（经济法学专业论文）海峡两岸反垄断法律制度比较研究.pdf

摘要 反垄断法被称为“市场经济秩序的总纲”，在经济法体系中占有核心地位，是 国的“经济宪法 。然而竞争是市场经济的生命，市场是竞争的载体，企业是市 场的主体，市场主体按照一定的市场规则进行交换的场所是市场。市场规则的核 心是竞争，通过竞争达到优胜劣汰和资源的最佳配置。但是竞争同时也是残酷的， “人们奋斗所争取的一切都与他们的利益有关为了逐利，过度的竞争会带来竞 争者及其相关利益者的对立和倾轧，也会带来直接的副产品垄断。 台湾地区于1 9 9 1 年2 月4 日公布了包括反垄断内容的“公平交易法”，次年2 月4 日付诸实施，并于1 9 9 9 年、2 0 0 0 年和2 0 0 2 年分别作了部分修正。大陆反垄 断法历时十三载，终于在2 0 0 7 年8 月3 0 日在全国人大常委会讨论通过，2 0 0 8 年 8 月1 日正式实施。海峡两岸的经贸交流在未来将会越来越频繁。海峡两岸虽然实 行不同的经济体制，但拥有相同的文化背景、人文习俗，相信在反垄断的立法上 会有许多值得相互借鉴之处。然正逢2 0 0 8 年两岸关系到得突破性进展，研究两岸， 的经济宪法更有利于促进两岸经贸交流，进一步认识两岸经济发展及其发展趋势， 使得两岸和平统一早日实现。 本文通过对两岸反垄断法的立法背景、立法宗旨、立法模式、对垄断行为的 般规定、适用除外、法律责任以及两岸反垄断执法机构和程序方面的详细比较 得出结论，建议大陆反垄断法借鉴台湾公平交易法加重垄断行为的法律责任，并 且要充分认识建立一个具有准立法权和司法权的执法机构的重要性，以便反垄断 法更好的实施；而台湾公平交易法则需要借鉴大陆反垄断法引进宽恕制度，并且 认识行政垄断在当今两岸政治、经济生活中的重要意义，在台湾公平交易法中增 加行政垄断的相关内容。 虽然由于历史原因造成了两岸反垄断立法方面有异同，但还是有相互借鉴的 必要，通过比较使海峡两岸反垄断法各取所长，结合实际情况融会贯通，以期在 两岸统一以后能发挥反垄断法的最佳效果。 【关键词】反垄断法公平交易法海峡两岸 a bs t r a c t t h ea n t i m o n o p o l yl a wi sr e f e r r e dt oa st h eg e n e r a lp r o g r a mo fm a r k e te c o n o m i c s o r d e r i tn o to n l yp l a y sac e n t r a lr o l ei nt h eb o d yo fe c o n o m i cl a w , b u ta l s oi s ”t h e e c o n o m i cc o n s t i t u t i o n ”o fo n ec o u n t r y w h i l ec o m p e t i t i o ni st h el i f eo fm a r k e t e c o n o m y , c o m p e t i t i o ni st h ec a r r i e ro fm a r k e t e n t e r p r i s ei st h es u b j e c to fm a r k e t t h e p l a c ew h i c hi su s e db yt h es u b j e c tt oe x c h a n g ei nar e g u l a rw a yi sm a r k e t t h ec o r eo f m a r k e tr u l ei sc o m p e t i t i o n ，w h i c hc a nr e a c ht h es u r v i v a lo ft h ef i t t e s ta n db e s tr e s o u r c e c o n f i g u r a t i o n b u tm a r k e tc o m p e t i t i o ni sb r u t a la tt h es a m et i m e ”w h a t e v e rp e o p l eg a i n f r o mh a r dw o r k i n gi sr e l a t et ot h e i ri n t e r e s t s ”f o rt h ei n t e r e s t s ，e x c e s s i v ec o m p e t i t i o n c a nl e a dt ot h eo p p o s i t i o nb e t w e e nc o m p e t i t o r sa n dr e l a t i v eg a i n e r sa sw e l la sf r i c t i o n ，i t a l s op r o d u c et h eb y p r o d u c t - - - m o n o p o l y t a i w a np u b l i s h e dt h ef a i rt r a d el a ww h i c hi n c l u d e st h ec o n t e n to fa n t i - m o n o p o l