管理的。从属企 业是相对于控制企业而言的。因而要明确从属企业的概念，首先必须明晰控制企 业的概念。 从控制企业的字面分析，控制企业就是拥有控制权的企业。但是对从属企业 的控制达到何种程度，控制企业才能真正拥有对从属企业的控制权呢? 这就涉及 到对“控制 的概念解释。对此，国外学者的论述和立法条文都对控制给出了不 同的定义。美国权威的布莱克法律词典( 第八版) 将作为一种过程的“控制 解释为：通过表决权、合同或其他方式，直接或间接地指导个人或团体之管理和 政策( 的过程) 。法国学者伊夫居荣在其著作法国商法中，将“控制 定 义为：控制是拥有对公司的管理和运行施加决定性影响的任何手段。 美国证券 交易委员会( s e c ) 规则将“控制 解释为“直接或间接地拥有操纵某一法人的 管理和政策，或者导致这种操纵发生的权力，无论上述权力是通过持有有表决权 的股份、合同或者其他途径取得的。” 综合以上概念，本文认为在企业集团法中， 控制系指企业通过多数表决权、控制合同或其他方式，直接或间接地对另一企 业的经营决策能力具有决定性影响的权力。根据这一定义，可以得出控制具有以 下特征： 第一，控制体现为一种权力。根据马克斯韦伯对权力的定义，权力乃是“这 样一种可能性，即出于某种社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现某个人 意志的可能性，而不论这一可能性所依赖的基础是什么。 具体到企业集团控 制企业与从属企业的关系，控制权力系指在企业活动的核心领域存在着控制企业 对从属企业的明确的影响力，一旦从属企业与控制企业在经营政策上发生冲突， 控制企业可以贯彻自己的意志，使从属企业放弃自己的坚持的可能性。统一管理 是行使控制权的外在表现形式。 第二，控制的对象是从属企业的经营决策能力。企业不同于自然人，企业的 经营决策能力必须借助其机关来实现。按照我国公司法的组织架构，负责公 司经营决策的机关是公司的股东会和董事会。而在现代企业中，由于普遍存在着 。转引自赵志钢公司集团基本法律问题研究 m 北京：北京大学f j 版社。2 0 0 6 4 5 。 法 伊夫居荣法国商法 m 罗结珍，赵海峰译，北京：法律f ；版社，2 0 0 4 6 3 1 转引自习龙生控制股东的义务和责任研究 m 北京：法律 f ：版社，2 0 0 6 4 1 美 e 博臀海默法理学法律哲学与法律方法 m 邓正来译，北京：中国政法大学出版 社，2 0 0 4 3 7 0 6 第一章企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护的理论基础 所有权和控制权分离的现象，实际负责公司经营决策的往往是公司的经营者。即 使所有权与控制权没有分离，公司所有者也往往是利用自己拥有的表决权使自己 成为董事会的成员，影响公司的经营决策能力。因而在从属企业属于公司的情况 下，公司的经营决策能力往往表现为董事会的经营决策能力。因而控制企业主要 通过对董事会经营决策能力的控制来贯彻其集团战略的。 第三，控制权的实现可以通过多种方式。控制企业除了拥有多数表决权的股 票以外，还可以通过控制合同和其他方式来实现对从属企业的控制。资合公司法 上的资本多数决制度，使得支配有表决权数量占优势的股东对公司的经营决策起 到决定性的作用。控制股东可以通过选任代表自己利益的人进入从属企业的董事 会，从而对从属企业的经营决策施加影响。因此，拥有多数表决权便成为实现控 制权的主要方式。其次，从属企业还可以与控制企业签订控制合同，将公司的经 营决策权予以转让，这是控制权实现的另一种重要表现形式。另外，控制权的实 现还可以通过人事连锁等方式。但是需要注意的是，根据我国目前的公司架构， 公司的股东会和董事会是行使经营决策权的法定机关，在“资本多数决 的原则 之下，不论是对股东会还是董事会，如欲对公司的经营决策产生影响，前提都必 须拥有公司的多数表决权。