（经济法学专业论文）破产欺诈行为及其法律规制研究.pdf

l 7 。1 一 ommmii 0 7 一，；，0谢 。啕j 产 ad is s e r t a t i o nf o rt h ed e g r e eo fm l a w a s t u d y o n b a n k r u p t c yf r a u d a n dl e g a l ，r e s t r i c t io na n d r e g u l a t i o n c a n d i d a t e ：z h a n gz i q i s u p e r v is o r ：p r o f t i a ne n y i a c a d e m i cd e g r e ea p p l i e df o r ：m a s t e ro fl a w s p e c i a lit y ：e c o n o m i cl a w d a t eo fs u b m i s s i o n ：a p r i l ，2 0 1 0 d a t eo fo r a le x a m i n a ti o n ：j u n e ，2 0 1 0 u n i v e r s it y ：h a e r b i ne n g i n e e r i n gu n i v e r s i t y 眦3删4枞9呲7吣0 81洲y l 鼍 一 i i ， 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导下， 由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文献的引用 已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已注明引用的内 容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经公开发表的作品 成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中 以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承 担。 作者( 签字) ：张紫雨 日期：刀加年占月7 日 哈尔滨工程大学 学位论文授权使用声明 本人完全了解学校保护知识产权的有关规定，即研究生在校 攻读学位期间论文工作的知识产权属于哈尔滨工程大学。哈尔滨 工程大学有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件。 本人允许哈尔滨工程大学将论文的部分或全部内容编入有关数据 库进行检索，可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本 学位论文，可以公布论文的全部内容。同时本人保证毕业后结合 学位论文研究课题再撰写的论文一律注明作者第一署名单位为哈 尔滨工程大学。涉密学位论文待解密后适用本声明。 本论文( 日在授予学位后即可口在授予学位1 2 个月后 口 解密后) 由哈尔滨工程大学送交有关部门进行保存、汇编等。 作者( 签字) ：纭裴响 日期：加年石月7 日 导师( 签字) 【锄熏k jp ，年么月f7 日 一 爿， j 卜 r h 广 破产欺诈行为及其法律规制研究 摘要 在经济危机等不断变化的经济现象影响下，反破产欺诈已成为我国破产 法面临的主要问题之一。而我国现阶段对于破产欺诈的理论研究尚未形成系 统，对于破产欺诈行为的规制立法上也存在相当程度的缺失，影响我国破产 法律与世界破产法的接轨。 本文为了适应多变复杂的经济形式，构建符合我国国情的破产欺诈法律 规制体系，针对破产欺诈行为本身和我国现阶段破产欺诈法律规范的缺失， 借鉴各国立法，对破产欺诈进行了系统的研究，为建立破产欺诈法律规制制 度做出理论铺垫。 为了有效的完成破产法的目标，将对破产欺诈理论的研究应用于实际， 转化为具有可操作性、具有实际意义的立法建议，本文在总结和研究了各国 在破产欺诈相关法律制度的前提下，结合我国司法实践，提出了对破产欺诈 行为立法上的类型化建议。 最后本文从破产欺诈行为的事前预防、利用破产程序中的制度规制破产 欺诈行为和追究破产欺诈行为的法律责任三个方面提出了建立破产欺诈法律 规制制度的建议，通过破产活动全过程中的各个环节、各种制度、各个部门 法律的有机结合，提出了使我国破产欺诈行为的法律规制形成一整套严密体 系的立法建议。 