y o nf e b r u a r y4 ，19 91 i tw a sp u ti n t oe f f e c to nf e b r u a r y4 ，19 9 2a n di tw a sp a r t i a l l y a m e n d e di n19 9 9 ，2 0 0 0a n d2 0 0 2 ，r e s p e c t i v e l y 1 a s t e df o r13y e a r s ，c h i n a s a n t i m o n o p o l yl a ww a sf i n a l l yd i s c u s s e da n da d o p t e db yt h es t a n d i n gc o m m i t t e eo f t h e n a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s so na u g u s t3 0 ，2 0 0 7 a n di tw a sp u ti n t oe f f e c to na u g u s t1 ， 2 0 0 8 t h ec r o s s s t r a i te c o n o m i ca n dt r a d ee x c h a n g e si nt h ef u t u r ew i l lb em o r ef r e q u e n t a l t h o u g ht h et w os i d e si m p l e m e n td i f f e r e n te c o n o m i cs y s t e m s ，w eh a v et h es a m e c u l t u r a lb a c k g r o u n d ，c u l t u r a lp r a c t i c e s ，w eb e l i e v et h a tt h e r ew i l lb em u c ht ol e a r nf r o m e a c ho t h e ri na n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o n c o i n c i d e sw i t ht h e2 0 0 8c r o s s - s t r a i tr e l a t i o n s a c h i e v e dm a n yb r e a k t h r o u g h s ，s t u d y i n gt h ec r o s s s t r a i te c o n o m i cc o n s t i t u t i o ni sm o r e c o n d u c i v et op r o m o t i n gc r o s s s t r a i te c o n o m i ca n dt r a d ee x c h a n g e s ，b e t t e ru n d e r s t a n d i n g t h ec r o s s s t r a i te c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n di t st r e n d s ，m a k i n ga ne a r l yr e a l i z a t i o no f p e a c e f u lr e u n i f i c a t i o n i nt h i sp a p e r , t h ea u t h o ra r r i v a l sa tac o n c l u s i o nb ym a k i n gac o m p a r i s o ni nt h e l e g i s l a t i v eb a c k g r o u n do fa n t i m o n o p o l yl a w , t h el e g i s l a t i v ep u r p o s e ，l e g i s l a t i v em o d e l ， t h eg e n e r a lp r o v i s i o n so fm o n o p o l i s t i cb e h a v i o r , s u i tf o re x c e p ts y s t e m ，l e g a l r e s p o n s i b i l i t i e s ，a n dt h ee n f o r c e m e n ta g e n c i e sa n dt h ep r o c e d u r e sd e t a i l e dc o m p a r i s o n b e t w e e nt h et w os i d e s i ts u g g e s t sc h i n as h o u l dl e a r nf r o mt a i w a n sf a i rt r a d ea c tt o i n c r e a s el e g a ll i a b i l i t yo fm o n o p o l i s t i cb e h a v i