（经济法学专业论文）国际商业借贷协议法律问题研究.pdf

哈尔滨丁程大学硕十学伊论文 摘要 国际借贷是国际金融活动的一个重要组成部分，而国际商业借贷是国际 借贷中最具代表性的一种，是指发生在私人间的国际借贷行为。作为是一种 典型的国际民商事活动，国际商业借贷具有明显的国际性、商业性和合同性， 而国际商业借贷协议是双方当事人签订的约定时各方权利义务的法律文件， 是国际商业借贷活动的核心，当事人以借贷协议为根本的活动准则。 国际商业借贷协议集中而全面的反映了国际商业借贷的特殊性。一般说 束，国际商业借贷协议分为三部分，首部，正文和结尾，其中，正文是对借 贷活动主要内容和双方当事人主要权利义务的规定，是借贷协议的主要部分。 借贷协议内容复杂繁多，但形成的法律问题大致可以分为两类：一般法律问 题和特殊法律问题。一般法律问题是指普通合同业必然面临的问题，主要是 协议的原则，履行，违约，法律适用。这一类问题由于国际商业借贷协议的 特性而有了特殊意义。特殊法律问题是指国界商业借贷协议中特有的约定所 引起法律问题，这些特殊约定主要有利息费用货币问题，先决条件，陈述与 保证，消极担保，比例平等等等。 研究国际商业借贷协议的国际惯例，对比考察我国的有关法律规定，可 以发现这些法律规定有许多不妥之处，阻碍了我国国际商业借贷市场的发展， 应该进行修改，建立一个全面的国际商业借贷规范管理体系。 同时，国际商业借贷协议内容的繁复增加了我国借款人参与借入国际商 业贷款的难度，研究国际商业借贷协议应该为我国借款人的有关活动服务， 提供法律指导，减少不必要的损失。 关键词：国际商业借贷；国际商业借贷协议；协议内容；立法建议：法律指 导 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c i n t e r n a t i o n a li o a ni so n eo fm a i nm e t h o d so fi n t e r n a t i o n a lf i n a n c e a n d j n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a ll o a n w h i c hm e a n si n t e r n a t i o n a ll o a nb e t w e e np r i v a t e p e o p l e ，i s t h e r e p r e s e n t a t i o n o fi n t e r n a t i o n a ll o a n s a s a r e p r e s e n t a t i v e i n t e m a t i o n a lc i v i ls u i t i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll o a n h a sd i s t i n c t i v e c h a r a c t e r i s t i c so fi n t e r n a t i o n a l i s m c o m m e r c i a l i s ma n dc o n t r a c t u a l a n dt h e a g r e e m e n to fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll o a ni ss e to u tb yb o t hs i d ec l i e n t st os t a t e t h e i rr i g h t sa n dd u t i e s i t st h es o u lo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll o a n ，a n dt h e f u n d a m e n t a lc o d ef o rb o r r o w e r sa n dl e n d e r s 1 1 l ea g r e e m e n to fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll o a nr e f l e c t st h ec h a l a c t e d s t i c so f t h ei n t e r n a t i o n a ll o a n c o m p r e h e n s i v e l y o n t h e a v e r a g e ，t h ea g r e e m e n t o f i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll o a nc o n s i s t st h r e ep a r t s ：t i t l ea n dp r e a m b l e , t h e1 b x t t h ee n d i n g b e t w e e nt h et h r e e t h et e x tp r e s c r i b e st h er i g h t sa n dd u t i e so fb o t l l s i d ec l i e n