关键词：破产欺诈；类型化立法；规制体系构建 0 、 破产欺诈行为及其法律规制研究 i i i i ；i ；i i i 宣i i ；i i i i ；i i i i ；i i i ；i ；i i i i ；i i i i i i ；i i i i ；i i ；若 a bs t r a c t r r b yt h ei n f l u e n c eo ft h ei n c e s s a n tv a r i n ge c o n o m i cp h e n o m e n o n ss u c ha s f m a n c i a lc r i s i s ，a n t i - b a n k r u p t c yf r a u dh a sa l r e a d yb e c o m eo n eo ft h em a j o ri s s u e s t h a tt h el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ao ne n t e r p r i s eb a n k r u p t c yh a st ob e f a c i n g h o w e v e r , a tc u r r e n tp h a s eo fc h i n a ，t h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ha n ds t u d yo n b a n k r u p t c yf r a u dh a v e n tf o r m e das y s t e m ，t h e r ea r ea l s oc o n s i d e r a b l ea b s e n c e s e x i s t i n go fl e 百s l a t i o nf o rr e s t r i c t i n ga n dr e g u l a t i n go nb a n k r u p t c yf r a u da c t i o n s ， t h u si m p a c t i n gc h i n a sb a n k r u p t c yl a w st ob ei n t e g r a t e dw i t ht h eo n e so ft h er e s t o ft h ew o r l d t h i sa r t i c l ei st oa d a p tt h ed i v e r s i f i n gc o m p l e xe c o n o m i cs t a t u s ，c o n s t r u c ta l e g a lr e s t r i c t i n ga n dr e g u l a t i n gb a n k r u p t c yf r a u ds y s t e mw h i c hm a t c h e sc h i n a s n a t i o n a ls t a t u s ，i na c c o r d a n c ew i t ht h eb a n k r u p t c yf r a u da c t i o n st h e m s e l v e sa n d c h i n a sc u r r e n ts h o r t a g eo f l a w sa n dr e g u l a t i o n so fb a n k r u p t c yf r a u d ，u s i n go t h e r c o u n t r i e s q u o t a b l el e ：g i s l a t i o n ，f o rs y s t e m a t i cr e s e a r c ho nb a n k r u p t c yf r a u d ，a n d t h e nm a k et h e o r e t i c a lp e d e s t a lf o re s t a b l i s h i n gr e g u l a t i o na n dr e s t r i c ts y s t e mo f b a n k r u p t c yf r a u dl a w s t oe f f e c t i v e l ya c h i e v et h eg o a lo f b a n k r u p t c yl a w , t h er e s e a r c ho fb a n k r u p t c y f r a u dt h e o r yw i l lb ea p p l i e di nr e a l ，t h e nc o n v e r t st ol e g i s l a t i v ep r o p o s a l sw h i c h a r eo p e r a b l ea n dp o s s e s sr e a l i s t i cp u r p o r t s ，i nt h ep r e c o n d i t i o no fs u m m e f i z e da n d r e s e a r c h e dr e l e v a n tl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，t h i sa r t i c l el i n k su pw i t hc h i n a s j u d i c a t