o r , a n df u l l yu n d e r s t a n dt h ei m p o r t a n c eo f e s t a b l i s h i n ga l a we n f o r c e m e n ta g e n c yw i t haq u a s i l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp o w e r s ，s o w ec a nh a v eab e t t e ri m p l e m e n t a t i o no fa n t i m o n o p o l yl a w t a i w a n sf a i rt r a d ea c tw i l ln e e dt ol e a r nf r o mm a i n l a n dc h i n at oi n t r o d u c et h e 2 f o 哂v e n e s ss y s t e mi n t ot h ea n t i m o n o p o l yl a wa n dr e c o g n i z et h ei m p o r t a n c eo f a d m i n i s t r a t i v em o n o p o l yi nt o d a y sc r o s s s t r a i tp o l i t i c a la n de c o n o m i cl i f e ，a n di n c r e a s e t h er e l e v a n tc o n t e n to fa d m i n i s t r a t i v em o n o p o l y b e c a u s eo fh i s t o r i c a lc a u s e s ，t h et w os i d e sh a v es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e si n a n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o n ，b u ti t i ss t i l ln e c e s s a r yf o ru st ol e a mf r o me a c ho t h e r t h r o u g hc o m p a r i s o n ，a n t i m o n o p o l yl a w so ft h et w os i d e sc a nb e n e f i tf r o me a c ho t h e r s c o m b i n e dw i t ht h ea c t u a ls i t u a t i o ni nc o n t e x t ，t h ea n t i - m o n o p o l yl a w sw i l lp r o d u c et h e b e s te m c t sa f t e rt h er e u n i f i c a t i o no ft h et w os i d e s k e yw o r d s a n t i m o n o p o l yl a w ；f a i rt r a d el a w ；b o t hs i d e so fs t r a i g h t 3 独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢 的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也 不包含为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用 过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在 论文中作了明确的说明并表示了谢意 样：班啪进止 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阕； 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其 他复制手段保存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名：。单导师签名：茸躯日期：舭 引言 引言 ( 一) 选题背景与意义 反垄断法被称为“市场经济秩序的总纲”，在经济法体系中占有核心地位，是 一国的“经济宪法”。然而竞争是市场经济的生命，市场是竞争的载体，企业是市 场的主体，市场主体按照定的市场规则进行交换的场所是市场。市场规则的核 心是竞争，通过竞争达到优胜劣汰和资源的最佳配置。但是竞争同时也是残酷的， “人们奋斗所争取的一切都与他们的利益有关州为了逐利，过度的竞争会带来 竞争者及其相关利益者的对立和倾轧，也会带来直接的副产品垄断。 垄断可能窒息竞争、削弱市场的活力和泯灭人们的创造精神，使产品偏离了 正常的价值轨道，损害了消费者的利益。亚当斯密认为，垄断给垄断者带来局 部利益，但却以牺牲国家利益和消费者利益为代价，损害了企业竞争和改进经营 的活力，也使生产要素得不到合理流动和合理配置。