t s i st h em a i nb o d yo ft h ea g r e e m e n t 1 1 l ea g r e e m e n to fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a ll o a nt a l k ss om a n yt h i n g st h a tw ec a nc l a s s i f yt h o s el e g a lm a t t e r si n t o t w ot y p e s ：c o m m o nm a t t e r sa n ds p e c i a lm a t t e r s n cc o m m o nm a t t e r sa l et h e m a t t e r st h a te v e r yc o n t r a c ts h o u l dc o n f r o n to f t h ep r i n c i p l eo ft h ea g r e e m e n t t h e p e r f o r m a n c e ，a n d t h ed e f a u l t s ，t h er e g i m e n t a t i o na n da p p l i c a b l el a wo ft h e a g r e e m e n t t h o s 鹭m a t t e r s h a v ed i f f e r e n t m e a n i n gb e c a u s e o ft h es p e c i a l i n t e r n a t i o n a ll o a n t h es p e c i a lm a t t e r sc o m ef r o mt h es p e c i a lc o n v e n t i o ni nt h e a g r e e m e n to fi n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a ll o a n ，f o ra ne x a m p l e ：i n t e r e s t ，f e e s ，l o a n c u r r e n c y , c o n d i t i o n sp r e c e d e n t ，r e p r e s e n t a t i o n sa n dw a r r a n t i e s ，n e g a t i v ep l e d g e ， p a i lp a s s uc i r u s e ，a n ds oo n a f t e rr e s e a r c h i n gt h ei n t e r n a t i o n a lc u s t o ma b o u ti n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l l o a n ，c o n t r a s t i n gw i t hl a wo fo u rc o u r t l y , w ec a nf i n dt h a to u rl a w sh a v es o m e w r o n gp r e s c r i p t i o n s w h i c ho b s t r u c tt h e d e v e l o p m e n to fo u ti n t e r n a t i o n a l 哈尔滨工程大学硕士学位论文 c o m m e r c i a ll o a n w es h o u l da m e n dt h o s el o w sa n ds e tu pag e n e r a ln e w m a n a g e r i a ls y s t e mo fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll o a n a tt h es a m et i m e t h e r ea r e m a n ym a t t e r si nt h ea g r e e m e n to fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a ll o a nt h a ti t sd i f f i c u hf o rb o r r o w e r sf r o mc h i n at oj o i n r e s e a r c hi n a g r e e m e n to fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll o a ns h o u l ds e r v i c et h o s eb o l t o w e r sf r o m c h i n a , g i v et h e ms o m el e g a ld i r e c t i o n , a n dd e c r e a s eu n n e c e s s a r yl o s e s k e y w o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a