u r ep r a c t i s ea n da d v o c a t e sl e g i s l a t i v es t y l i z e dp r o p o s a l so nb a n k r u p t c y f r a u da c t i o n s l a s t l y , t h i sa r t i c l e a d d r e s st h ep r o p o s a lt h a t e s t a b l i s h i n g as y s t e mo f b a n k r u p t c yf r a u dl a w s ，r e s t r i c ta n dr e g u l a t i o n si nt h r e ea s p e c t s ：f i r s t l y , p r e v e n t i n g t h e b a n k r u p t c yf r a u d a c t i o n si n a d v a n c e ；s e c o n d l y , u t i l i z i n g t h es y s t e mo f b a n k r u p t c yp r o c e d u r et or e s t r i c ta n dr e g u l a t eb a n k r u p t c yf r a u da c t i o n s ；t h i r d l y , 哈尔滨工程大学硕士学位论文 i n q u i r i n gi n t ol e g a ll i a b i l i t y o nb a n k r u p t c yf r a u da c t i o n s u l t i m a t e l y , b yt h e o r g a n i ci n t e g r a t i o no fe v e r ye n v i r o n m e n t ，a l ls o r t so fs y s t e ma n de v e r yd e p a r t m e n t i nt h ep r o c e s so fb a n k r u p t c ya c t i v i t i e s ，t oa d d r e s sal a wm a k i n gp r o p o s a lw h i c h m a k e sc h i n a sl a w , r e s t r i c t i o na n dr e g u l a t i o nb e c o m eac o m p l e t es e to ft i g h t s y s t e m k e yw o r d s ：b a n k r u p t c yf r a u d ，s t y l i z e dl e g i s l a t i o n ，c o n s t r u c t i o no f r e s t r i c t i o n a n dr e g u l a t i o ns y s t e m b 一 ? 1 2 一国外研究现状3 1 2 2 国内研究现状4 1 3 论文的写作思路、研究方法和创新之处一5 1 3 1 论文的写作思路5 1 3 2 论文的研究方法6 1 3 3 论文的创新之处7 第2 章破产欺诈与破产欺诈行为概述一8 2 1 欺诈的含义8 2 2 法律制度中欺诈的比较研究一9 2 2 1民法中的欺诈9 2 2 2 侵权法中的欺诈一1 1 2 3 破产欺诈的含义1 2 2 4 破产欺诈行为的构成要件分析1 4 2 4 1 破产欺诈行为发生时间的限定性1 4 2 4 2 破产欺诈行为的违法性1 5 2 4 3 破产欺诈行为导致损害结果一1 7 2 4 4 破产欺诈行为与损害结果存在因果关系一1 8 2 4 5 破产欺诈行为人存在主观故意一2 0 2 5 本章小结2 1 第3 章国内外立法例比较研究2 2 l l l 2 3 哈尔滨t 程大学硕士学位论文 3 1 德国破产欺诈法律制度2 2 3 2日本破产欺诈法律制度2 3 3 3 英国破产欺诈法律制度2 4 3 4 美国破产欺诈法律制度2 6 3 5 我国破产欺诈法律制度现状分析2 7 3 6国内外破产欺诈法律制度比较分析3 0 3 7 本章小结3 l 第4 章破产欺诈行为类型化立法的构想3 2 4 1 破产欺诈行为的典型表现3 2 4 2 破产欺诈行为的分类方法研究3 5 4 3 破产欺诈行为的分类3 6 4 3 1 积极作为的破产欺诈行为“3 6 4 3 2 消极不作为的破产欺诈行为4 0 4 4 本章小结4 1 第5 章完善破产欺诈行为法律规制体系立法建议4 2 5 1注重破产欺诈行为的预防措施4 2 5 1 1强化公司董事对债权人的义务4 2 5 1 2 建立和完善破产财产保全制度4 4 5 1 3 严格限定破产管理人的责任4 6 5 2 充分利用破产程序中各项限制制度4 7 5 2 1明确可撤销行为的相关规定- 4 7 5 2 2 发挥法人人格否定制度的作用“4 8 5 3 严格破产欺诈行为的法律责任5 0 5 3 1重视破产欺诈行为的民事救济5 0 5 3 2 追究破产欺诈行为的刑事责任一5 2 5 4 本章小结5 3 结论一5 4 一 5 6 6 0 6 l 1 1 1 研究的背景 “破产 ( b a n k r u p t e y ，f a i l u r e ) 一词源于拉丁语“f a l l e t u x ”，原意为失败。 