旺市场的发展离不开有效竞 争，垄断应该得到竞争法律的合理的规制。 反垄断法经过一个多世纪的演变发展，形成了以禁止卡特尔、禁止滥用市场 支配地位和控制企业兼并三大支柱为核心的法律体系，世界上已经有一百余个国 家( 地区) 颁布了反垄断法，并运用反垄断法规制垄断行为。台湾地区也于1 9 9 1 年2 月4 日公布了包括反垄断内容的“公平交易法”，次年2 月4 日付诸实施，并 于1 9 9 9 年、2 0 0 0 年和2 0 0 2 年分别作了部分修正。大陆反垄断法历时十三载，终 于在2 0 0 7 年8 月3 0 日在全国人大常委会讨论通过，2 0 0 8 年8 月1 日正式实施。 在时间上就晚于台湾地区十六年之久，虽然反垄断法在大陆不能称之为“舶来品”， 但是相对于实行资本主义经济体制的台湾还是较为年轻的。 然而2 0 0 8 年是两岸关系发展进程中不平凡的一年，两岸“三通取得重大特 破，实现了两岸同胞期盼已久的直接通航、通邮，使两岸同胞的往来更加便捷， 联系更加密切，两岸之间的经贸合作更加紧密。在去年，两岸金融合作取得新进 展，大陆继续批准符合条件的台湾保险公司来大陆设立营业机构，迄今已批准设 立3 家台资人寿保险公司和l 家台资财产保险公司，台湾富邦银行通过其香港子 公司参股厦门商业银行，实现两岸银行业合作的突破。台湾企业继续参与大陆资 本市场，迄今为止已批准1 l 家台资企业在a 股市场上市，大陆赴台从事经贸活 动的项目与人次继续增加，截至去年1 1 月底，经审批赴台从事经贸活动团组达 马克思思格斯全集第一卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第8 2 页。 2 陈有西：反不正当法律适用概论，人民法院出版社1 9 9 4 年版，第1 6 页。 l 海峡两岸反垄断法律制度比较研究 4 6 6 8 个，赴台人员1 7 2 0 3 人次，这个数字已超过0 7 年全年总和。在第四届两岸 经贸文化论坛上宣布了中国工商银行、中国银行和国家开发银行将在今后三年内 为台资企业提供一笔总计1 3 0 0 亿元人民币的融资贷款。这一系列的事实都说明， 海峡两岸的经贸交流在未来将会越来越频繁。海峡两岸虽然实行不同的经济体制， 但拥有相同的文化背景、人文习俗，相信在反垄断的立法上会有许多值得相互借 鉴之处。然正逢2 0 0 8 年两岸关系，到得突破性进展，研究两岸的经济宪法更有利 于促进两岸经贸交流，进一步认识两岸经济发展及其发展趋势，使得两岸和平统 一早日实现。 ( 二) 文献综述 1 9 9 4 年彭莉教授在台湾研究期刊上发表文章分析当时海峡两岸分别颁布 公平交易法、反不正当竞争法的经济背景指出：由于当时两岸经济发展状 况有较大不同，8 0 年代后特别是进入9 0 年代以来，台湾的工商业蓬勃发展，社 会经济结构发生了深刻的变化，市场竞争越来越激烈，秩序也日益混乱，市场力 大的企业滥用其控制市场的力量限制市场的竞争，不肖业者以仿冒与不实广告等 手段招徕顾客以及其他种种不公平竞争的和为亟待规范，为此建立一个融合反垄 断和反不正当竞争的公平交易制度为经济发展所必须。而大陆方面与台湾有所不 同，当时大陆还处于社会主义初级阶段，经济发展水平还不高，“商品经济较不成 熟，企业的专业化，集团化程度偏低，有能力抵挡国内外各类厂商的冲击而在国 内居于垄断地位的企业较少，更未对大陆的经经济发展产生明显的不利影响。在 这种经济环境与经济水平之下，大陆自然还不完全具备出台反垄断法的条件，如 果一味照搬西方国家的立法模式与内容，则可能会迫使国内企业无法发展成相当 的规模，无法形成现代化的、合理化的社会分工，更无法参与国际市场的竞争。 于是，1 9 9 2 到1 9 9 3 年海峡两岸先后实施和颁布了公平交易法和反不正当 竞争法，这两部法律的颁布无疑是台湾与大陆经济立法史上的重大事件，对各自 的经济生活已经在长时间内产生巨大的冲击。 同年河北省社会科学院法学所王艳宁单独针对大陆反垄断立法问题研究台 湾公平交易法。他认为公平交易法的主要功能在于建立及维持一种自由竞争 的休系，而经济资源的运用和配置则通过合法市场竞争的方式来实现。虽然反垄 断问题是市场经济发展到很高程度才发生的，但大陆的行政垄断和地方封锁并不 是西方的垄断问题，而大陆当时许多国营大中型企业的机制还未完全转变过来， 3 彭莉：两岸反不正竞争法律制度之比较，台湾研究集刊1 9 9 4 年第1 0 期，第3 3 3 9 页。 引王艳宁：台湾公平交易法对大陆反垄断立法的启示，经济论坛1 9 9 4 年第1 5 期，第州l 页。 2 引言 对垄断问题的认定还有一定难度，难以处理。虽然在当时垄断还未成为大陆经济 生活中的急迫问题。但是，我们必须具备反垄断的法律意识，因为反垄断是世界 各国普遍重视的问题，而大陆的社会主义市场经济是最终要同世界经济接轨的。 认为当时法律承认公用事业的垄断地位，是妨碍社会资源更有效更合理的运用和 配置，是大陆保护公平竞争法律的大缺陷。最后提出对于大陆的反垄断执法机 构应具备三方面的权限：1 、行政权限；2 、准司法权；3 、准立法权。 1 9 9 7 年中南财经大学经济学系邓启惠幅1 教授在学术论坛上发表文章指出两岸 竞争法在多处存在差异。