（经济法学专业论文）海上货物运输中无单放货问题及其法律对策研究.pdf

中文摘要 提单是十七世纪以来，随着国际贸易的增长而由欧洲商人“发明”出来的 单证。提单所具有的物权凭证功能直接促使国际货物贸易的形式由实物买卖过 渡到单证买卖，使它成为现今普遍应用的跟单信用证结算方式下的核心单证， 从而极大的促进了国际贸易的繁荣与发展。海商法对提单的定义是：“提单，是 指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或装船，以及承运人保 证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或按照指示人的指 示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款构成承运人据以交付货物的保 证。”海商法学界一般认为提单具有三大法律特征或称三大功能，即货物收据、 运输合同的证明和物权凭证功能。提单的物权凭证功能是承运人据以交付货物 的基础，也是提单可用以结汇、流通、抵押等的基础。 当承运人或其代理人或其他人未凭正本提单交货时，就产生了无单放货问 题。无单放货行为已成为航运现实中的普遍现象。无单放货行为的表现形式多 种多样，其中最普遍的是凭副本提单加保函发货的形式，另外还有承运人恶意 处分货物、向伪造提单的持有人无辜交货等。无单放货产生的主要原因是航海 技术的发展使海上运输的时间大大缩短，因而提单不能及时抵达目的港，具体 来说无单放货产生的原因可分为收货人的原因、承运人的原因及某些港口作业 的惯例。 对于无单放货行为的法律性质及责任属性，学界主要有侵权说、违约说及竟 合说。承运人的无单放货行为属于责任竞合的情况。在无单放货的责任归属上， 各国普遍采用的是对承运人适用严格责任原则。因此在发生无单放货纠纷时对 承运人身份的确认就成为一个极重要的问题，也是海商法中的一个经典难题。 虽然各国法律对承运人的无单放货普遍采取严格责任原则，但某些特定事由也 可使承运人得以免责。一般事由包括：根据法律或惯例货交港口当局；无单放 货得到提单持有人的认可；货物提存后仓管员无单放货；提单持有人为卖方时 他先向无单提货的买方索赔而不是向承运人索赔等。 无单放货行为发生后，选择诉讼或仲裁，是当事人寻求法律救济的主要途径。 因此，完善与提单纠纷有关的诉讼程序制度及提单中仲裁条款效力的确定，对 维护当事人的权益至关重要。另外，提单上的法律选择条款的效力也是我们需 要关注的问题。 由于多种原因的制约，无单放货问题目前还无法得到根本解决，人们在实践 中也在进行有益的探索。对运输单证制度本身进行修改和创新已成为国际贸易 界的首选。目前出现的电放、海运单、电子提单是对解决无单放货问题的有益 尝试。目前看来，电子提单的应用虽然还处于试验和探索阶段，但因其具有安 全、高效、快速的特点，因此应当成为提单的发展方向。目前的当务之急是建 立具有广泛约束力的多边法律机制，统一对电子数据效力的认识，规范其操作 程序。 关键词：提单物权凭证无单放货海运单电子提单 a b s t r a c t s i n c e1 7c e n t u r y ，b lh a sb e e n “i n v e n t e d ”b ye u r o p e a nm e r c h a n t s t h ef u n c t i o no fb l - - d o c u m e n to ft i t l eh a sm a d ei n t e r n a t i o n a lt r a d e c h a n g e df r o mb a r t e rt os y m b o l i cd e l i v e r y t o d a y ，b lh a sb e e nak e y d o c u m e n ti nt h ew a yo fd o c u m e n t a r yl c ，a n dh a sm a d eap r o m o t i o no f i n t e r n a t i o n a lt r a d et r e m e n d o u s l y i nm a r i t i m ec o d eo ft h ep e o p l e s r e p u b l i co f c h i n a ，b l m e a n s ：“ab i l lo f l a d i n g i sa d o c u m e n t w h i c hs e r v e s a sa ne v i d e n c eo ft h ec o n t r a c to fc a r r i a g eo fg o o d sb ys e aa n dt h et a k i n g o v e ro rl o a d i n go ft h eg o o d sb yt h ec a r r i e r ，a n db a s e do nw h i c ht h ec a r r i e r u n d e r t a k e st od e l i v e rt h eg o o d sa g a i n s ts u r r e n d e r i n gt h es a m e a p r o v i s i o ni nt h ed o c u m e n ts t a t i n gt h a tt h eg o o d sa r et ob ed e l i v e r e dt o t h eo r d e ro fan a m e dp e r s o n 。