随着人类历史的进步，生产方式和分配方式不断产生新的变化，直到转变为 现代市场经济，日益发展为全球化经济。在自由的竞争环境和价值规律的共 同作用下，破产作为经济环境下优胜劣汰的必然产物应运而生。经济基础决 定上层建筑，企业破产制度伴随着破产活动的发生而出现。它产生的目的在 于，在通过法律手段给予债务人从债务负担中解脱的途径的同时，最大限度 的维护和均衡多个债务人的利益关系，使得其可以公平受偿。然而虽然有了 法律的规范，在现实的经济活动中，破产行为仍旧是一项复杂的过程。破产 行为往往涉及到多个利益主体之间的矛盾冲突，在利益的驱使下，行为主体 很可能为了牟取自身利益而枉顾其他权利人的权益，行实施法律没有明确规 定性质的行为甚至违法行为以达到自己的目的，即形成了破产欺诈，影响和 损害了破产程序力求使各个债务主体公平受偿的初衷。可以说，破产欺诈是 破产活动的必然产物。随着破产欺诈行为越来越频繁的出现，其危害后果已 不仅仅是损害相关利益人的权益，同时更是给市场经济的j 下常运行和社会秩 序的正常运转带来了严重的影响。因此，反破产欺诈制度也越来越受到各国 立法的普遍重视。 从破产法的产生，直至发展到今天，破产法的体系已经日趋完善，对破 产欺诈的法律规制也一直是各国破产法的重要内容之一。自2 0 世纪中后期开 始，世界的政治经济格局发生着巨大的变化，各国的经济政策和制度随着世 界格局的变化作出了相应调整的同时，破产法也针对新的经济形势普遍进行 了改革和修订。参照2 0 0 4 年联合国国际贸易法委员会颁布的破产法立法指 。中国大雨科全书( 法学) ，北京：中国大百科伞书出版社，1 9 8 4 年，第4 5 6 贞。 l 哈尔滨_ t 程大学硕士学位论文 南草案，以对债权人、债务人和社会公共利益的兼顾和平衡为基本目的，对 破产法作出了相应的调整。为了保证这一基本目的的实现，减少和杜绝破产 欺诈给债权人造成的利益损失，消除破产欺诈给社会秩序和经济秩序造成的 影响，各国都相应的加重了对破产欺诈行为的惩治力度。由于破产欺诈背离 了诚实信义原则，极大的损害了社会风气，并且伴随着对债务人的巨大诱惑， 有时甚至夹杂着与国家公职人员相关的行贿受贿等犯罪行为，其社会危害性 远远超过了一般的欺诈行为，因此，许多国家甚至将对破产欺诈行为的规制 直接体现在刑法当中，以加大惩治力度和威慑效果。 1 1 2 研究的意义 相对于世界上一些发达国家和地区，我国的市场经济起步相对较晚，但 是发展十分迅速，逐渐缩小了与发达国家之间的距离。伴随经济发展的是政 策和法律的完善。我国在2 0 0 6 年8 月2 7 日颁布了中华人民共和国企业破 产法( 以下简称破产法) ，于2 0 0 7 年6 月1 日起实施。相对于1 9 8 6 年中 华人民共和国企业破产法( 试行) ，新的破产法增设了许多破产法律制度， 在破产活动的执行程序上有了很大的完善，例如：增加了破产管理人制度； 增加了破产可撤销行为等等，同时，针对经济生活中越来越多的破产欺诈行 为，首次加入了破产欺诈管理制度。这些改变使得我国破产法律制度的立法 体系有了质的飞跃。 即便如此，我们也应看到，相对于西方发达国家，无论是从其数百年的 破产法律制度史方面，还是其更加久远的侵权行为法律史方面，我国都较之 存在巨大的差距。我国破产法历史短暂，并且1 9 8 6 年破产法产生于一个特殊 的历史时期，其立法目的与西方发达国家相比大相径庭。在与世界经济接轨 的今天，为了使我国破产法律制度与世界其他各国相适应，需要纠正、推翻 原本的破产法立法目的，建立新的破产法体系。在其他国家的破产欺诈法律 制度已经同趋完善，能够横跨多个法律部门，纵至整个破产过程之中时，我 国还仅仅是能在新的破产法中找到破产欺诈相关的只言片语，不仅无法看出 2 作性条文。因此，深入 为规制体系，具有重要 1 2 1 国外研究现状 破产欺诈制度的建立，源于民事欺诈制度的发展。公元前l 世纪，罗马 法创造了对欺诈的法律规制措施，对于欺诈行为，当事人可以通过诉讼方式， 获得恢复原状或者赔偿的救济。民事欺诈制度发展于商品经济从萌芽阶段到 发展阶段的1 2 - 1 4 世纪，基于对贸易自由和安全的保护，1 5 - 1 8 世纪民事欺 诈制度首先在罗马法中得到了重视，获得了进一步的发展，在这个发展过程 中，破产欺诈制度逐渐建立起来。破产法更是从建立开始，就存在反欺诈的 制度。 破产是源自于商品经济自由竞争中的优胜劣汰，是一种民商事活动，因 此早期的破产制度规定于民商法之中，例如，法国自1 7 世纪开始破产法一直 收录于商法典中，直到2 0 世纪后期，破产法才从商法中完全独立出来。