首先在立法模式上，台湾采取单一法典涵盖双重法域的 模式，即把反垄断法的规范和对狭义不正当竞争行为的规范集于一部公平交易 法中。而大陆根据实际情况采取分开立法的模式，率先出台了反不正当竞争 法。其次，在调整范围上，台湾地区的公平交易法在原则上容许独占、寡占 的存在，但不得滥用独点地位而有害于竞争，企业结合可能对市场造成一定影响， 所以要求预先经过许可，并规定若干条件；至于联合行为，采取原则禁止、例外 许可的方式。而大陆由于处于市场经济建立的初始阶段，企业间的竞争还不充分， 经济垄断像商品经济一样，尚未达到成熟的程度，那些被资本主义各国立法所认 可的典型经济垄断行为表现尚不充分，以至反垄断法在大陆在当时仍是一片空白。 通过各方面的比较邓教授认为大陆应该早日健全竞争法规体系，完善反垄断法方 面的内容以及设立职责齐备且具有独立性和权威性的竞争法专职机关。由此可以 看出，邓教授在大陆还未有反垄断法的当时，比较两岸竞争法，主要是将大 陆反不正当竞争法于之相比较，从而呼吁大陆反垄断法的早日出台。 2 0 0 2 年，随着两岸经贸关系日益密切，台湾公平交易法在经过两次修改之后， 蒋安1 教授在前人的基础上将两岸反垄断法相比较，重点提出行政垄断将会长期 持续存在于具有行政权力偏好而非市场偏好的大陆经济运行中，针对当时大陆比 较猖獗的行政垄断现象，为了建立良好的市场经济秩序，反垄断立法考虑中特意 强调对其做出特别的规制或许有其针对性。相比之下，台湾公平交易法并未明文 将行政机关的反竞争行为纳入规范范围，在实务运作中，一般将此视为“政府” 及其所属部门行使公权力的公法行为，不受公平交易法的适用。在除外规定方面 认为企业之间的规模经济与反垄断立法并不矛盾，大陆反垄断法所追求的竞争目 标应是现实的，是具有一定规模经济和竞争活力兼容的有效竞争仃。最后蒋安教 鄯邓启惠：大陆与台湾竞争法之比较，学术论坛1 9 9 7 年第5 期，第3 4 _ 3 7 页。 椰蒋安：海峡两岸竞争法之比较研究懊 重反垄断法分析，台湾研究集刊2 0 0 2 年第1 期，第3 5 3 9 ，4 9 页。 ”现代反垄断立法的基本理念普遍建立在“有效竞争理论”的逻辑上，如果没有有效竞争，规模经济带来 的效率极可能为垄断之弊端所抵销。关于有效竞争理论，为美国经济学家克拉克首先提出，他认为，完全 竞争过去、现在、将来都不存在，应建立一组判断一个竞争经济可行性的最低限度标准，并于法律上调控 是可行的。参见j o h nmc l a r k ，t o w 甜dac o n c e p to f w o r k a b l ec o m p e t i t i o n ”，a m e r i c 柚e c o n o m i cv i e w ， v o l ，3 0 ( j a n ，1 9 4 0 ) 3 海峡两岸反垄断法律制度比较研究 授深刻分析了台湾地区与大陆在不同的经济体制下反垄断法的本质和任务。像台 湾这种实行资本主义市场经济且较为先进的地区，竞争法主要是克服市场经济的 固有缺陷，即市场调节经济在配置资源过程中天生存在的垄断、不正当竞争等。 台湾地区是从自由竞争发展到极端出现了垄断，垄断进而威胁资本主义生产方式 正常运行及一系列外部条件的刺激下，对反竞争行为采取的防治措施。而大陆的 竞争法是在不断打破计划经济体制并出现了不正当竞争行为，尤其是存在大量行 政垄断行为的情况下需要逐步展开竞争出台的，其目的是规范竞争主体的行为与 秩序，为了使社会主义市场经济能健康、稳定、协调发展，兼顾市场与计划调节 并保证两种调节手段充分实现。这其实是大陆竞争法的本质作用所在。 2 0 0 3 年台湾东吴大学刘绍梁噶教授发表文章对台湾公平交易法立法背景， 特色，修正得失以及执行进行了深刻的分析，希望借此来进一步健全大陆竞争法 制。其中提出在立法理念的层次上建立不偏不倚、不亢不卑的核心思想。完善“垄 断”的定义，可包括企业兼并造成的过度集中，经营者的联合协议，寡占，单纯 的企业过度集中现象和行政滥权行为。企业“过度集中”如为自然形成而非兼并 的结果，似不宜认为垄断。在竞争法制上有对恶性严重者采取“本质违法”而对 利弊互现的行为则采“合理原则”这种二分法。为了节约行政成本，并避免影响 投资意愿，大陆反垄断法草案第2 6 条、2 8 条及第2 9 条对企业兼并的审批，宜参 考台湾公平交易法2 0 0 2 年修改的经验，对结合审查改采“申报异议制”。禁 止行政垄断是反垄断法最重要也最具有特色的条款。次年，刘绍梁旧教授又 发表文章，他认为竞争法是以法律为外观、经济分析为内涵的法律。所以，如果 立法目的或政策理念不易透过经济分析做专业、中性的检验，甚或涉及一般民主 程序中的政治性取向( 如偏好某些利益团体) ，则会扭曲竞争法的本质。1 们另外 通过对大陆反垄断法草案的分析，指出事前核准制的行政成本、核心定义不明确、 构成要件空泛，可能容卡特尔合法化等问题。一 2 0 0 6 年上海财经大学法学院宋锡祥教授再次将两岸竞争法律制度在立法 体例，调整对象，适用范围，执法机构设置以及对竞争违法者的惩治方面进行比 较。尤为引人注意的是他指出在台湾地区，反垄断执法机构为公平交易委员会， 它具有准立法和准司法性质。为了提高公平委员会的地位，台湾地区“立法院” 噶刘绍梁：从台湾经验看健全竞争法制，载王晓晔、【日】伊从宽主编：竞争法与经济发展，社会科学 文献出版社2 0 0 3 年9 月第l 版，第1 8 9 - - - 2 0 3 页。 