o rt oo r d e r ，o rt ob e a r e r ，c o n s t i t u t e ss u c h a np n d e r t a k i n g ”i na c a d e m i ao fm a r i t i m el a w ，av i e w p o i n tt h a tb lh a s t h r e ef u n c t i o n si sa c c e p t e d t h e ya r e ：e v i d e n c eo fr e c e i p tf o rt h eg o o d s ， e v i d e n c eo ft h ec o n t r a c to fc a r r i a g e ，d o c u m e n to ft i t l e a sd o c u m e n to f t i t l eo fg o o d s ，b li st h ew a r r a n to fd e l i v e r yo fg o o d s ：b la l s oc a n b eu s e di nc i r c u l a t i o na n dm o r t g a g ee t c ， w h e nt h ec a r r i e r s ，h i sa g e n t so ro t h e r sd e l i v e rt h eg o o d sw i t h o u t o r i g i n a lb l ，t h ep r o b l e ma p p e a r e d t h i sp r o b l e mh a sb e e nac o m m o n p h e n o m e n o ni nt h es h i p p i n ga r e a t h ef o r m so fd e l i v e r i n gg o o d sw i t h o u t b la r ev a r i o u s t h em o s tg e n e r a lf o r mi sd e l i v e r i n gg o o d sb yac o p yb l p l u saw a r r a n t t h em a j o rc a u s ef o rd e l i v e r i n gg o o d sw i t h o u to r i g i n a l b li st h a tt h es h i p p i n gt i m eh a sb e e nm u c hs h o r t e db e c a u s eo ft h e d e v e l o p m e n to ft h eo c e a n g o i n gt e c h n o l o g y t h a tm a k e st h eb lc a n t c a t c ht h el a n d i n g t h ec o n c r e t er e a s o n so ft h ea c t i o ns h o u l db et h ec a u s e o f ：t h ec o n s i g n e e ，t h ec a r r i e r ，o rt h ec u s t o mo fs o m ep o r t s f o rt h el e g a lc h a r a c t e r sa n do b l i g a t ea t t r i b u t e s ，t h e r ea r et h r e e v i e w p o i n t si nt h ea c a d e m i a ：t o r td o c t r i n e ，d e f a u l td o c t r i n ea n do p t i o n d o c t r i n e w h e nt h ec a r r i e rm i s d e l i v e r e dt h eg o o d s ，t h eh o l d e ro fo r i g i n a l b lt a i lm a k eh i so p t i o nb a s e do nt h es u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ec o n d i t i o n s o ft h ec a s e a st ot h eo b l i g a t ea d s c r i p t i o no fd e l i v e r i n gg o o d sw i t h o u t o r i g i n a lb l ，t h el a w s i nm o s tc o u n t r i e sg e n e r a l l ya p p l yas t r i c t p r i n c i p l et oc a r r i e r s s oi tw i l lb eav e r yi m p o r t a n tt h i n gt od i s t i n g u i s h t h