2 0 0 1 年法国对破产法进行了改革，并将1 9 8 5 年单行法律困境企业司法重整和司 法清算法又编入商法典第六卷“困境企业 中，使之又成为商法典的组成 部分。娜破产之所以最容易催生欺诈，正是因为其存在于民商活动之中，与利 益紧密相连，债务人在利益的驱使下，用各种方式逃避债务。因此要发挥破 产法的作用，对欺诈行为的规制是不可或缺的。 1 9 世纪末2 0 世纪初，资本主义国家逐渐完成了自由竞争向垄断经济的 过渡。在此之前，大多数发达国家已经建立了实用性较强的破产法，并且有 了初步的关于破产欺诈及法律后果的规定。面对经济空前发展的世界局势， 经济领域中欺诈行为的表现形式越发的多样化，影响也愈大愈广，于是各国 开始在民商法的范围之外，以欺诈理论为指导，制定特别法、部门法，对欺 参见李萍译：法国商法典第六卷：困境企业，李飞主编：当代外国破产法，北京：中国法制出 版社，2 0 0 6 年，第3 5 0 页。 3 哈尔滨工程大学硕士学位论文 诈加以规制，破产欺诈制度也成为了各国破产法律中最重要的制度。例如， 法国民法典第1 1 6 7 条规定：“债权人不得以自己的名义攻击债务人所为 以欺诈损害其权利的行为。现行德国刑法典中第2 3 8 条a 中规定了八 种破产欺诈行为构成犯罪，严重的可处1 0 年以下监禁或者罚金等等。各国 都在破产法中明确了破产欺诈犯罪行为，完整的规定了破产欺诈的预防和限 制制度，在破产法、刑法或相关法律中规定了对该犯罪的惩罚制度，并且将 破产法与其他法律制度相结合，形成了破产欺诈法律规制体系。 1 2 2 国内研究现状 1 9 8 6 年，我国通过了第一部破产法，即中华人民共和国企业破产法( 试 行) ，该法实施了2 0 年，其目的是适应社会主义有计划的商品经济发展和经 济体制改革的需要，促进全民所有制企业经营，加强经济责任制和民主管理， 改善经营状况，提高经济效益，保护债权人、债务人的合法权益。 这部破产 法产生于特殊的历史时期，其目的并不是为了挽救经营困难的企业，使债务 人摆脱沉重的债务负担，使债权人通过法定程序公平的享受清偿，因此反欺 诈行为并没有成为此部法律的重点。虽然表面上看来，好似规定了部分该方 面的相关内容，例如该法第3 5 条规定：“人民法院受理破产案件前6 个月至 破产宣告之日的期间内，破产企业的下列行为无效：( 一) 隐匿、私分或者无 偿转让财产；( 二) 非正常压价出售财产；( 三) 对原来没有财产担保的债务 提供财产担保；( 四) 对未到期的债务提前清偿；( 五) 放弃自己的债权。破 产企业有前款所列行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财 产，并入破产财产。”缈但此规定仅仅体现了民事欺诈行为无效制度在破产法 中的应用，关于破产欺诈并无体现。也正是因为在法律条文中没有体现，致 使理论界也并未对此做深入的研究，在该法实施的2 0 年间，我国并没有形成 关于破产欺诈行为的理论体系。 o 沈达明：比较破产法仞论，北京：对外贸易教育出版社，1 9 9 3 年。第2 7 0 页。 国参见王世洲：德国经济j 也锥与经济刑法研究，北京：北京人学出版社，1 9 9 9 年，第2 9 3 贝。 圆1 9 8 6 年中华人民共和旧企业破产法( 试行) 第l 条。 固1 9 8 6 年中华人民共和困企业破产法( 试行) 第3 5 条。 4 第1 章绪论 随着改革开放，市场经济快速发展，经济体制改革不断深入，直至加入 世界贸易组织，我国的经济环境发生了翻天覆地的变化，这也对我国的法律 现代化提出了更高的要求，1 9 8 6 年破产法已经不能适应新的经济形势和与世 界政治经济接轨的新格局。于是我国于2 0 0 6 年8 月2 7 日颁布了新的破产法。 相对于旧的破产法而言，新的破产法在立法理念上有了本质的变化，它强调 了破产法公平清理债权债务，挽救濒临倒闭企业，使债务人脱离沉重债务负 担，保护债权人和债务人合法权益的目的，并且借鉴了国外破产立法，增强 了对破产欺诈的法律规制。但是由于其他国家的破产欺诈法律制度经过了长 时期的发展和完善，较为成熟和系统化。我国的破产欺诈法律制度不仅时间 短暂，并且没有在破产法中成为重要内容，更谈不上与其他法律部门结合， 建立系统的法律制度体系。对破产欺诈法律规制的建立和健全是我国法律建 设的重要内容。 1 3 论文的写作思路、研究方法和创新之处 l - 3 1 论文的写作思路 本文的研究目标是通过对各国破产欺诈行为法律规制的借鉴，综合我国 破产欺诈理论的研究，结合我国破产欺诈行为立法现状，对破产欺诈行为的 概念、构成要件进行分析，力求建立系统的、完善的、具有可操作性的破产 欺诈行为分类立法和相关法律规制体制。 研究要探究的首要问题是何为破产欺诈行为。破产欺诈行为是破产欺诈 法律规制的对象，若要实现对其的规制，则必须明确其概念，而我国的破产 法由于起步较晚，并且发展过程曲折，甚至曾有过缘木求鱼的发展阶段，致 使我国的破产欺诈理论并不完备，甚至可以说是存在大片空白。