哆刘绍梁：建构竞争法制从中国大陆经验谈起。载王文杰主编：反垄断法的立法与实践经验，清 华大学出版社2 0 0 4 年6 月第l 版，第1 2 0 页。 ”参见a m e r i c a nb a ra s s o c i a t i o ns e c t i o no f a n t i t r u s tl a w ，r e p o r to na n t i t r u s tp o l i c yo b j e c t i v e s ，2 0 0 3 ，本 报告分析主要国家在执行竞争法时，从实务案例显示其竞争法制实际上推动的政策理念与立法目的。 宋锡祥：两岸竞争法律制度之比较，载游劝荣主编：反垄断法比较研究，人民法院出版社2 0 0 6 年 4 月第l 版，第2 5 3 - - 2 6 0 页。 4 引言 不仅从法律上将其直属于“行政院”，使其成为“公平交易法 的“中央”主管机 关；在省( 市) 由原来的建高厅( 局) 为地方主管机关，改为在直辖市为直辖市 “政府”；而且在公平交易委员会组织条例中规定，该委员会由9 名委员组成， 均须是专职的行政官员，其中主任委员为特任。委员任期为3 年，可以连任。公 平交易委员会享有广泛的职责和权限，企业竞争行为及商吕市场占有率的调查权， 对涉嫌违法企业的调查和处置权以及多层次传销企业的规制权等。宋锡祥教授认 为不可采用在现有的行政机关中择一作为反垄断执法机构。首先其独立性不够， 人员编制和经费来源受其他部门的控制；其次，让反垄断执法机构隶属于商务部 的一个局级机关难以保证其权威性。其三，祖国大陆限制竞争的最大表现就是行 政垄断，商务部本身属于行政机关，也有可能做出部门垄断行为，所以其公正性 受到置疑。其四，商务部分管反垄断案件，专门性不够强。只有抛开现存的所有 机构，在参考和借鉴国外反垄断执法机构和台湾地区合理成分的同时，另辟蹊径， 才能创设一个具有统一、高规格、独立的，享有准立法权、司法权和权威性的专 门执法机构。 上述文献为本文的写作提供了不少启发，其他还有很多文献对本文的写作提 供了莫大的帮助，在此笔者不一一列举。 综上所述，以前海峡两岸的反垄断法研究主要是针对大陆反垄断法草案的分 析，换句话说就是在2 0 0 7 年反垄断法出台前借鉴台湾经验对如何立法做出的 分析。而今在2 0 0 8 年8 月反垄断法出正实施后，在实际的实施情况中，大陆 反垄断法还存在哪些问题，尤其在2 0 0 8 年全球金融危机的世界背景下，在两岸关 系取得重要突破的前提下，研究海峡两岸反垄断法使其互相借鉴发展不失有其重 要意义。一方面，可以促进海峡两岸的经贸交流，另一方面也可增进两岸经济持 续健康发展。众所周知，大陆的反垄断法还是有许多不足之处的。比如法条的相 对较少，原则性强，可操作性差；执法部门的繁多，不能摆脱行政部门的干预， 在今后的执法过程中极有可能出现的执法权之争；以及法律责任相对较低，责任 机制不够等等，都是当今完善大陆反垄断法的当务之急。随着社会主义市场经济 的日渐成熟，两岸和平统一的逐步实现，祖国大陆更要加紧完善这部经济宪章， 使祖国的经济更加健康繁荣。 海峡两岸反垄断法律制度比较研究 一、海峡两岸反垄断立法概览 ( 一) 立法背景 竞争法制在大陆并不是舶来品，而是在传统法制之下曾有播种，但未开花结 果的机制。从管子一书中管仲与齐桓公的对话，可见早在先秦，就已有反商、 抑商思想。汉武帝把铁收归国有，史学家唐德刚也认为：这种管制和美国2 0 世纪 初的反托拉斯法一模一样，“他这一管，不但把我们的资本主义管掉了，城市中产 阶级也被他管掉。 唐律明文规定：“诸卖买不和，而较固取者，及更出开闭， 共限一价，若参市，而规自入者，杖八十。已得赃重者，计利，准盗论。 这是指 强买强卖、强执其市而不准外人买、买卖双方哄抬( 或人为地压低) 价格，或做 水平约价的卡特尔，或扰乱市场而获利等行为，要负担刑责以及返还利益的民事 责任，这就是竞争法制的滥觞。2 到了清末时，开始重商自强，反而又纵容行帮 勾结、限制竞争。这一简短的传统法制史使人们深深体会到，竞争法制必须建立在 尊重竞争机制、容忍市场短期动荡，以及维护长期的消费者福祉这个原则之上。n 3 1 1 、大陆的立法背景 直到1 9 4 9 年新中国成立后，旧苏联的政治理念和经济理念，也就是在不要竞 争论和从属竞争论的影响下，社会主义的经济体制里不存在竞争一直被认为是理 所当然的。这种不要竞争论和从属竞争论对大陆的经济带来了极大的影响。大陆 和其他社会主义国家一样实行了社会主义劳动竞争制，希望通过这种制度调动人 们对劳动的自发的积极性，以便促进社会主义生产力的发展。在这样的经济体制 下，实行统购统销的计划经济政策，其目的是通过计划的手段来配置资源，集中 力量发展对社会主义国家安全关系密切的产业，以早日实现共产主义。但事实上， 这种方法对社会主义生产力的发展起到的抑止作用己经被实践所证明。这种附带 着空想社会主义色彩的制度，即所有利益全部公有的制度对个别的经济主体生产 的积极性带来了极大的损害。计划经济使得企业越来越失去活力、出现长时间的 生产效率低下、供给不足的现象。生产力不仅比发达国家落后，而且比起一些新 兴的发展中工业国家也落后了许多。因为没有强调个人利益所以许多企业完全没 有竞争概念。