ec a r r i e ri nt h ed i s p u t eo fd e l i v e r i n gg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb l ，i t i sa l s oap u z z l ep r o b l e mi nt h em a r i t i m el a w e x c e p tf o rt h ea b o v e p r i n c i p l e ，c a r r i e r sc a nb er e l e a s e df r o mh i so b l i g a t i o nf o rs o m es p e c i a l e x c u s e sa s ：d e li v e r i n gt h eg o o d st ot h ea d m i n i s t r a n to fp o r tb yt h el a w o rt h ec u s t o m a r yr u l e s ：t h ea p p r o v a lo fh o l d e ro ft h eo r i g i n a lb l ： w a r e h o u s ek e e p e r sm i s d e l i v e r e da f t e rr e s e r v e ；e s t o p p e l sa r i s ew h e nt h e h o l d e ro fb lw h oi st h es e l l e rc l a i m sa g a i n s tt h eb u y e rw h oo b t a i n st h e g o o d s 。 a f t e rt h ep r e j u d i c e so fd e l i v e rt h eg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb l ，t h e m a i nw a y si nl a wt ot h eh o l d e r sa i da r el i t i g a t i n go ra r b i t r a t i n g s o i ti sa n e x t r e m e l yi m p o r t a n tt h i n gt oi m p r o v eo u ri n s t i t u t i o no f p r o c e e d i n gr e l a t i n gt ob ld i s p u t e s o t h e r w i s et h es t i p u l a t i o n so fl e g a l c h o i c ei nb 几a r ea l s ot h ep r o b l e mw es h o u l dp a ya t t e n t i o nt o d e l i v e r f n gg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb lh a s n tb es o l v e dr a d i c a l l y t i l ln o wf o rm a n yr e a s o n s p e o p l ea l s oa r er e s e a r c h i n gf o rt h em e t h o d s p r a c t i c a l l y i th a sb e e nt h ef i r s tc h o i c ei nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d et o a m e n do ri n n o v a t et h et r a n s p o r td o c u m e n t a r ys y s t e mi t s e l f t il l n o w ， p e o p l eh a v ef o u n do u tt h r e eh e l p f u lw a y sf o rs o l v i n gt h ep r o b l e ma b o u t d e l i v e r i n gg o o d sw i t h o u to r i g i n a lb l ，t h e ya r e ：t e l e xr e l e a s e ，s e a w a y b i l l ，e l e c t r o n i cb l a tp r e s e n tt h ee l e c t r o n i cb li ss t i l li ns t u d y ， b u ti tw o u l db et h ed i r e c t i o no fb la c c o r d i n gt oi t ss a f e t y 。