因此，无论是签订控制合同的方式还是诸如人事连锁 的方式，其无一例外都派生于表决权的方式，其作用主要在于在既有的股权控制 之下加强其控制。从这个意义出发，控制企业应是从属企业的控制股东。 第四，控制的方式包括直接方式和间接方式。控制企业对从属企业的控制有 直接控制和间接控制之分。直接控制是指控制企业不通过其他主体，直接对从属 企业的决策能力施加影响，如直接拥有从属企业的多数表决权或与从属企业直接 签订控制合同。间接控制则指控制企业以其他主体为媒介，间接对从属企业施加 影响的情形，如控制企业控制有从属企业，而从属企业又控制有另一企业，控制 企业通过从属企业将另一企业的决策能力间接地握在自己手中，在这种情形下， 控制企业和该企业之间同样构成“控制一从属”关系，该企业视为控制企业的从 属企业。 在明确控制的概念和特征的基础上，我们也就可以相应得出控制企业和从属 企业的概念。所谓控制企业是指直接或间接对其他企业的经营决策能力具有决定 回殷召良公司控制权法律问题研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 1 4 7 企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护研究 性影响的企业。而从属企业则是指其决策能力受到控制企业决定性影响的企业。 但是控制企业和从属企业的区分并不是绝对的。在交叉持股情形下，两个企业可 能互为控制从属关系，另外在一个多层次的企业集团中，一企业相对与另一个企 业是控制企业，而相对于第三方可能又属于从属企业。 ( 二) 从属企业的法律类型 如上文所述，虽然控制企业可以是包括公司在内的具有法律上独立地位的任 何企业形式，但是从属企业还是应限定在与有限责任相关的企业形式上，其原因 就在于企业集团法是从企业集团这种组织结构可能引发对从属企业少数股东及 债权人的特殊风险的角度设计针对他们的法律保护体系的。在此研究视野内，只 有从属企业以有限责任公司或股份有限公司的形式存在，其少数股东和债权人的 利益受损才具有现实性。假设从属企业的企业形式属于人合企业，控制企业承担 的将是无限责任，无限责任的约束以及人合企业要求成员一致同意的议事规则将 使从属企业少数股东和债权人利益并不因为企业集团的形成受到较大影响。此外 需要说明的是，根据我国公司法，股份公司不能为一人公司，因此在我国， 在从属企业为股份公司的情形下，该企业不可能成为其控制企业的全资子公司。 ( 三) 从属企业的少数股东及债权人概述 企业拥有独立的财产是资合企业具有法人人格的核心要素。资合企业以其独 立的财产对外独立承担责任。而从属企业的财产来自于两个渠道：企业股东的出 资及企业债权人的债权。从这个意义出发，无论是股东还是债权人，都是企业的 所有者。但是在企业集团中，由于控制企业即控制股东对从属企业经营决策权 具有决定性影响，身为从属企业所有者的债权人和除控制企业( 控制股东) 以外 的其他股东即少数股东都处于公司外部人的地位，其对从属企业的影响力微乎其 微。在控制企业和从属企业的少数股东及债权人力量相差悬殊的情况下，从属企 业少数股东及债权人的权益岌岌可危。 第二节从属企业少数股东及债权人的弱势地位分析 在上节中，本文一再声称企业集团法的立法目标在于保护从属企业少数股东 。具体论述见本文第二章第三节。 第一章企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护的理论基础 及债权人的合法权益，但是为什么必须对从属企业少数股东及债权人的利益加以 特殊保护呢? 本文认为，这是因为从属企业的少数股东及债权人在企业集团的背 景下面临着“利益冲突 和法律上的特殊风险。 