企业之间的矛盾由上级行政机关通过调停和裁决解决，完全没有发 1 2 刘绍梁：建构竞争法制从中国大陆经验谈起，载王文杰主编：反垄断法的立法与实践经验，清 华大学出版社2 0 0 4 年6 月第1 版，第2 页。 b 刘绍梁：竞争政策：法律与经济分析，台湾：汉兴书局1 9 9 9 年，2 8 2 7 页。 6 一、海峡两岸反垄断立法概览 生竞争的基础n 舢，所以也就没有制定反垄断法的必要。 与上述计划经济体制相适应的是，政府完全忽视了商品生产、价值规律和市 场的作用，而人们对竞争的理论和实践未能认真的研究，往往把竞争作为资本主 义经济活动的特有现象，否定社会主义经济中存在竞争。大陆的反垄断法是随着 改革开放而产生的，是在确立市场经济体制后，才有可能制定反垄断法的需要。 所以在此基础上，归纳了以下的促使大陆反垄断法形成的原因： 第一、现实的经济发展有制定反垄断法的必要性。1 9 7 8 年1 2 月召开的中国 共产党的十一届三中全会决定把工作重点转移到经济建设上来，同时指出为了实 现社会主义现代化，必须对经济体制进行改革。会后，在全大陆范围内进行了一 场声势浩大的由农村开始并迅速转入城市的经济体制改革的浪潮。1 9 8 4 年1 0 月 3 0 日，十二届三中全会通过了中共中央关于经济体制改革的决定，突破把计 划经济与商品经济对立起来的传统观点，明确指出“发展社会主义商品经济”，并 且认为“商品经济的充分发展，是社会经济发展不可逾越的阶段，是实现大陆经 济现代化的必要条件。”决定中还明确指出社会主义企业之间并不排斥竞争， 而且只要有商品生产，就必然有竞争。 在中国共产党的第十四届会议上又提出了要建立社会主义市场经济体制，明 确指出，国有企业、集体企业和其他企业都进入市场，通过平等竞争发挥国有企 业的主导作用。在此基础上，市场在一定范围内逐渐扩大，竞争被更广泛的引入 到了市场活动中，竞争给经济带来了前所未有的活力。但是，随之而来的是，由 于对竞争缺乏法律规范，各种破坏竞争的行为也开始出现。特别是随着市场竞争 越来越激烈，维护公平竞争、保护市场竞争秩序的呼声也越来越强烈。破坏竞争 的行为不仅对经济秩序带来了负面影响，并且损害了诚实的经营者和消费者的合 法权益，关系到整个社会的稳定和政治的民主。进入n - - 十世纪八十年代中后期， 大陆立法机构开始认识到这个问题的重要性，认为必须通过法律对这些破坏竞争 的行为进行规制，以维持正常的社会经济秩序，保护正当经营者和消费者的利益。 第二、为了建立社会主义经济体制，必须制定反垄断法。为了确立市场经济 体制，要求政府不得参与或干预企业的日常生产经营活动。这就意味着政府必须 改变以前的计划经济体制的管理机能，利用市场这支看不见的手来支配市场行为， 而政府这支看得见的手只能起到宏观调控的作用，不能干涉微观的经济活动不制 约企业活动必须建立市场竞争的基本原则，制定不抑止竞争的法律。国家通过法 律对自由市场进行保障和控制，承担起维护公平竞争的职责。所以，没有保护竞 争的法律制度就不可能说在真正的意义上确立了市场经济体制。 “芷田衫：独占禁止法东京日本评论社1 9 6 9 年1 2 月版，第3 页。 7 海峡两岸反垄断法律制度比较研究 第三、制定反垄断法是大陆加入世贸组织的承诺。大陆加入世贸组织后，必 须按照国际通行的规则运作。遵循国际惯例，反对和禁止垄断，为所有的市场主 体创造平等、公平的竞争环境。引反垄断法对一个国家经济的正常发展的保障起 着重要的作用。各国的反垄断法制度当前都有很大的发展。而大陆是在1 9 8 7 年8 月，国务院法制局成立了反垄断法起草小组，1 9 8 8 年就提出了反对垄断和不正 当竞争暂行条例草案。经济体制改革以来，全国人大常委会逐步颁布了一些涉及 反垄断的法律，其中重要的是1 9 9 7 年1 2 月颁布的中华人民共和国价格法和 1 9 9 3 年报月颁布的中华人民共和国反不正当竞争法。价格法第1 4 条第三 者款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者 的合法权益。”反不正当竞争法第6 条规定，“公用企业或者其他依法具有独占 地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，经排挤其他经营者的 公平竞争。 第7 条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品 进入本市场，或者本商品流向外地市场。”第三者5 条规定，“投标者不得串通投 标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对的公 平竞争。”1 9 9 9 年初月通过的中华人民共和国招标投标法也有禁止串通投标 招标的规定。此外，国务院及其部委也发布过很多涉及反垄断的行政法规，特别 在反对地方保护主义方面。剐这二系列的法律法规在市场经济体制的日渐成熟下 和加入w t o 之后已逐渐显现其不完善，进而突显了对一部真正完整规范的反垄 断法的急切渴求。因此，大陆第一部反垄断法在总结前述多部法律的优缺点， 以及结合国内外现实情况之下于2 0 0 8 年8 月1 日正式出台。 2 、台湾的立法背景 在台湾方面，当时台湾战后承袭大陆时代国民政府的法律，基本上也是如此。 在经济发展的初期，崇尚竞争是对外销面言，而国内市场则是公营、党营及寡占 的局面。