h i g h e f f i c i e n c ya n ds p e e d i n e s s t h ep r e s s i n gt h i n gi st ob u il df lm u l t il a t e r a l l e g a lm e c h a n i s mw i t hw i d es a n c t i o n ，m a k ea na g r e e m e n to nl e g a le f f e c t o fe l e c t r o n i cd a t aa n ds t a n d a r d i z et h eo p e r a t i n gs y s t e m k e y w o r d ：b l d o c u m e n to ft i t l ed e l i v e r w i t h o u t o r i g i n a lb l s e a w a yb i l l e l e c t r o n i cb l 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我 所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的 研究成果，也不包含为获得安徽大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材辩。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中做了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：者历 厄 签名日期：聊 年 护 月 目 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解安徽大学有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和磁盘允许论文被查阅和借阈。本人授权安徽大学可以 将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、索引或扫描等复 制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的论文在解密后适用本授权书) 学她饕孝签名：场盹 导师签名：享丑令暑 签字日期谚妒z 年0 4 r 日 签字日期：扩巩年f 口月，7 目 学士论文作者毕业取向： 工作单位：合肥升阳电子工程有限公司 电话： 3 4 2 3 4 7 1 通讯蚰址：合肥市美菱大道1 4 8 号1 8 栋2 l o 一2 1 2 室 邮编：2 3 0 0 5 1 海上货物运输中无单放货问题及其法律对 策研究 引言 今天，提单已成为贯穿国际贸易各个环节的、具有重要法律地位和经济价值 的海上货物运输单证。但是，国际海上运输业的迅猛发展却给提单的存在造成了 前所未有的冲击。提单存在的一个基本前提是提单的流转速度比船速快，即提单 总是能先于船上的货物到达目的地，从而确保提单持有人能及时提货，承运人能 及时交货。但是，现代科技的快速发展使航运业发生了很大的变化。特别是8 0 年代以来，集装箱运输的快速发展使船舶在港口滞留与等待装卸的时间大大缩 短。而造船技术与通讯设备的进步，也使船速大大加快，装船效率大幅提高。相 比之下，提单的流转速度却未达到与之相适应的提高。短途货物运输中这种情况 更加明显。加之提单法律制度的不完善，也使得提单欺诈包括欺诈性无单放货问 题日益突出。 目前，“无单放货”行为的法律性质、责任归属、法律适用等己成为海商法学 界的热点以及各海事法院审理工作中无法回避的问题。本文希望在学界已取得的 理论成果的基础上，结合国际贸易实践和司法实践，对无单放货行为进行进一步 分析，以对现行提单法律制度下无单放货问题的解决提出自己的观点，并更好地 把握提单法律制度发展的方向。 一、提单在海上货物运输中的法律地位 ( 一) 提单的概念及类型 1 提单产生的历史背景 堡圭堡塑墨堕! 垂兰堕望塑壁墨茎些堡翌鉴! 塞 提单是海上货物运输中由承运人签发给托运人的一张单据。从这样的表述中 人们无法理解到提单在国际贸易中所起到的重要作用。实际上，提单是一种最具 特色的运输单据，同时也是一种有价证券。还可以说，提单是现代海上货物运输 乃至国际贸易的基石。 提单并非生来就具有如此重要的作用，它的功能与重要性是在漫长的国际 贸易发展过程中不断加强的。早期的国际贸易都是实物贸易，运输在当时是商 人进行的贸易活动的一部分。这时并没有提单存在的必要。而随着航海技术的 进步，出现了专门从事海上货物运输的承运人，商人则可以从“船货一家”的 格局中解放出来。商人们只需在交易达成后，将货物交给专门从事海上货物运 输的承运人，并支付约定的运费，承运人就会将货物运至目的地。这时商人们 当然会要求承运人出具一份收到货物的证明文书，这就是现代提单的雏形。这 份文书也就具有了提单的第一种功能货物收据功能。到了十七世纪，随着 国际贸易的迅速增加，货主即托运人与承运人之间的纠纷也日益增多。为了避 免这种纠纷，承运人开始制定统一的标准格式提单，并将承托双方签订的运输 合同记载于合同的背面。这时提单又增加了证明承运人与托运人之间运输合同 的功能；提单则被做成一式两联，承、托双方各执一联，在目的港拼接对缝才 能交货。由此提单又具有了提货凭证的功能。 当提单发展为提单持有人向承运人提货的唯一凭证后，提单与货物就更加紧 密地联系在起，而这时的远洋运输仍然需要很长时间。商人们不愿使自己的金 钱停留在未到手的货物上，就运用了以处置提单来代表处置提单下的货物的方 法，使货物与金钱都流动起来。由此，提单就被赋予了一种全新的功能物权 凭证功能，即代表运输途中的货物，并代替货物本身进行转让。