基于法律理 论、立法和司法实践中没有统一认识和明确概念的现状，本文将综合各国在 破产欺诈方面的立法现状、结合我斟法律理论，通过与民法和侵权法中的欺 诈行为的比较，对破产欺诈行为相关的概念进行基本的总结和归纳。 明确了破产欺诈行为的概念和内涵后，将对该行为进行有针对性的分类。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 对于一项具有实践意义的法律问题的研究，不能仅仅停留在理论阶段。仅有 的抽象概念只能提供立法的依据，并不具有现实的可操作性，不能通过司法、 执法程序实现其存在的意义。破产法上单纯的种类列举也并不能涵盖现实中 所有的破产欺诈行为。为了使破产欺诈行为的规制能够尽可能的具有科学性、 效率性和可操作性，在对现实经济生活中普遍存在的破产欺诈行为的表现进 行总结的基础上，提出在立法上对破产欺诈行为分类规制的方法，并对各类 破产欺诈行为的构成条件进行归纳，以利于在司法实践中对破产欺诈行为性 质的认定。 从法律的作用角度来看，对一项违法行为的规制首先应当建立它的预防 机制，在没能防患于未然的情况下，应采取有效的措施阻止损害行为的继续 发生，在违法行为已成既定事实的情况下，对该行为进行救济和法律责任的 追究。论文将针对破产欺诈行为产生和发展的过程提出破产欺诈行为法律规 制的立法建议。需要强调的是，破产这一经济活动不仅仅涉及到经济方面的 立法，由于其广泛的牵连性以及事件的复杂性，因此对其的法律规制并不仅 仅是在破产法上对破产欺诈行为的预防和限制，更需要相关法律的配合。因 此本文所涉及的法律规制是以破产法为主，兼顾其他相关法律，力求完善该 法律规制体系。 1 3 2 论文的研究方法 在对破产欺诈行为法律规制的研究过程中，主要采取了系统的、实用的、 价值的和比较的研究方法。在建立破产欺诈行为理论体系和法律规制制度上， 要有系统化的思路。必须根据破产欺诈行为本身的特点考虑预防、限制和法 律责任的立法体系，并且由于可能涉及到多个法律部门，要多方面综合考虑 如何整合各种法律途径。破产活动是一整套程序，破产欺诈行为的规制也应 该始终贯穿这个程序的始终。在具体设置每一项制度时，不但要注重制度的 针对性、有效性和可操作性，还要充分考虑到该制度在施行中体现出的实现 价值和隐含的各种价值冲突，以及其所产生的实际效果，妥善处理制度与价 6 一 第1 章绪论 值、道德、社会原则之间的关系。在考虑法律制度时，通过比较和借鉴，在 对国外立法例的研究基础上，结合我国实际情况，提出完善我国破产欺诈行 为法律规制的建议。 1 3 - 3 论文的创新之处 随着世界经济的发展，各国之间的贸易往来越来越紧密，经济的接轨带 动法制的建设也必须同世界接轨。而在破产欺诈行为的法律规制上，各国都 有较长的研究和实践历史，我国由于破产欺诈相关法律出现较晚，又急于跟 随经济形势的发展，对此方面法律需求急为迫切。为适应全球化的要求，本 文借鉴了大量的国外立法，同时，为了避免国外法律移植带来的弊端，结合 了我国实际情况，力图建立一种既符合中国本土化，又符合国际发展形势的 破产欺诈法律规制制度。在立法体例上，各国立法上存在着一定程度的差别， 而我国到目前为止更是没有系统的理论和立法模式，因此本文在比较和分析 各国立法模式的基础上，取长补短，试图建立更为完善的理论和立法模式。 并且在法律规制的建立上，综合了各种方法，使此项研究具有研究的价值和 实践的价值，不仅具有理论意义，更是具有深刻的现实意义。 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章破产欺诈与破产欺诈行为概述 2 1 欺诈的含义 欺诈一词的渊源可以追溯到古罗马法，最早使用这一术语的是公元前6 6 年罗马裁判官陈奎乌斯，他将其列为私犯的一种。根据布莱克法律词典 的规定：“所谓欺诈，是指故意歪曲事实，诱使他人相信被歪曲的事实以致放 弃属于自己的财物和法律权利。它往往用语言或行为，通过虚假性或误导性 陈述或者隐匿应当公开的事实的方法，故意欺骗他人以达到对他人法定权利 的侵害。 其特征为：“明知地虚假陈述实情或者隐瞒重大事实，而诱使他人 作出对其有害的行为；欺诈通常是侵权，但是某些情况下( 尤其行为为故意 时) 可构成犯罪；并不确信真实性而轻率为虚假陈述，诱使他人作出行为： 通过明知虚假陈述、隐瞒重大事实、轻率虚假陈述而诱使他人作出对其有害 的行为的侵权行为；显失公平的交易，在合同法中，尤指不道德地利用因当 事方相对地位产生的优势并引起不公平交易。 固元照英美法词典中解释 为：“指为诱使他人放弃有价值的所有物或合法权利而有意识地歪曲真相。无 论通过言词或行动，或虚假的或造成错误印象的陈述，或隐瞒应告知的情况， 只要有意欺骗他人，造成或企图造成他人损害的，均为欺诈。无论是单独行 动或相互配合的若干行动，无论是隐瞒真实情况或作谬误的建议，无论是正 面的虚假陈述或暗示，无论是明说或沉默，乃至表情或手势，都可以构成欺 参见竺琳：民事诈欺制度研究，载民商法论丛第9 卷，第4 2 5 页。 