以抗战为目的的总动员法，以及以管制经济为目的的非常时期农矿 工商管理条例，虽然是说备而不用，但也在能源危机时派上用场，而这个条例也 有一些具备反独占、反卡特尔性质的雏形条款。但是，这种法律其实比较强调管 制经济与物价督导，所以不符合台湾经济发展的需要。因此，台湾开始思考引进 竞争法制，在该法之制定过程中，共出现过几分草案。其一为廖义男教授所研拟 之草案，其二为“行政院 提请“立法院”审议之草案，其三为卢修一等“立法 委员组成之“新研究室”，针对“行政院”之草案所提出之对案。最后“行政院” 所提出之草案，经“立法院 略作修改后在1 9 9 1 年2 月4 日经三读通过，并于 1 列覃有土，常茜奕：论中国反垄断执法机构的设置，法学论坛2 0 0 4 年第1 9 卷第l 期，第1 页。 协姚筌源：解读反垄断法，中国安防2 0 0 8 年3 月，第1 1 7 页。 8 一、海峡两岸反垄断立法概览 1 9 9 2 年2 月4 日正式施行。这意味着台湾经济管制时代的结束以及自由竞争经济 时代的来临。在这段历史进程中，有几点我们可以拿出来细细品味翻。 第一、在公平交易法草案形成的过程中，不太了解或认同经济理念的法律学 者主导立法。在融入全球经贸体系之际，贸易伙伴国当然对台湾地区的竞争法制 有所主张并要求列入谈判，但他们比较关切的是反不正竞争法的规定，而不是限 制竞争法即反托拉斯法的领域，这一方面也和美国“芝加哥学派”的经济思潮开 始影响共和党政府反托拉斯法的执行政策有关。在台湾，当时具有自由主义的法 律学者强调草拟限制竞争法的重要性，并认为这和社会改革有关。台湾经济法界 则认为重点在改变管制经济思想，大幅开放经贸体制，经改变市场结构，从而未 必需要制订反托拉斯法，因为台湾已是中度国际化、内部市场规模又有限的浅盘 经济体。结果在公平交易法草案的形成过程中，不太了解或认同经济理念的 法律学者主导立法，甚至还发生法律学者做市场实证研究，把本地厂商生产率直 接当作市场占有率的笑话。相对来说，经济学者对当初的立法则无缘置喙。这种 重法律而轻经济的情形和欧盟竞争法早期的发展十分相近。殊不知，竞争法是以 法律为外观，经济分析为内涵的法律。 第二、台湾公平交易法草案形成于台湾地区的戒严时代，但在解严后制订的。 根据原来的草案，是在经济部下设置公平交易委员会，这也是德国联邦卡特尔局 的模式，但是，因为后来朝野一致认为，应加强公平交易委员会的独立性与专业 性，从而就参考美国联邦贸易委员会的模式，在行政院下设立了这个委员会，并 规定主任委员和委员分别享有部长和次长待遇、保障三年任期、禁止一党党员过 半并且要求他们具有专业知识和背景。另外，解严后，台湾社会蓬勃发展，平反 与抗争成为日常现象，标榜“公平”的公平从而也被这种民粹主义所席卷，这就 导致那些花费相当行政资源的民事纠纷案件如不实广告与不公平竞争被规定在 公平交易法中。 一 从法律规范层面来看，公平交易法比较具备欧陆法系色彩，但综合了德国、 美国、日本与韩国的规范与机制，而不是只移植某一国的竞争法制，使台湾公 平交易法成为一部范围既深又广，还科以民、刑、行政责任的比较全面的竞争 法。但是公平交易法既然是引进的竞争法制，当然就必须配合本土的情形予 以调适，因此在1 9 9 9 年及2 0 0 2 年对公平交易法各修订一次，本人认为有改 进也有缺失，具体将在后文中进行详尽阐述。 3 、海峡两岸反垄断法立法背景比较 在立法背景上，海峡两岸面临着不同的问题。大陆是要在改革开放、百废待 新的时候，一方面要根除长期计划经济体制下形成的对待竞争的消极意识形态， 9 海峡两岸反垄断法律制度比较研究 积极的促进竞争，充分发挥市场机制配置资源的作用；另一方面，又要规范竞争秩 序，对违反诚实信用的原则、滥用自由竞争规则，造成经营者和消费者的合法权 益受到损害以及危害了社会主义市场经济健康发展的行为进行约束和规制。 而台湾所面临的问题是早期台湾的经济发展，政府运用产业管制政策，突破 先天经济发展的管制，创造经济奇迹”，然而二十世纪七十年代以后，因为经济 起飞，社会结构转变原有的经济制度与规范，无法因应经济发展与社会环境之需 要，新经济环境亟待建立，为了配合经济建设朝向自由化与国际化发展，必须消 除有碍自由竞争的阻力引，以建立自由市场的竞争秩序与环境。 海峡两岸的立法背景虽有不同之处，但同时，他们也存在共同的地方。海峡 两岸同胞源自同一个母亲，拥有相同的文化背景，五千年的历史文明在两岸同胞 的心中根深蒂固，这些是不论经历一百年还是两百年，甚至上千年也不能改变的 事实。另外，虽然大陆走的是社会主义道路，而台湾目前实行的资本主义市场经 济体制，但他们不约而同都在八十年代初期体认到竞争的重要性，维护竞争，保 护公平竞争秩序，着手拟定反垄断法与反不正当竞争法，但由于历史原因在9 0 年代初期只颁布了反不正当竞争法。正是海峡两岸之间在竞争立法背景上存在的 差异，导致其立法宗旨、立法模式上存在区别。但同时，由于两岸在立法背景上 又有着共同的地方，这也就形成了彼此借鉴的法律和社会的基础。 ( 二) 立法宗旨 纵观多数国家的反垄断法，其立法的核心目标是维护市场竞争机制，有效配 置资源，保护和促进竞争。同时，也有其他的社会公共目标，如维护消费者利益， 维护社会公共利益等。反垄断法作为国家通过法律手段调节市场的工具，具有较 强的政策性，不同的发展阶段，不同的经济状况，都