正是欧洲商人们 的这项“天才发明”使提单具有了神奇的效力，它直接促进了国际货物贸易的形 式从实物买卖过渡到单证买卖，从而使国际贸易得到了前所未有的发展。 提单的出现不仅使买卖双方的权利得到充分保障，也为他们的资金流动提供 了前所未有的便利。而跟单信用证结算方式的出现更为银行参与到国际贸易中来 提供了舞台。因此，提单早己不只是一种运输单据，而且是国际货物买卖、运输、 结算的整个过程的中心。“提单这份源于欧洲商人发明的单证，通过几百年 2 堡苎壅童圭丝塑垩塑! 塑堕堡丝竺 来的实践、习惯做法与改良，已成为国际贸易与航运的基石。”o 2 提单的法律含义 既然提单己不只是一种运输单据，那么提单的定义究竟如何下呢? 我们看 到，各国国内法与国际公约所给出的提单定义颇不一致，有的甚至没有明确的定 义，如关于海上货物运输的国际公约中的海牙规则和维斯比规则都没有 对提单做出定义。汉堡规则对提单所作定义如下：“提单是证明海上货物运输 合同和货物由承运人接管或装载以及承运人保证凭此交付货物的单据。单据中关 于货物应当按照记名人的指示，或不记名人的指是交付或交付给提单持有人的规 定，即是这一保证。”o 英、美等国将海运、陆运、空运单统称提单，专指海运时则称之为海运提单。 其中英国1 9 9 2 年海上货物运输法规定的提单不包括记名提单，而美国将记 名提单归于提单之列，但规定其不可转让，并且无须凭单交货，从而与海运单一 致。国 我国海商法中关于提单的定义与汉堡规则基本一致，两者的区别是 海商法的定义包括记名提单。我国海商法第7 l 条规定：“提单，是指用 以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或装船，以及承运人保证据以 交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或按照指示人的指示交付货 物，或者向提单持有人交付货物的条款构成承运人据以交付货物的保证。” 本文中所指提单与海商法的规定相一致。由海商法第7 l 条我们可 以总结出提单的含义是：提单( b i l lo f l a d i n g ) ，是指用以证明国际海上货物运 输合同成立和货物已由承运人收受或者装船，并由承运人据以在目的港交付 所运货物的凭证。 3 提单的类型 以不同的分类标准，提单可分为多种不同种类。如通常使用的提单为全式提 单( 1 0 n g f o r m b l ) ，提单上详细列有承运人和提单关系人之间的权利义务等条款； 相应地，还有简式提单( s h o r tf o r mb l ) ，提单上印有“s h o r tf o r m ”字样，而背面 没有印刷有关承运人与提单关系人权利义务条款，或背面只简单注明以承运人全 。杨良宣：提单厦其付运凭证，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 页。 。汉堡规则，第1 条第1 款。 。尹东升；当代海商法的理论与实践，人民交通出版社，1 9 9 7 年版，第1 页 壅圭堡塑垩竺重苎堕丝塑壁墨茎堕堡型丝里塑 式提单所列条款为准。o 除此之外，在实践中经常会遇到的提单种类大致如下： ( 1 ) 按照货物是否已装船为标准，可分为已装船提单( o nb o a r db l 或 s h i p p e db l ) 和收货待运提单( r e c e i v e df o rs b i p m e mb l ) 。其中已装船提单除载 明其他通常事项外，还须注明装船船舶名称和货物实际装船完毕的日期。收货待 运提单则无此标注。在跟单信用证的支付方式下，银行一般不接受收货待运提单， 除非当货物装船后，承运人在待运提单上加注装运船舶名称和装船日期，使之成 为已装船提单。 ( 2 ) 按提单收货人一栏的记载为标准，提单可分为记名提单( s t r a i g h tb l ) 、 不记名提单( b l a n k b ，l ) 、指示提单( o r d e r b ，l ) 。记名提单指在提单“收货人” 一栏内填有特定收货人的名称的提单。前面已经提到在某些国家“记名提单”并 不在“提单”之列。而在我国则提单包括记名提单。因记名提单不可转让，银行 一般不接受其为议付单证。不记名提单只在收货人一栏填写“交与持有人( t ot h e b e a r o r ) 字样，或不填写任何内容，因而也被称为“空白提单”。这种提单不经 背书既可转让，凡持有人均有权提货。因其风险太大在国际贸易中很少使用。指 示提单指在“收货人”一栏填写“凭指示( t oo r d e r ) ”或“凭某人指示( t ot h eo r d e r o f ) ”字样。此类提单经背书后可转让，因其便利性与安全性在实践中被广泛使 用。本文所要讨论和研究的主要指此类提单。 ( 3 ) 货物外表状况有无批注为标准，可分为清洁提单( d e a nb 几) 和不清 洁提单( u n c l e a nb l , o rf o u lb l ) 清洁提单指提单上无明显的声明货物或包装有 缺陷的附加批注者。不清洁提单则是指附有该类批注者。作为银行议付单据的 提单一般为清洁提单。 另外，提单还可以根据运输方式、是否已支付运费等为标准进行分类，在此 不再详述。 ( 二) 提单的法律性质 在前述提单的提单发展历史我们已对提单的基本功能有了简单的认识。