一、从属企业少数股东及债权人面临“利益冲突刀风险 从属企业少数股东及债权人所面临“特殊 风险是相对于单一企业而言的。 之所以他们面临的风险具有特殊性，其根本原因就在于，相较于单一企业的股东， 控制企业面临着一个“利益冲突 的问题。传统的企业形态是以单一企业为主的， 企业的股东就是企业的终极投资者。囿于自身财富的限制，作为自然人的股东往 往只投资于一个企业，企业损益与其自身利益攸关，因此，股东为了自身利益的 最大化，其所做出的决策也往往最终有利于企业的利益。可以说，在单一企业形 态下，股东利益与企业利益是趋于一致的，二者之间并不存在利益冲突。但是随 着社会经济的发展和个人财富的积累，作为自然人的股东开始有能力同时投资设 立两个或两个以上的企业，且法律允许企业转投资设立子公司时，企业集团也就 逐步取代单一企业成为企业的主要形态。但是在企业集团中，从属企业少数股东 和债权人的风险却明显地增加了。 首先，在企业集团中，控制企业与从属企业之间存在“控n - 从属关系， 虽然从属企业在法律上仍然保持着形式上的独立性，但它的决策能力已经丧失或 者被剥夺了，尤其是它的财务决策能力移交给了企业之外的第三者，即凌驾于企 业之上的控制企业。其次，更为重要的是控制企业是为集团利益的最大化而经营 的，从属企业的利益往往被放到次要的地位。如从属企业可能被强迫以低于市场 价的价格把产品卖给另一个集团成员；控制企业在安排经济机会时，可能会以牺 牲非全资子公司的利益，而优先选择全资子公司。从属企业在控制企业的“强 权之下往往沦落成为控制企业或整个企业集团利益服务的工具，控制企业可以 利用其控制力将从属企业的资产或利润在企业集团成员之间任意移转。控制企业 作为从属企业的股东，从属企业利益受损也必然导致其利益受到一定影响，但是 控制企业从其控制行为中得到的利益仍然大于其在从属企业中的损失。可见，在 国王长斌企业集团法律比较研究 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 4 1 1 7 9 企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护研究 企业集团中，集团利益的最大化并不总是与单一成员公司利益的最大化相一致， 甚至存在着极大的冲突，股东利益和企业利益开始出现了“分道扬镳”的情形。 在控制企业根据其意愿而施加不利于从属企业的影响时，影响所及，其行为也必 然危及到从属企业少数股东及债权人利益。 二、从属企业少数股东及债权人面临的法律风险 如果说企业集团中从属企业面临的“利益冲突 风险能够依据传统公司法予 以解决的话，风险也就能够被法律予以化解，风险也就不称其为风险了。但是问 题在于一方面较之单一企业，从属企业的少数股东及债权人利益较易受到损害； 另一方面，传统公司法面对他们的弱势处境却听之任之、束手无策。 ( 一) 在保护少数股东方面，传统公司法贯彻的是“资本多数决一原则 资本多数决原则是公司法的一项基本原则，也是资合公司区别于人合公司的 重要特征。根据资本多数决原则，股东对公司的重大决策的影响力与其认缴的出 资额或股份所代表的表决权成正比。一般来说，股东持股比例越高，其在股东大 会上就越具有影响力。因此，一旦控制股东的意思经过股东大会的决议上升为公 司的意思，少数股东无论同意与否，都必须受该决议的约束。 在单一公司情形下，资本多数决有其合理性。这表现为，首先虽然公司的股 东享有“有限责任”的豁免，但在公司经营受损或破产时，由于不同股东投入公 司的资本不同，他们所承担的风险显然是不同的，所持股份较多的股东所承担的 损失必然要大于所持股份较少的股东。当不同主体之间利益出现冲突时，法律首 先重点保护较大的利益，是合情合理的。