ll o a n ；a g r e e m e n to fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l l o a n ；c o n t e n to fa g r e e m e n t ；l e g i s l a t i o np r o p o s e ；l e g a ld i r e c t i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献等的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中 已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献 的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：立垡蝗醒 日 期：a 。噼月7 日 哈尔演r 稗大学硕十学位论文 第1 章绪论 1 1 写作背景与文献综述 国际借贷一直是国际金融领域的一个基本的和重要的组成部分，国际借 贷规则也是国际金融规则的重要来源，对国际借贷规则的研究也就成为研究 国际金融规则的基础。在目前的国际金融市场上，国际借贷分为三类：政府 贷款、国际金融机构贷款和国际商业贷款( 借贷) ，其中国际商业借贷由于受 到非市场因素干扰较少，贷款自由度高等特点而成为国际借贷的主流和代表。 但目前，并没有一部关于国际商业借贷的统一的国际法规范，大多数的国际 商业借贷活动都是通过借贷双方当事入签订的国际商业借贷协议对国际商业 借贷活动进行规范的，在长期的实践活动中形成了一定的国际惯例对国际商 业借贷及其协议进行规范。由于国际金融市场和国际借贷市场是从西方欧美 国家产生并兴起的，而且目前的国际金融市场也是以西方发达国家为主导的， 因而这些国际惯例也是以英美法系基本规则为基础的。 我国参与国际商业借贷是在改革开放之后的八十年代，在这一领域的研 究和立法也比较晚，加之我国在法律体系上更接近于大陆法系，对英美法系 的基本制度比较陌生，因而无论是在立法上、研究中还是在实际操作上，都 是相对薄弱的。 在我国目前的法学研究中，相对于国际证券、国际结算等新型国际金融 活动而言，对国际借贷的研究并不突出，也不充分。在国际金融法体系中， 国际借贷制度是作为与国际银行监管制度、国际货币制度、国际证券制度、 国际结算制度等基本制度同等地位的一个子体系出现的，而在这一子体系内 部，又分为政府贷款、国际金融机构贷款和国际商业借贷制度三方面，同时 在国际商业借贷制度下又划分出国际银团贷款、国际项目融资、欧洲货币贷 款等特别制度。这种制度的划分有利于对某一特别国际商业借贷的研究的深 入，但在笔者看来也使学界对国际商业借贷制度本身的研究受到了一定局限。 哈尔滨r 程大学硕十学付论文 i i 在国际借贷和国际商业借贷的基本理论上，存在一种模糊倾向，学者们 对国际借贷和国际商业借贷的概念定义的十分模糊，虽然认识到国际借贷和 国际商业借贷是一种国际性的金融活动，但很少有学者对其概念进行系统地 分析归纳，尤其是在关于国际性的认定上学界的分歧和大。同时由于概念含 糊不清，对国际借贷国际商业借贷的其他基本认识也有不妥之处。 而且，在有关的研究中，国际商业借贷协议一般只是作为国际商业借贷 制度的一个普通的方面进行说明和研究的，并且这种说明仅限于对协议条款 的列举和陈述，对一些重要条款的认识和分析并不彻底。更严重的是，一些 研究把国际商业借贷协议中的许多内容也从协议独立了出来，破坏了国际商 业借贷协议本身的完整性。这都使得国际商业借贷协议在学术研究中的地位 被严重削弱了，并没有被放在一个中心和主导的地位上，这是不符合国际商 业借贷活动的实践，也不符合一般的合同法规则和国际经济法理论。 国际商业借贷在法学体系上虽然被放在一个国际金融法体系中，但是这 种金融活动毕竟是一种合同性的借贷活动，在有关的研究中应该注意到这一 点，应该适当的进行合同法方面的研究，指出国际商业借贷和国际商业借贷 协议的合同属性，但有关论述爱这方面失声了。 1 2 本文写作思路与目的 本文的论述将分为四部分。第一部分为“国际商业借贷协议概述”，主要 对国际借贷、国际商业借贷进行定义，说明国际商业借贷的内涵，特征、分 类等等，并从对国际商业借贷的论述中引出国际商业借贷协议，论述国际商 业借贷协议的基本内容、基础地位和核心作用，对国际商业借贷协议进行初 步的说明。 第二部分为“国际商业借贷协议的一般法律问题”，这是在第一部分对国 际商业借贷协议进行的基本分析的基础上进行的。主要分为四个方面：国际 商业借贷协议的原则、履行、违约、法律适用。这四方面是一般合同( 协议) 都具备的，在实践中也具有直接的作用，但放在国际商业借贷 办议中有了不 哈尔滨t 稃大学硕七学仲论文 同的内容和意义。 第三部分为“国际商业借贷协议的特殊法律问题”。协议中特殊内容是国 际商业借贷协议的特殊性地集中体现：特殊的利息、费用与货币制度，独特 的限制条件和其它约定，这些问题是一般合同甚至一般借贷合同所不具有的， 对立法和实践提出了更高的要求。 第四部分为“研究国际商业借贷协议对中国法律的建议”。