我 国中国国际货运代理协会编；国际海上货运代理理论与实务，中国对外经济贸易出版社，2 0 0 3 年版。第 9 2 页。 4 丝兰垄堂圭堡塑墨堡! 堕鲨堡丝竺 们从汉堡规则及我国海商法对提单的定义中，可以归纳出提单的三大法 律特征或称三大功能，即货物收据、运输合同的证明和物权凭证的功能。 1 提单是证明货物己由承运人接管或己装船的货物收据( e v i d e n c eo f r e c e i p t f o rt h eg o o d s ) 根据海商法7 2 条的规定，“货物由承运人接收或装船后，应托运人的要 求，承运人应当签发提单。”海商法7 7 条又规定，“除依照本法第7 5 条的规 定做出保留外，“除依照本法第7 5 条的规定做出保留外，承运人或代其签发提单 的人签发的提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或货物已经装船的初 步证据；承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状 况不同的证据，不予承认。”这表明，提单作为货物收据的法律效力在不同的当 事人之问是不同的。对托运人来说，提单只具有初步证据的作用。如果承运人有 确实证据证明他事实上未收到货物，或在收货时实际收到的货物与提单所列情况 有差异，承运人可以以一定的方式减轻或免除自己的赔偿责任。但对于善意第三 人，包括收货人，则提单具有最终证据力，承运人不能提出相反证据否定提单内 所记载的内容，即承运人在卸货港交付的货物必须全部符合提单记载。 提单所记载的内容包括货物的标志、货物的品名、数量或重量及货物的外表 状况等。其中货物的外表状况，就涉及到海运实践中一个很重要的问题提单 的批注问题。前面已经提到，提单可分为清洁提单与不清洁提单。当货物的表面 状况良好时，泵运人不加以批注。由于银行不接受不清洁提单，因而提单的各方 当事人均十分关注提单有无批注。货物表面状况的良好与否往往要依赖于船长的 经验与判断，存在着很大的主观性。并且承运人为了最大限度免除自己的责任， 总是倾向于将货物表面的任何瑕疵都批注于提单上。托运人为了换取无批注的清 洁提单，就常常采取提供保函的方法。在这里我们应当清醒地认识到，由于提单 对善意第三人包括收货人具有最终的证据效力，这类保函对他们不具有法律约束 力。关于这一点，最高人民法院1 9 8 8 年在“关于保函是否具有法律效力问题的 批复”中已做出了明确的规定：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承 运人出具的保函，对收货人不具有约束力。” 另外，提单作为货物收据还具有证明装船时间的作用。提单的签发时间一般 以装船时间为准，而一般跟单信用证对货物均有关于最后装船期限的规定，超过 簿上货物运输中无单放货问题及其法律对策研究 装船期限就很难在银行顺利结汇。根据我国海商法第7 1 条的规定，承运人 或其代理人应当在货物装船完毕后签发已装船提单，托运人或卖方为了掩盖未能 按时交货的事实，往往会要求承运人“倒签提单”或“预借提单”。“倒签提单” 是指签发提单的日期早于货物装船完毕的日期；“预借提单”是指在货物尚未装 船或未装船完毕时承运人即签发已装船提单。这两种提单显然违背了海商法 第7 1 条的规定，构成了对收货人或善意第三人的欺诈。 2 提单是海上运输合同的证明( e v i d e n c eo f t h ec o n t r a c to f c a r r i a g e ) 首先，提单作为货运合同证明的功能主要是针对承托双方而言的，之所以如 此，主要是因为在提单签发前，承托双方已经通过托运单或订舱单的形式，经双 方签字后，成立了货物运输合同。承运人接收货物已是开始履行货运合同，签发 提单在后。因此说提单只是海上运输合同履行中的一种证据。更何况，提单上只 有承运人单方的签字，而运价和运输条件及提单条款均是承运人单方面制定的， 因此提单自身也不具备合同成立的基本条件。所以，对于承托双方而言，将提单 称为“海上货物运输合同己存在的证明”更为合理。o 其次，对提单的善意受让人而言，提单本身就是货运合同，而非仅是其证明。 提单持有人与承运人之间的权利义务以提单的规定为依据。o 海商法的这一 规定是收货人、提单持有人等非货运合同当事人受到提单条款的约束和保护，并 以此与承运人联系起来。在货物发生灭失或延迟交付时，他们可直接追究承运人 的责任；在非货运合同当事人应付而未付运费时，承运人也可追究他们的责任。 以上两点是就班轮运输而言。对租船合同来说，提单的功能则有所不同。在 租船条件下，法律的一般规定是：租船合同下签发的提单只是货运收据而不是运 输合同的证明，运输合同是租船合同本身。囝如果租约上与提单有不同的规定， 承租人与出租人的权利义务应以租约为准。而当租约提单转让给第三人时，他就 成为提单持有人与承运人之间的货运合同。为使非租约的提单持有人或收货人实 际受租约的约束，产生了租约并入提单制度。这种制度得到了海商法的确认。 海商法第9 5 条规定：“提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租 。中国屋际货运代理协会编：国际海上货运代理理论与实务，中国对外经济贸易出版社，2 0 0 3 年版，第 1 1 2 页。 o 见海商法第7 8 条。 。郭瑜：提单法律制度研究，北京大学出版社1 9 9 7 年版。第1 1 9 页。 6 堡兰垄壅圭望望垩塑! 