股东会会议的根本价值取向是保护股东 利益，在不能全面保护所有股东利益的情况下，保护较多股份股东的意思，并以 法律强制力保障其意思得以实施，是法律对多数股份股东最好的保护。其次， 由于单一公司的控股股东不存在利益冲突，股东的个人利益与公司利益趋于一 致，股东在“作为一个实现其财产权利的人按照他所欲所想行使表决权 时，客 观上也增进了公司利益和少数股东利益。然而，当企业形态发展到企业集团，控 制股东的身份具有了双重性之后，再坚持适用资本多数决原则就显得不合时宜。 赵志钢公司集团基本法律问题研究 m 北京：北京大学出版社，2 0 0 6 4 9 圆转引自施天涛关联企业法律问题研究 m 北京：法律n ；版社，1 9 9 8 1 8 7 1 0 第一章企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护的理论基础 如上文所述，在企业集团中，控制企业一方面身为从属企业的控制股东，从属企 业的利益是它行为时必须考虑的重要因素，另一方面，控制企业自身也从事经营 活动或控制有其他企业，企业集团利益或集团其他成员的利益同样与它自身利益 攸关。在控制企业从事一项经营活动时，这种由双重身份引发的利益冲突将使其 不得不做出舍弃，为了保存一方利益而牺牲另一方利益。由于控制企业是以整个 集团利益的最大化来进行经营决策的，为了实现利益最大化，从属企业利益的牺 牲势所难免。可以说，在企业集团情形下，传统公司法的资本多数决原则反而成 为控制企业损害少数股东利益的一件不可多得的“利器”。 ( - - ) 在保护债权人方面，传统公司法实行的是有限责任 在传统公司法中，虽然股东享有有限责任，但是在公司具有独立法人人格的 背景下，依靠资本三原则基本可以实现对公司债权人利益的保护。根据传统公司 法，公司成立应满足公司法上的法定资本要求，且资本应认足、募足、缴足；在 公司的经营过程中，公司应当维持与公司总资本额相应的财产；此外，公司的资 本总额非依法定程序不得变更。但是当控制企业与从属企业之间依靠“控制一 从属 关系形成企业集团时，在从属企业已经丧失了经济上的独立性的情况下， 有限责任原则便经常成了控制企业借以滥用控制权并“合法地逃避债务责任的 工具。因为有有限责任这个保护伞，作为从属公司的控制股东，一方面可以在公 司日常经营过程中无视从属公司的利益，“明正言顺地利用控制权谋求个体利 益，或追求集团统一目标的实现，另一方面在从属公司破产时仍可借股东的名义 逍遥法外。从属公司的人格不再像传统单个公司一样受到尊重，甚至沦为控制企 业的“提款机”。有限责任这个原本用来区分投资者和企业风险的责任制度，却 在企业集团中被用作控制企业谋取法外利益的庇护，控制企业成为有限责任制度 的唯一受益者。圆 第三节加强对从属企业少数股东及债权人法律保护的 方法及意义 。中国2 0 0 5 年 公司法第二十八条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十六条、第八十四条、 第九十二条、第九卜四条。 。习龙生控制股东的义务和责任研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 6 2 4 9 企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护研究 一、加强对从属企业少数股东及债权人法律保护的方法 面对从属企业少数股东及债权人的弱势地位，寻找一种适宜的救济方法势 所必然。选项无非两种：一是限制企业集团的形成，恢复以单一公司为主体的企 业形态；二是突破传统公司法的束缚，发展适应企业集团特点的行之有效的法律 制度。 经济学界的实证研究表明，在亚洲各国的上市公司中普遍存在大股东控制 和集团化的现象。日本、印尼、菲律宾、韩国的大多数公司归属集团。