研究国际商业 借贷协议除了进一步说明借贷协议本身的内容和它在国际商业借贷活动中的 地位，还能加深对我国立法的认识，能够指导我国的立法完善，更重要的是 能够对我国借款人参与国际商业借贷提供一定的法律指导。 本文的论述目的在于通过对国际商业借贷协议的分析和研究指出我国的 有关国际商业借贷的法律制度的不足之处并提出完善建议，同时针对国际商 业借贷协议的内容，对我国企业及其他机构在以借款人身份参与国际商业借 贷活动的过程中应该注意的问题提出法律意见和建议。 1 3 本文创新之处 首先，以国际商业借贷协议为中心内容，而不是直接以某特定法律制度 为对象。借贷协议是当事人参与国际商业借贷的直接表现和主要活动内容之 一，对国际商业借贷协议中特殊内容和条款的论述和解释，有利于明确立法 目标，有利于借款人认清协议条款的真实法律意思，而趋利避害。 其次，通过研究国际商业借贷协议，提出一定的立法建议。对国际商业 借贷协议的论述必然会延伸到立法领域。我国立法有许多不妥之处，不利于 我国的国际借贷市场的发展，针对这一情况，笔者提出了一些法律建议。 再次，针对国际商业借贷活及其协议的特殊之处和我国企业在国际商业 借贷活动中的特点，笔者为我国借款人参与国际商业借贷活动提出一定的法 律建议。 哈尔滨r 稃大学硕士学位论文 第2 章国际商业借贷协议概述 2 1 国际商业借贷概述 2 1 1 国际借贷的概念和分类 ， 2 1 1 i 国际借贷的概念 国际借贷，即国际贷款，是一种传统的国际融资活动，不同时期的不同 国家( 地区) 的学者从不同的角度出发，可能会有不同的认识，因此，对其 概念众说纷纭。目前，国内法学界和金融银行界关于国际借贷的观点大致可 归纳为两种：其一，首先阐述一般借贷据国内贷款的概念，然后指出具有涉 外因素的贷款就是国际贷款即国际借贷。i l l 这实际上是套用国际经济关系包 括国际会融关系的广义理解：各方当事人分属于两个以上不同的国家，或其 所涉及的问题超出异国国界的范围。1 2 】换言之，国际借贷之“国际”系主体、 客体或法律行为超越了一国范畴，是跨国的。例其二是从借款人和贷款人分 属于不同国家出发，指出借款入和贷款人如果为不同国家的当事人，那么发 生在他们之问的借贷行为就是国际借贷。h 也就是说，国际借贷是指贷款人 将货币资会( 不论为何国货币) 贷与非本国国民的一种活动。 对于这两种观点，笔者以为第一种观点有待商榷。这种观点虽然看到了 国际借贷的“国际性”，但对于这种国际性进行的解释过于宽泛，用主体、客 体或法律行为的“涉外性”来描述国际借贷，这样使得国际借贷的范围扩大 化了。掰这样的解释名项不符合目前国际借贷的实践。 第二种观点，仅用主体的涉外性来解释国际借贷行为，从而认为借款人 和贷款人凡属于不同的国家的当事人之问的借贷行为为国际借贷的解释，笔 者认为比较合理。这样一来比较符合实践中的国际借贷活动，另一方面也符 合各国在会融监管方面的规定。但是应该指出，这种主体的“不同的国家的 当事人”是从主体的主要营业地的角度考虑的，即认为借贷双方当事人主营 业地出于不同国家时的借贷行为是国际借贷。 4 哈尔滨t 稗大学硕十学何论文 基于以上分析，笔者认为，国际借贷，是发生在不同国家的当事入之间 的，由一方当事人( 贷款人) 按照约定向另_ 方当事人( 借款人) 提供资金 供其使用，而由另一方当事人( 借款人) 按照约定的期限和方式还本付息， 从而形成跨国性资金流动的借贷之债的行为。 2 1 1 2 国际借贷的分类 国际借贷，无论在理论上还是在实践中，都是比较复杂的，为了便于理 论分析和实践操作，经常将国际借贷按照不同的标准进行分类。般而言， 主要有以下几种分类标准和方式。 1 以当事人的法律地位和性质为标准，可以将国际借贷划分为国际商业 借贷、政府借贷和国际金融机构贷款。国际商业借贷是指发生在不同国家私 人之间的借贷。政府借贷又称国家借贷，是指发生在两国国家和政府之间的 国际借贷。国际金融机构贷款是指，一些国际金融组织或机构，如世界银行 集团、国际货币基金组织，根据章程、条约等，对其成员国政府或成员国的 非政府组织提供的贷款。1 6 1 2 以贷款的期限为标准进行划分，可以经国际借贷划分为短期借贷、中 期借贷和长期借贷。大体上划分，短期借贷的期限一般在一年以内；中期借 贷一般是一年到五年，期限在五年以上的是长期借贷。借贷的期限一般有借 贷双方当事入自行约定。 3 以贷款利率为标准，可以将国际借贷划分为浮动利率借贷和固定利率 借贷。中长期借贷一般采用浮动利率制，通常按照一定的基准利率加上一定 的利差在贷款期限内不断调整。相对应的，固定利率制通常使用在短期国际 借贷中，在整个借贷期间利率保持固定不变。 纵观几种划分方式，以第一种主体性质标准为主要的划分方式，在这种 分类中，国际商业借贷是最主要、最灵活而又最复杂的一中，在国际金融市 场是发挥了巨大的作用。川 2 1 2 国际商业借贷的概念及特征 哈尔滨1 稃大学硕十学位论文 国际商业借贷，是发生在私人间的国际借贷，具体指发生在不同国家的 当事人之间的，以营利为目的的借贷行为。其中的贷款人多是对外发放贷款 的商业银行和其他金融机构，而借款人则主要是公司、企业等。但是也不排 除政府组织以普通民法主体的身份参与订立国际商业借贷或为国际商业借贷 提供担保。 在目前的国际商业借贷活动中，国际商业借贷是典型的代表，国际商业 借贷具有以下几个特点： 1 国际商业借贷具有鲜明的“国际性”。这种国际性主要是指，国际商业 借贷的双方当事人处于不同国家，遵从“属地原则”。