堕笙堡丝竺 船合同条款。”应当注意的是，航次租约下的提单如果有并入条款，提单转让时 应将租约副本一起转让，以便让提单的受让人了解自己的全部权利与义务。 3 提单是承运人保证凭以交付货物的物权凭证( d o c u m e n to f t i t l e ) 提单的物权凭证功能，是承运人据以交付货物的基础，也是提单可用以结汇、 流通、抵押等的基础。本文所探讨的无单放货问题与提单的物权凭证功能有着直 接的渊源关系。因此笔者认为应在此予以比较详细地阐述。 提单具有物权凭证功能是我国广泛存在的一种观点。最通行的说法是“谁拥 有提单，谁就拥有提单项下货物的所有权。”这一说法的法律依据是由海商法 关于提单的定义得到的。然而近年来在理论界与实务界，提单的“物权凭证说” 均受到很多质疑。有人提出应该用“所有权凭证”、“抵押权凭证”等来界定提单 的属性与功能。还有人干脆从根本上否定了提单所具有的物权凭证的属性与功 能。之所以会产生这种概念上的分歧，主要因为提单是英美法的产物，最初表现 为惯例，而我国法律体系属大陆法系，当我们试图用大陆法系之物权、债权理论 去解释英美法的提单的法律性质时，由于相互间无对应的概念，自是很难给出确 切的含义。纵观当今各国国内法及国际公约，都没有给出“物权凭证”这一概念 的明确定义与说明，而是采取了含糊和回避的态度。由此而产生争议是可以想见 的。 虽然这些观点都有一定的合理之处，但笔者认为，“物权凭证”的概念更能 准确地界定提单的物权属性与功能。我国虽无。物权凭证”的原有概念，但我们 知道，所谓“物权”，即为直接支配一定的物而享有利益的排他的权利；而所谓 “凭证”，一般认为是用作证明的单证。因此，提单的物权属性应是指这样一种 含义：“提单作为物权证券，具有记载、表示、公示及证明适法的提单持有入拥 有通过提单支配提单项下的货物，进而享有利益并排它的权利的属性与作用。”回 只有“物权凭证”这一较上位的概念才能涵盖提单所具有的多种功能与属性。提 单能代表货物本身是商业实践中长期确认的观点，而且在多数国家得到了立法上 的支持。事实上，提单能代表货物本身是提单最重要的功能之一，也是现代国际 贸易体制的一个基本假定，否认它就否认了提单的根本性质。o 。李守芹：提单的性质与提单权利，法律教育网httvllwavwchinalaweducom，2006年3月10日访问。 郭瑜：提单法律制度研究，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第8 4 页。 7 塑圭堑塑墨竺生至望垫堡塑嬖丝茎垄堡翌丝! ! 壅 提单的物权凭证功能，根据杨良宜先生的观点，应当包括以下方面：承运人 必须把货物交给提单持有人；只有提单持有人才有权要求承运人交付货物；承运 人向提单持有人交货后，即使他不拥有货物所有权承运人也不必承担责任。据 此，我们可以看到，如果承运人或其代理人无单放货，即对提单持有人构成“侵 权”。可见，提单的物权凭证功能，是实践中提单持有人向无合同关系的侵权人 主张权利的基础。 对于提单作为物权凭证的基础及含义尽管存在各种不同的理解，但提单的可 流通性是被广泛认可的，即提单持有人可以通过转让提单来转移货物所有权及提 单所证明的运输合同的权利义务。“可转让”是提单的物权凭证特性的体现。正 如w i l l i a m t e f l e y 教授指出的，“提单是可流转的，但是它却不是以汇票或支票的 方式流转的，恰当地说，提单是可以让与或转让的，因此最好将提单说成为物权 凭证。”o 正是提单作为物权凭证的可转让性使国际贸易的买卖双方可依据提单对 所运货物进行交易，银行愿意接受提单作为质押而提供信贷，从而使其成为跟单 信用证制度下的基本商业单证，极大地促进了国际贸易的繁荣。 人们在长期的国际贸易实践中，出于需要而赋予提单物权凭证的功能，使提 单的交付与货物的交付具有同样效力。但提单毕竟无法等同于货物。在实践中， 提单的物权效力必然受到一定的限制。主要表现在： ( 1 ) 提单仅在最初的买卖方之间流转，其物权效力是很少起作用甚至不起作 用的。“物权凭证的实质是通过谈判而转让它所代表的物权。提单及其类似的物 权凭证的作用通常不用于发货人与收货人之间的交付，因为此项交付在装运时已 发生了，它的真正作用是交付发货人一张可以立即让与权利的凭证。”o 2 ) 提单的物权发生效力的期阔应以海上货物运输期间为限。当货物运输完 成后，提单即失去物权凭证作用，不能再用于证明物权归属。 ( 3 ) 提单的签发通常为一式数份。当一份完成提货使命后，其余各份均自动 失效。既然“可转让性”是提单物权凭证功能的一个重要特征，那么，记名提单， 由于海商法第7 9 条的规定不得转让，是否具有物权凭证功能呢? 根据海 商法对提单的定义，记名提单也是承运人保证据以交付货物的保证。同时该条 。杨良宜：提单及其付运凭证，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第7 页。 圆w i l l i a mt e t l e y 【英】著张永坚等译： 海上货物索赔，大连海事大学出版杜1 9 9 3 年，第9 4 5 页。 国施米托夫【英】著赵秀文译；国际贸易法文选，中国大百科全书出版社1 9 9 6 ：年， 第4 7 4 页。 s 塑望垄童圭堡塑壅塑! 塑垄堡丝竺 又规定，承运人向载明的记名人交付货物，也表明其完成了交货义务。