圆f r a u d - - a ni n t e n t i o n a lp e r v e r s i o no ft r u t hf o rt h ep u r p o s eo fi n c l u d i n ga n o t h e ri nr e l i a n c eu p o ni tt op a r t w i t hs o m ev a l u a b l et h i n gb e l o n g i n gt oh i mo rt us u r r e n d e ral e g a lr i g h e af a l s er e p r e s e n t a t i o no fam a t t e ro f f a c e ，w h e t h e rb yw o r d so rb yc o n d u c t , b yf a l s eo rm i s l e a d i n ga l l e g a t i o n s ，o rb yc o n c e a l m e n to ft h a tw h i c h s h o u l dh a v eb e e nd i s c l o s e d w h i c hd e c e i v e sa n di si n t e n d e dt od e c e i v ea n o t h e rs ot h a th es h a l la c tu p o ni tt o h i sl e g a li n j u r y s e e ：b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , s i x t he d i t i o n ，1 9 9 5 ，e 4 5 5 - 4 5 6 固f r a u d ：1 a k n o w i n gm i s p r e s e n t a t i o no ft h et r u t ho rc o n c e a l m e n to fam a t e r i a lf a c et oi n d u c ea n o t h e rt oa c t t oh i so rh e rd e t r m e n t 2 f r a n d ；su s u at o r t b u ti n q o m ec a s e s ( e s p w h e nt h ec o n d u c ti sw i l l f u l ) i tm a yb ea c r i m e 3 a m i s p r e s e n t a t i o nm a d er e c k l e s s l yw i t h o u tb e l i e fi ni t st r u t ht oi n d u c ea n o t h e rp e r s o nt oa c t 4 a t o r t a r i s i n gf r o mak n o w i n gm i s r e p r e s e n t a t i o n ，c o n c e a l m e n to fm a t e r i a lf a c t ，o rr e c k l e s sm i s r e p r e s e s e n t a t i o nm a d e t oi n d u c ea n o t h e rt oa c tt 0 1h i so rh e rd e t r i m e n t 5 u n c o n s c i o n a b l ed e a l i n g ；e s p i nc o n t r a c tl a w , t h e u n c o n s c i o n a b l eu s eo ft h ep o w e ra r i s i n go u to ft h ep a r t i e s r e l a t i v ep o s i t i o n sa n dr e s u l t i n gi na n u n c o n s c i o n a b l eb a r h a i n s e e ：b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , 7 ”e d i t i o n ，b r y a na g a r n e r ( e d i t o ri nc h i e f ) ，w e s t g r o u p 。s t p a u l , m i r m 。1 9 9 9 ，e 6 7 0 8 第2 章破产欺诈 l ；i i i ；i i i i i ；i ；i 宣i ；i ；i i i i i 诈。由以上关于欺诈的表述，可以 与破产欺诈行为概述 看出，法律上的欺诈是一种主观上存有 恶意的行为。欺诈可以通过多种手段进行实施，包括作为的和不作为的、明 示的和暗示的、语言的和非语言的等等。并且只要有欺诈的企图，不论是否 实际的造成了损害结果，欺诈行为都已经成立。 在理论上，法律中的欺诈一般可以分为民法上的欺诈和侵权法上的欺诈 两种。