由于借贷主体一般处于 不同的国家，因此在国际借贷中可能会大量的存在国际借贷客体、行为或其 他方面的涉外因素，会成为国际法或国际私法上的“涉外因素”从而产生不 同的法律影响，但是，这些因素的存在并不是足以对国际借贷发生性质上的 影响。i s j 2 国际商业借贷具有十分鲜明的“商业性”。国际商业借贷的贷款人提供 贷款的目的是为了收取贷款的利息，享受自己这一独特金融资源所特有的金 融利益。而借款人使用贷款是为了利用资金进行生产经营活动，从生产经营 活动中获取收益，这也是间接的享受资金的利益。1 9 1 而且，根据借贷期限的 长短，借贷风险的大小等因素的不同，贷款的利息率也会有所不同，且比政 府借贷或国际金融机构贷款高。 3 国际商业借贷关系以国际商业借贷协议为基础的，是一种“合同性” 的融资，本质上是借款人与贷款人之间的债权债务关系。借贷双方之间的主 要关系就是“借款贷款”的关系，双方以协议为行为准则，其借贷的内 容与进行均受到一定的合同法准则的限制。1 1 0 贷款人向借款人提供贷款，借 款人按约定还款付息，这些行为都是以双方的信用为基础的，具有可预期性 和期限性的特征：贷款人对借款人还本付息有一定的预期，而当借贷协议规 定的期限到来时，借款人还本付息，双方的借贷关系掘此解除。1 1 1 1 2 2 国际商业借贷协议的概念及主要内容 哈尔滨下程大学硕士学位论文 2 2 1 国际商业借贷协议的概念 国际商业借贷协议，是指当事人在国际私人商业借贷活动中就借贷的一 系列问题所达成的规范私人借贷行为，确定双方权利义务关系，具有法律约 束力的法律文件。 国际商业借贷协议一般是书面的，在实践中，国际借贷双方当事人会就 借贷中已出现的或将会出现的各种问题进行谈判磋商，最终达成合意，并将 合意内容以书面的方式确定下来，形成书面的借贷协议。双方可以约定以书 面协议的签订作为协议生效的条件。这种情况下，书面的借贷协议成为国际 商业借贷的直接的效力来源。旧而且，由于国际商业借贷所涉问题很多，条 款繁复，涉及金额也比较巨大，为了便于处理借贷争议和纠纷，使借贷活动 顺利进行，双方当事人也比较愿意以书面的形式明确合一的内容。这样书面 借贷协议也同时具有一定的证据意义。i l ，】 国际惯例一般要求借贷协议应该是书面的，但并不应该排斥其他形式的 存在。而且，国际商业借贷协议是双方当事人就借贷问题所达成的合意，只 要双方不反对，应该允许其他协议形式的存在。i i 】尤其是在国际商业借贷活 动进行过程中出现意外情况或借贷协议没有明确规定时，双方当事人来不及 修改书面借贷协议等情况下，为了借贷关系可以维持下去，应该允许双方当 事人通过一些非书面方式对借贷协议的完善和修改。 国际商业借贷协议是国际商业借贷的核心法律文件，确定了借贷双方从 根本上是一种金钱上的合同之债。由于没用统一的国际立法，国际商业借贷 协议成为国际商业借贷的基本的活动准则，也是核心的法律文件，与国际商 业借贷有关的各种法律关系都由借贷协议进行规范，只要不违反有关的强行 法，借贷协议就具有最高的法律约束力。i 嘲 借贷协议是双方的合意，也确定了双方基本的“借款还款”的经济 关系和法律关系，从而也决定双方的金钱上的合同之债的关系。国际银团贷 款、欧洲货币贷款、国际项目融资活动中虽然出现各种不同的主体关系，出 现了许多特殊情况，但借贷协议也从根本上决定了这两种金融活动的双方当 7 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 事人之间是“借贷”性的债务债权关系。 2 2 2 国际商业借贷协议的内容 国际商业借贷协议是双方当事人就借贷协议中一系列问题所达成的合意 的表现形式，由于涉及许多方面的特殊条件、要求和问题其合意内容也比其 他的借贷协议多出了许多内容。国际商业借贷协议一般包括首都、正文和尾 部三部分。l 川 首部又称约首，通常包括借贷协议的全称及前言。借贷协议的全称的表 述并不具有法律效果，一般较为简明扼要前言包括对订约日期、订约地点 和当事人的记载以及对订约原委和订约目的的说明。除了某些需要经政府批 准方能生效的借贷协议外，此处的订约日期即为协议生效日期，同时利息支 付日、还款日及借贷协议的有效期也以该日期加以计算。尾部内容较少，主 要是落款，即借贷双方授权代表的签字及日期，说明双方当事人对协议内容 的最终确认。有时，首都的一些内容也可以放在结尾部分，例如订约日期。 协议的正文部份，规定借贷双方在国际商业借贷中的权利与义务关系， 是协议的主要内容。正文部分一般包括以下一些基本条款：定义条款 ( d e f i n i t i o n ) ，贷款货( l o a nc u r r e n c y ) ，借贷期限( c r e d i tp e r i o d ) ，利率 ( i n t e r e s tr a t e ) ，借贷费用( f e e sa n de x p e n s e s ) ，贷款提取( d r a w d o w n ) ，贷款偿 j 匝( r e p a y r n e n t ) ，先决条件( c o n d i t i o n sp r e c e d e n t ) ，陈述与保证( r e p r e s e n t a t i o n s a n dw a r r a n t i e s ) ，消极担保条款( n e g a t i v ep l e d g e ) ，资产保持条款( p r e s e r v a t i o no f a s s e t s ) ，比例平等条款( p a f ip a s s u ) ，违约条款( e v e n to fd e f a n l o ，债权转让条 款( a s s i g n m e n t s ) ，抵销条款( o f f s e tc l a u s e ) ，法律适用和司法管辖条款等等。 