海商法 关于记名提单的定义的这两层自相矛盾的规定，使得实践中承运人交货时是否要 收回记名提单，即如果不收回是否构成无单放货存在很大争议。因此，甚至有学 者提出，提单不应包括记名提单。o 笔者认为，由于记名提单不能背书转让，从理论角度记名提单不具有物权凭 证功能。但在实践中，承运人在记名提单的情况下，也应坚持凭单放货。因司法 审判界也倾向于此。 国内的判例如：最高人民法院对“东方海外货柜航运有限公司诉青岛海神食 品有限公司”记名提单无单放货案的终审判决；o 国际判例如：英国上议院2 0 0 5 年3 月初，对t h e r a f a e l a s 案的终审判决。o 值得注意的是，在国际上记名提单并非都不可转让，在韩国及我国台湾地区， 记名提单经过一定的程序可以转让，除非提单上有禁止性规定。这时的记名提单 应被视为物权凭证。 ( 三) 提单在国际海上货物运输中的地位 提单在国际海上货物运输和国际贸易中都占居重要地位，是货物买卖、 运输和结汇环节中的核心单据。 首先，提单的可转让形式国际贸易不再是直接的货物买卖，而转化为单 证买卖，从而大大促进了国际贸易的繁荣与发展。其次，提单规定了承托双 方的权利、义务，并规定了提单对提单受让人的绝对证据力，从而使有关国 际海上运输中的各方当事人都受到提单的约束与调整，使国际货物运输进入 一种有法可依的良好状态。再次，提单作为跟单信用证结算方式中的核心单 据，在银行提供的结算平台上，切实保证了当事人的货物和资金的安全，并 使买方获得银行的资金融通提供了可能。 由此我们可以得出结论，提单的出现，直接推动了国际贸易的繁荣，也促 。邢海宝著；海商提单法，法律出版社1 9 9 9 年版，第9 扯1 0 l 页 o 见最高人民法院( 2 0 0 2 ) 民四提字第1 0 号。 国见2 0 0 5 年4 月1 1 日司玉琢教授在大连海事大学海事厅所作海商法熟点问题讲座 w w v , d l m u e d u e n n e w s ，2 0 0 6 年3 月5 日访问。 9 海上货物运输中无单放货问题及其法律对策研究 进了国际海上货物运输的长足发展。 二、海上货物运输中无单放货问题的现状及 其原因分析 ( 一) 海上货物运输中无单放货问题的现状 六十年代以来，科学技术高度发展，雷达导航、电子导航等新技术、新 设备以很快的速度被广泛应用于航海领域，使船舶的安全性能和航海速度大 大提高。海运集装箱的大范围使用，加之高速船舶越来越普遍和世界各大港 口装卸码头操作设备现代化，货物在中途很少有转让的情况发生等，使得国 际海上货物运输所需的时间大大缩短。而传统的提单流转程序常常不能满足 国际海运发展的时间要求，这在相邻国家间的国际海上运输更是如此，造成 船舶抵达目的港后收货人因未得到提单而不能提货的现象，在这种压船、压 港的情况下，无单放货的产生几乎是不可避免的。今天，无单放货行为已成 为航运现实中的普遍现象。 无单放货行为否定了提单最为重要的法律功能物权凭证功能，动 摇了提单法律制度存在的基础，使国际航运和国际贸易都受到连锁影响，甚 至波及各国经济的正常发展。鉴于此，对无单放货问题进行深入研究和分析， 提出切实可行的解决办法，已成为日益迫切的问题。 无单放货的表现形式复杂多样，以下对其主要表现形式加以分析。 1 凭副本提单加保函发货 在卸货港凭副本提单加保函发货是实践中无单放货时最普遍的做法。若提货 人出示提单副本同时提供信誉良好的保函，承运人几乎都会接受。此种形式得 到日、英、我国台湾地区的认可，也为各国商业习惯所接受。 在我国，为了避免与解决港口拥挤状况，加快外贸进口货物的疏运，也允许 以副本提单加保函的形式提货。1 9 8 3 年国务院港口口岸工作领导小组、交通部、 i o 童圭丝塑墨塑! 垂苎垫望塑壁塑翌鉴墨墨堕里坌堑 外经贸部联合发出了“关于海运外贸进口货物凭正本提单交货问题的通知”。该 通知在肯定了外贸进口货物必须凭正本提单交货的原则基础上，允许在正本提单 尚未到达时，凭副本提单加保函提货。 关于无单放货保函的效力，应当根据保证人的情况区分善意与恶意。恶意保 函无效，善意保函只在相对人间有效。无论如何，保函都不能免除承运人对正本 提单合法持有人的法律责任，即凭正本提单放货仍是承运人的基本义务。保函有 无效力都仅在承运人、保证人以及提货人之间发生作用，决不应及于包括提单持 有人在内的第三人。 如当事人以副本提单加保函的形式提货时并非善意或者存欺诈之心，保函无 效自不待言。但也有提货时先善意后恶意的情况，如收货人凭保函提货后，发现 市场行情变化，销售不畅，就难免产生拒付货款的念头。因此说保函的善、恶意 标准往往很难把握。所以什么样的保函可以接受对承运人来说应当是有选择的。 为无单放，提货出具的保函一般有以下几种类型：一是收货人自己出具的保函； 二是第三人出具的保函；三是提货人与第三人共同出具的保函。在实践中，当第 三人为银行，即由银行出具保函或提货人与银行共同出具保函( 此种保函为银行 在提货人出具的保函上注明银行保证提货人的履行) 时，承运人将很乐意接受。 对提货人保函和其他第三人保函则要根据保证人的情况。一般来说，对保证人的 要求是：有足够的财力；保函要有一定有效期；最好不涉及利益的第三方。 凭副本提单和保函提货是凭正本提单放货原则下的一种变通方法。由于国际 贸易的迅速发展，提单立法已普遍显得滞后。因此目前并没有更好的办法来取代 保函提货方式。但应该指出的是，如果对保函的效力加以完全确认的话，则无疑 对提单的流转乃至整个国际贸易产生很大的负面影响。“海运