之所以要这样区分，是因为民法上的欺诈强调的是行为人在主观上有 欺诈的故意，实施了欺诈行为，不论是否产生欺诈结果都视为欺诈行为成立； 侵权法上的欺诈要求行为人不但有欺诈的行为，并且该行为造成了损害后果， 应当追究其损害赔偿责任。例如1 8 0 4 年的法国民法典就分别在第1 1 1 6 条和第11 5 1 条中规定了民法上的欺诈和侵权法上的欺诈。我国的法律虽然没 有像法国一样明确的区分两种欺诈，但是从法律条款中还是可以看出二者有 所区别。我国民法通则第5 8 条中规定的无效民事行为的种类中规定：“一 方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为 的民事行为无效。”该条款的规定可视为民法上的欺诈。民法通则第1 0 6 条民事责任的归责原则中规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财 产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。” 该条款所规定的侵权行 为的归责原则，体现了侵权法上的欺诈。由于法律上的欺诈有这样的区分应 用，为了更准确的定义破产欺诈的概念，可以通过比较破产欺诈与民法上的 欺诈及侵权法上的欺诈的异同，得出破产欺诈相对准确的含义。 2 2 法律制度中欺诈的比较研究 2 2 1民法中的欺诈 我国最高人民法院颁布的关于贯彻执行 若 干问题的意见第6 8 条将欺诈行为解释为：“一方当事人故意告知对方虚假 情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以 。薛波主编：厄照英美法词典，北京：法律出版社，2 0 0 3 年，第5 7 9 页。 国中华人民共和田民法通则第5 8 条。 中华人民共和田民法通则第1 0 6 条。 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 认为欺诈行为。 理论界中，有的学者将民法上的欺诈定义为：“指当事人一 方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使对方陷入错误而违背自己真实意思 表示的行为。 也有的学者将欺诈定义为：“表意人因相对人之欺诈胁迫，未 能为自由的意思表示，而为非完全自发的意思表示时，若使相对人享受其意 思表示之效果，则有反于正义，故民法使表意人得撤销其意思表示 。固从法 律规定和理论界学者的定义可看出，在描述民法上的欺诈时，首先强调行为 人出于主观上的故意作出了虚假的事实陈述，同时还强调相对人因为行为人 的虚假事实陈述而产生了错误的理解，并因此而作出了一定的意思表示，该 意思表示并非出于相对人的自由思维和行为，而是由错误的理解胁迫产生， 与行为人的虚假陈述存在因果关系。因此民法上欺诈行为的构成要件可以归 纳为五点，其中欺诈行为人的构成要件一是行为人做出了欺诈相对人的行为； 二是行为人的欺诈行为是出于主观上的故意；三是行为人的欺诈行为违反了 法律，尤其是违反了法律中的诚实信用原则。欺诈相对人的构成要件一是相 对人因为行为人的欺诈行为而产生错误的理解；二是相对人所作出的错误的 意思表示是基于行为人的欺诈行为，即意思表示与欺诈行为之间存在因果关 系。 由民法上欺诈的构成要件分析，民法上的欺诈与破产程序中的欺诈行为 是有所区别的。破产欺诈较之民法上的欺诈，既有更高的隐蔽性。民法上的 欺诈一般表现为行为人通过捏造事实、隐匿事实和歪曲事实，诱使相对人作 出一定的意思表示或者行为，行为人的这些行为从表现上即可分辨其违法性。 然而破产欺诈的行为有一些是从表面上可以分辨其违法性的，例如债务人通 过转移、隐匿破产财产以逃避债务清偿或者恶意的更改、隐匿商务账簿，试 图阻止破产财产的认定等行为，都是以明显的违法手段事实的欺诈行为。但 是还有一些破产欺诈行为，从行为的本身来讲并不具有违法性，例如债务人 无偿转让其所属财产、以明显不合理的低价出让其所属财产、放弃已经到期 o 关于贯彻执行 若十问题的意见第6 8 条。 o 魏振瀛：民泫，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2 0 0 0 年，第1 4 7 1 4 8 页。 史尚宽：民法总论，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年，第4 2 2 - 4 2 6 页。 l o 第2 章破产欺诈与破产欺诈行为概述 的债权、提前清偿尚未到期的债务、对个别债务进行优先清偿等以作为的方 式实施的行为，从行为的本身看，不过是行为人对自己的财产或权利作出的 合法的处分。另外一些破产欺诈行为更是以不作为的方式进。例如行为人明 知企业已经到达破产的地步，却不申请破产，继续维持运作致使破产财产减 少，甚至继续进行交易活动使债权人遭受更大的经济损失等。这些行为在破 产法上如果要将其认定为欺诈行为，则需要在破产法上规定前提条件，即行 为人在实施这样的作为或不作为时，已经明知企业处于破产临