p s i 这些条款共同组成了国际借贷协议的主要内容，完成对双方各项事务的规 定和指导，使双方的借与贷有章可循，有“法”可依。 在国际银团贷款中，由于涉及“银团”这一特殊贷款人形式，借贷协议 的相当部分用以处理“银团”内部和外部的关系，明确贷款人、借款人、代 理人及其它参与人之间的权利义务，条款更加复杂，但仍然不能缺少一般传 8 哈尔滨工程大学硕士学位论文 统国际商业借贷协议的基本内容：而国际项目融资所设参与人和法律行为更 复杂，但也能从中看到传统国际商业借贷协议的影子。旧 笔者对协议所涉的各种条款进行分析，认为可以将借贷协议所涉及的一 系列法律问题进行分类。第一类是一般法律问题，是国际商业借贷协议与其 他类型借贷合同或国际协议所共通的一些问题，主要是协议的基本原则、协 议的履行、协议的违约与救济、协议司法管辖与法律适用等。这类问题是 作为“合同”所共有的，由于发生在特殊的协议场合中，国际商业借贷协议 中的这些问题也就具有了不同的法律意义。 第二类问题是国际商业借贷协议作为一种特殊的协议所特有的一些法律 问题。主要是货币利息与费用问题、先决条件问题、陈述与保证问题及其它 国际商业借贷协议所特有的问题。作为国际商业借贷的核心法律文件，国际 商业借贷协议必然反映其国际性、商业性和合同型三大特性，而协议所具有 的这一系列特殊法律问题实际上是三大特性的独特表现，具有特殊的法律意 义。 2 3 本章小结 国际借贷是一种比较传统的国际融资方式，学界试图从涉外因素的角度 对其进行定义以区分国内的贷款行为。笔者认为以当事人处于不同国家作为 主要涉外因素，将国际借贷定义为：发生在不同国家的当事人之间的，由一 方当事人( 贷款人) 按照约定向另一方当事人( 借款人) 提供资金供其使用， 而由另一方当事人( 借款人) 按照约定的期限和方式还本付息，从而形成民 法上的借贷之债的行为。在理论和实践中，经常依据各种标准对国际借贷进 行分类，其中以双方当事人不同的法律地位和性质为标准将国际借贷划分为 国际商业借贷、政府借贷和国际金融机构贷款三种的划分方式最重要。 国际商业借贷是指发生在不同国家的私人之间的，以营利为目的的借贷 行为。国际商业借贷具有国际性、商业性、合同性等明显特征，成为重要的 国际融资手段，也是国际借贷的重要组成部分。随着国际金融市场的不断发 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 展，新的融资手段不断涌现，出现了国际银团贷款、国际项目融资等新的融 资模式，这几种新方式实际上是对传统国际商业借贷在某一方面的发展，仍 然要遵循国际商业借贷规则。 国际商业借贷活动一般以双方当事人达成的国际商业借贷协议为基本的 活动准则。国际商业借贷协议是当事人在国际私人商业借贷活动中就借贷的 系列问题所达成的规范私人借贷行为、确定双方权利义务关系，具有法律 约束力的协议。国际商业借贷协议一般包括首部、正文和尾部三部分，其中 正文部分是协议的主体部分，主要规定借贷涉及的货币税费、提款还款、违 约与救济、法律适用与司法管辖、先决条件、陈述保证等法律问题，笔者将 这些法律问题分为两类：国际商业借贷协议一般法律问题与特殊法律阿题， 在下文中分别进行分析与研究。 1 0 哈尔滨- 丁程大学硕七学位论文 第3 章国际商业借贷协议的一般法律问题 国际商业借贷协议是国际商业借贷双方当事人就借贷中的一系列问题所 达成的合意，在本质上是一种合同。与其他合同一样，也涉及合同基本原则， 协议履行，违约与救济等问题。这些问题一般作为基本的合同问题进行研究， 但与其它合同( 协议) 不同，由于国际商业借贷的特殊性，这些基本法律问 题有了不同的法律内容和意义。 3 1 国际商业借贷协议的基本原则 所谓国际商业借贷协议的基本原则指在国际商业借贷协议的制定、履行 过程中，双方当事人所应遵循基本的活动准则。这些基本原则贯穿在整个借 贷协议之中，指导双方当事人的订约、履行活动，反映双方当事人的基本意 愿。国际商业借贷协议的基本原则是从事国际借贷活动的当事人所必须遵循 的行为模式，但其本身并不是具体的协议条款和内容，它为这些活动提供抽 象的行为准则，尤其是为协议内容的确定树立了标准。嗍 通过对国际商业借贷协议的分析，笔者认为国际商业借贷协议在制定和 履行过程中存在三个基本原则：协议自由原则，诚实信用原则，风险规避原 则。 3 1 1 协议自由原则 合同是两个以上当事人意思表示的合意。在本质上就是当事人通过自由 协商，确定其相互问权利义务关系，并根据其意志调整他们相互间的关系。 为使当事人的意思能够产生法律上的约束力，当事人一般享有自由决定缔约、 缔约伙伴和缔约内容，自由决定合同的变更和解除等方面的权利。当事人在 法律范围内享有的这种自由都是合同自由原则即协议自由原则的体现。 国际商业借贷协议作为一种比较特殊的“合同”，双方当事人具有比一般 合同更大的自由。