其中日本 有高达8 8 5 7 的公司归属于集团，印尼为6 9 、菲律宾为7 6 8 5 ，韩国为5 4 7 4 ， 马来西亚、泰国和我国香港地区归属于集团的公司占4 6 8 5 。存在即合理，企 业集团能够形成、发展、壮大乃至取代单一企业成为现代企业的主要组织形式， 必然有着单一企业所难以企及的巨大优越性。从经营管理的角度看，采用企业集 团的组织形式，主要享有以下两方面的优势： 1 、企业集团的组织形式是经济高增长的基础。企业集团促进经济增长首先 表现为容易扩大企业的资产规模和经营规模上，企业集团的控制企业为了获得对 其他企业的控制，通常只需要取得另一企业5 0 以上的股份，这在成本上比通过 购买取得该企业或通过合并方式取得该企业要低得多。如果依靠中间公司的帮助 重复该过程的话，则控制企业只需获得从属企业四分之一以上的股份。这样企业 就可以以较少的投入支配较多的资本，使自己的资本超价值发挥作用。其次，企 业集团带来的“统一管理 模式使得企业集团各成员企业在规模经济的基础上发 挥协同效应，提高生产产量、减低生产成本，而强大的财力使企业有能力自己开 展科研，促进技术进步，使其面对世界市场上的其他大企业时具有更强的国际竞 争力。 2 、采用企业集团的组织形式，能够使企业在发展规模经济的同时，有效降 低经营风险。如果企业不采用企业集团的组织形式，而是单纯地扩大现存企业的 规模，那么在需要承担责任时，需要将企业的全部财产作为履行债务的担保。而 这对实行多元化战略的企业涉足其他高风险行业而言尤其不利。反之如果企业选 。熊道伟现代企业控制权研究 m 成都：两南财经大学出版社，2 0 0 4 2 9 德 托马斯莱寒尔，吕迪格法伊尔德国资合公司法 m 高旭军，单晓光，刘晓海，方小敏等译，北京： 法律f i i 版社，2 0 0 5 7 7 9 1 2 第一章企业集团从属企业少数股东及债权人法律保护的理论基础 择通过设立企业集团，控制其他企业的形式扩大生产、开拓新的经营领域时，由 于从属企业具有独立的法律人格，即使投资失败，一般情况下也仅需要以从属企 业的财产独立承担责任，而不至于累及控制企业。在这里，从属企业起到的是“防 火墙”的作用。因而，采用企业集团这一组织形式，可以使企业在扩大生产规模、 保持统一领导的同时，利用有限责任制度，将控制企业的投资风险降低到最低限 度。 正是由于企业集团具有以上优势，使得企业集团在极其广阔的范围内得以 发展，从而被认为是经济发展的特质性标志。经济发展的潮流是不可逆转的。因 此，希望以限制企业集团的形成的途径来达到保护从属企业少数股东及债权人利 益的目的是明显不符合经济需要从而被认为是无法实现的。论述至此，在只有两 个备选项的情形下，采用突破传统公司法规则，探讨如何在企业集团状态下发展 保护从属企业少数股东及债权人利益的法律规范就成为唯一的选择。事实上，世 界各国也都是如此作为的，毕竟，回避不是解决问题的最好方法。 二、加强对从属企业少数股东及债权人法律保护的意义 ( 一) 符合公平、正义的法律价值目标 对于立法和司法而言，公平、正义始终是法律永恒的追求。基于自然正义 的根本理念，权利和义务总是相伴而行的，有多少权利相应就有多少义务，权利 和义务两极的任何不平衡，都会失去自然的和谐。 在企业集团中，控制企业对从属企业享有控制权，控制权在本质上就是一种 新的利益存在方式，包括控制权的共享收益和私人收益。共享收益是全体股东按 照持股比例对公司的净资产进行分配发生的利益。由于控制企业为从属企业的控 制股东，其对公司净资产享有较大的比例，因此其有足够的动力增加公司的价值， 此时不仅少数股东可以同时分享由此产生的更多现金流量，而且债权人债权的实 现也更有保障。而私人收益是控制企业基于其控制权而能够独享的利益，虽然这 种利益的产生是以公司资源的消耗为代价，但是少数股东和债权人却无法染指。 私人利益包括但不限