笔者认为，可以将国际商业借贷协议的“协议自由原则” 哈尔滨工程大学硕士学位论文 从其“合同性”和“国际性”两方面进行认识。 首先，作为一份合同，国际商业借贷协议从其制定到履行的过程中，能 够反映一般合同所具有的自由。借贷双方当事人可以自由决定是否订立协议， 可以自由决定缔约的对象，自由决定协议的形式与效为，决定协议的基本内 容，自由决定协议的变更与解除；在协议等履行过程中，上方当事人和可以 就协议履行的问题进行自由的修改，决定协议的解除、中止，延长、协议内 容的修改与完善等等。这些都是协议自由原则的基本内容和表现，是国际商 业借贷协议作为“合同”所具有的一般原则。 其次，国际商业借贷超出了一国法律的范围，其借贷协议也就具有了“涉 外因素”，基于这一点特性，协议自由原则还延伸出其它的内容。主要双方当 事人可以自由约定协议纠纷的解决方式，可以选择诉讼方式也可以选择仲裁 方式；可以自由选择管辖法院和适用的法律，这是一般国内合同所不具有的， 是其“国际性”的表现。 协议自由原则，使双方当事人在活动中向有巨大的自由选择的权利，能 够最大限度的发挥他们的积极性，能够极大地促进国际商业借贷的发展，是 国际商业借贷协议乃至整个借贷活动中最为重大的因素。但是这种自由不是 无限度的，一般要受到国际国内强行法的限制，使国际商业借贷活动处于一 定的监督之中。 3 1 2 诚实信用原则 诚实信用原则是一个高度抽象化的概念，一般是指当事人在从事民事活 动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或 合同的规定。诚实信用要求合同当事人在合同的订立、履行、变更、解除的 各个阶段都应该严格遵循诚实信用原则。叫 借贷活动是以借款人和贷款人的“信用”为基础的，贷款人基于借款人 的“信用”情况决定是否放贷，放贷的数额、利率和期限，丽借款人则基于 贷款人的“信誉”而向贷款人申请贷款，缔结借贷协议，只有遵循诚实信用 哈尔滨工程大学硕士学位论文 才能促进和保证协议顺利的制定和履行，双方才能从中获得最大的利益。 国际商业借贷协议，由于涉及不同国家的当事入，超越了一国法律的范 畴，而且规定的是风险较大的国际借贷活动，在协议中必须严格贯彻诚实信 用原则。在借贷协议中一般都有“先决条件”、“陈述与保证”等内容，这些 内容的基本出发点就是双方能够保持善意，最大限度地遵守诚实信用原则。 另一方面，虽然借贷协议中一般都明确规定了协议纠纷的解决，法院的 管辖和协议适用的法律，但是，通过这种方式解决协议的纠纷，不仅花费巨 大的时间和成本，而且影响双方的正常经营活动，不是双方当事入愿意看到 的。只有双方秉承善意，合理的履行借贷协议才符合双方当事人的最大利益。 3 1 3 风险降低原则 任何的民事活动都要承担一定的经济风险，法律风险甚至政治风险，借 贷活动就是一种高风险的民事活动。国际商业借贷作为一种特殊的借贷活动， 同样，一方面要承受国际金融市场的巨大经济风险，并采取措施保证在经济 上的盈利，另一方面，要面对不同国家得当事人和不同的法律制度，具有极 高的经济风险和法律风险的。这样，借贷双方当事人，尤其是贷款人必然要 采取各种措施了解并降低其中的风险。国际商业借贷协议是国际商业借贷的 核心法律文件，必然反映双方当事人降低和规避风险的要求，从而便风险降 低成为国际商业借贷协议的基本原则之一。 双方当事人在协议中重点防范经济风险。在利率风险方面，一般中长期 的大额借贷，双方会采用浮动利率制，防止因利率的上升或下降造成的利率 损失。在汇率风险方面，为避免货币汇价的波动对贷款价值的影响，双方会 选择较为一种或几种坚挺的“硬通货”作为借贷的计值货币或支付货币。在 还款风险方面，贷款人还会要求借款人提供必要的担保，要求借款人符合一 定的特别限制条件( “先决条件”、“陈述与保证”等等) 。另外，贷款人还往 往要求借款人支付一些费用，这也是防范经济风险、减少经济损失的一种方 式。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 法律风险也是国际商业借贷面临的一种重要风险。为了避免在协议履行、 争议解决过程中出现的不利情况，贷款人会在协议中规定借款人提供必要的 法律文件，例如章程、保证书，公证书等等，以便于法律纠纷出现时处于有 利地位。而且，借贷协议的重要内容就是协议纠纷解决，司法管辖和法律适 用，贷款人往往会选择对自己有利的管辖地和法律，减小法律风险。而且协 议中的许多特殊内容都具有一定的降低法律风险的作用。 可以说，风险降低原则是国际商业借贷协议中最突出的基本原则之一， 它反映了双方当事人的根本意愿，贯穿了国际借贷协议的始终。 3 2 国际商业借贷协议的履行 合同的履行是指合同债务人按照合同的约定或法律的规定全面地、正确 的履行自己所承当的义务，国际商业借贷业务协议中的主义务入是借款人， 协议的履行是指借款人按照协议项贷款人提供有关文件，并按其支付利息， 偿还本金的一系列活动。本节将对商业借贷协议的履行进行论述，主要分析 提取贷款、偿还贷款和提前还款中出现的法律问题。 3 2 1 提取贷款 提取贷款是国际商业借贷协议签订后实际履行的第一步，借贷协议一般 都对提取贷款进行比较具体的规定。在大陆法上，任何合同都可以看作一个 “要约承诺”的过程，国际商业借贷协议也是如此分析，协议内容实际 上包含贷款人与借款入双方的承诺，提取贷款正是借款人的一个承诺。i 笠l 提 取贷款不仅仅是借款人的一项主要权利，也是他的一项主要义务。 在贷款数额较大的借贷活动中，双方一般会安排多次提款。借贷协议一 般规定一个具体的提款期限，借款人应在借款期限之前的适当日期，向贷款 人发出书面的提款通知书，经贷款人同意或默示同意，按提款通知书规定的 日起到指定地点提取贷款。在这一过程中，我们应该注意几个问题。 3 2 1 1 提款通知书 借款人提取贷款一般应向贷款人发出书面的提款通知书。提款通知书是 1 4 哈尔滨1 = 稃大学硕士学位论文 指借款人在提款期限届满前向贷款人发出的要求提取贷款的通知书。叫提款 通知书包括借款金额、借款期限、提款日期等事项。同时提款通知书应附有 借贷协议要求的其他法律文件，包括先决条件所要求的法律文件。国际商业 借贷涉及数额较大，一般都是分多次提款，在每次提款前都借款人应该提交 提款通知书。 提款通知书时在借贷协议履行过程中出现的一种重要的法律文件，具有 重要的法律意义。首先，提款通知书是借款人履行借贷协议，行使提款权的 表现，它表明了借款人要求贷款人履行义务提供贷款的意愿，只要符合条件 贷款人应该按照借贷协议的约定同意。提款通知书一经发出当即生效，对借 款人具有法律约束力，不得单方面撤销，除非贷款人拒绝，借款人应于提款 通知书规定的内容提取借贷款。口畸其次，提款通知书对贷款人并不具有直接 的法律约束力，只是向贷款人发出信号，指明提款的数额、利率、时间、地 点等提款因素。真正对贷款人具有约束力的是借贷协议中贷款人自己的贷款 承诺。贷款人在接到提款通知书后，只要符合借贷协议中的规定，一般应该 同意，若有异议，应该书面提出，并及时通知借款入，如在提款日之前没有 提出，应该认为其同意。在贷款人同意或默示同意的情况下，提款通知书就 对贷款入发生了直接的法律约束力。提款通知书一旦对双方都具有了法律约 束力，提取的该笔贷款的金额、期限等方面的情况都确定了下来，都具有了 可执行力，双方应该按照提款通知书的规定提取和提供贷款资金。可以说， 提款通知书是整个提款环节中最重要的法律因素。 3 2 1 2 提款期限问题 提款期限是指借贷协议双方当事人在协议中约定的借款人向贷款人提取 贷款的时间。1 7 5 1 提款期限可以是一个具体的期日，如某年某月某日：也可以 是一个确定的期间，如某天至某天或某天前后的一定期问。但必须明确的是， 这个期日或期间必须是确定的，具有可执行性。借贷协议中的提款期限一般 不是协议签订日期或生效日期，而是协议中另外规定的，在生效日期以后才 能确定，若提款日期规定在借贷协议生效之前，借贷协议实际上是不可能履 1 5 哈尔滨工程大学硕士学位论文 行的。 提款期限的设定能够给与贷款人一定的时间筹集准备贷款，同时也有利 于贷款人节约时间，尽可能的延长贷款资金的运作期间和计息时间，减少贷 款利息的损失，发挥最大的金融效益。同时提款期限的存在也使提取贷款有 担当借款人的一项权利变成了权利与义务的结合体，这样借款人逾期提取贷 款将构成违约。 3 ，2 2 偿还赁款 贷款的偿还包括偿还本金和偿还利息，是借款入对贷款人的最大义务， 也是贷款人的最大权利，贷款一旦偿清也就意味着借贷协议履行完毕，对双 方都失去了法律效力。 贷款的偿还关系到贷款人预期利益的实现，一般会在借贷协议中有较为 明确的规定。借款人须于借贷协议规定的时间和还款计划向贷款人偿还本金 和约定利息。与提取贷款相同，在国际借贷中，除了少数期限较短、金额较 小的中短期贷款外，大多数都用分期偿还的方式，而且，往往附有宽限期。 l 嘲 宽限期是指在借贷协议中规定，借款人可以在贷款到期之后的另一段时 问之内偿还贷款，且只需另支付同利率利息而不被看作违约的一段特定期限。 宽限期是可有可无的，而且一般不应太长，可以按协议期限长短一定比例 自由选择设定，也可由双方在到期后自由协商决定。但是，宽限期并不同于 协议的延长笔者认为宽限期在本质上是贷款人对借款人的轻微违反约定的 行为的容忍，不被认定为违约而被贷款人追究，约定宽限期虽然使还款期下 延长，但不能看作是借贷协议本身的变更。而借贷协议期限的延长则是协议 根本要素贷款期限的变动，属于借贷协议的变更，是双方就借贷问题的 另一个合意。 适当完全的偿还贷款是借贷协议终止的重要原因。贷款的清偿完毕。使 借款人的主要义务归于消灭，借贷协议中规定的主要义务一般也全部履行完 1 6 哈尔滨丁程大学硕七学位论文 毕，当事人间的直接权利义务关系已就此结束。贷款无论是提取还是偿还， 一般借贷协议中都有比较明确的规定，逾期提款和逾期还款都是对这种规定 的严重违反，被视为违约行为，贷款入可以采取一些比较严厉的违约补救措 施。 3 2 3 贷款的提前偿还 如前所述，贷款的偿还在借贷协议中一般是有严格的规定的，但借贷协 议有关还款期限的约定，目的在于保证贷款人收回本息，降低贷款入收回本息 的风险。而贷款的提前偿还并不违背这一目的，相反地，提前偿还能使贷款 人提前收回本息，这从根本上是符合贷款人利益的。因此，提前偿还贷款在 国际商业借贷实践中的环境相对逾期偿还来说比较宽松。 当然，只有借贷双方在国际商业借贷协议中对提前还款进行特别规定才 不被视为违约。虽然有些借贷协议不允许提前还款，但大多数协议都允许借 款人在一定的限制条件下享有提前还款的权利。汹i 这些特别限制主要有：首先借款人应于提前偿还前一定时问向贷款人发 出提前还款通知，提前通知贷款人，这一期间一般以一