（经济法学专业论文）董事的民事责任研究.pdf

论文独创性声明 金鏊的学位黻 蔓孝硷毽拯丝竭吃 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除_ 特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在沦文中作了明确的声叫并表示了谢意。 作者签名： 二主；：垫日期：鲤2 ：业! 迎 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存 苦文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者繇金整 导师签名 日期：捆：竺丝 董事的民事责任研究 ( 硕士论文摘要) 专业：经济法学 研究方向：公司法 作者姓名：金慧 指导教师：张璎副教授 在世界范围内，公司治理结构是近几年各国企业社会中非常流行的一个词 汇，特别是进入9 0 年代以来，在经济全球化的直接影响下，公司治理问题越来 越受到各国关注。虽然对于公司治理的概念及理论体系，在我国学术界尚未形成 统一的意见，但健全公司董事的责任制度已被普遍认为是完善我国公司治理的一 项重要内容。而且随着现代公司“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的过 渡，董事及董事会的权力日益扩张。赋予董事会在公司经营管理方面广泛的权力， 是确保公司合理开展各项经营活动的前提；但是为防止董事会无节制的权力扩张 给公司及股东带来的影响，保护债权人的利益，进一步加强公司治理，各国公司 法普遍采用的做法是强化董事的责任。长期以来我国公司法在董事民事责任 方面的规定过于简单，因此本文试图对董事的民事责任作系统的研究，为我国董 事制度的建设做出一些有益的贡献。 本文以公司董事的民事责任为研究对象。在探讨董事义务的基础上，进而探 讨董事承担责任的性质、场合以及董事责任的限制和免除问题。通过对国外成功 立法的讨论，试图对我国公司法相关规定的完善提出自己的看法。本文共分四章： 第一章论述了董事对公司的注意义务和忠实义务，作为研究董事民事责任的 基础。董事对公司负有责任是为制裁董事违反义务，维护公司的合法权益而规定 的。因此，在探讨董事对公司的责任之前，有必要对董事的义务作出阐述。本章 介绍了发达国家对董事注意义务和忠实义务的一些理论，在此基础上，提出完善 我国董事义务的一些建议。 第二章剖析了董事对公司的责任。探讨了该责任的性质，同时分析了英美国 家和我国董事对公司法律责任的种类。 第三章对董事对第三人的责任进行了系统探讨。具体分析了董事对第三人责 任的性质、构成要件以及承担责任的场合。 第四章探讨董事责任的限制和免除问题。在完善董事责任追究机制的同时， 对于那些因经营中的过失给公司造成损失的董事，采取适当的保护措施，不仅符 合现代公司的特征，也是确保公司健全发展的必要组成部分。本章从经营判断规 则、公司对董事的补偿、董事及高级职员责任险、公司章程或内部规则对董事责 任的限制和排除四个方面进行分析，并且结合我国现实对上述四项制度提出自己 的完善意见。 关键词 董事的义务对公司的责任对第三人的责任责任 的限制和免除 2 r e s e a r c ho nd ir e c t o r sc i v ifl i a b iii t i e s ( a b s t r a c to fm a s t e r st h e s i s ) m a j o r ：e c o n o m i cl a w r e s e a r c h0 r i e n t a t i o n ：c o r p o r a t el a w a u t h o r ：j i nh u i s u p e r v i s o r ：z h a n gy i n g i nt h ew o r l d ， c o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e i sav e r yp o p u l a rp h r a s e i ne a c 卜c o u n t r y se n t e r p r i s e si nr e c e n ty e a r s e s p e c i a l l ys i n c e1 9 9 0 ， u n d e rt h e d i r e c ti m p a c to fe c o n 伽yg l o b a l l y ，t h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e p r o b l e m sa r ea t t r a c t i n gm o r ea n dm o r ea t t e n t i o n a l t h o u g ht h e r e sn o u n if o 珈o p i n i o no nt h ec o n c 印ta n dt h e o r ys y s t 鲫o fc o r p o r a t eg o y e r n a n c e i no u rc o u n t r y sa c a d e 啪，c o n s u 姗a t i n gd i r e c t o r sl i a b i l i t ys y s t e mh a s b e e nd e e m e do n eo ft h em o s ti m p o r t a n tm a n n e r st op e r f e c tt h ec o r p o r a t e g o v e r n a n c ei no u rc o u n t r y f u r t h e r m o r e ，w i t ht h et r a n s i t i o nf r o m s h a r e h 0 1 d e rm e e t i n gc e n t e r t ob o r d e ro fd i r e c t o r sc e n t e r ，p o w e r s o ft h ed i r e c t o r sa n db o a r do fd i r e c t o r ( b o dh e r e a f t e r ) a r ee x p a n d i n g t h e b o d se x t e n s i v ep o w e r so nt h e 响n a g e m e n to ft h ec o r p o r a t ea r et h e p r e c o n d i t i o nf o rt h ec o r p o r a t et oc o n d u c tl n a n a g e m e n t h o w e v e r ， i no r d e r t op r e v e n tt h ep o w e r s i 砌o d e r a t ee x p a n s i o no ft h eb o d ，p r o t e c tt h e i n t e r e s to fc r e d i t o r sa n df u r t h e rs t r e n g t h e nt h ec o r p o r a t eg o v e r n a n c e ， e v e r yc o u n t r yg e n e r a l l yc o n s 0 1 i d a t e sd i r e c t o r s1 i a b i l i t i e s f o ral o n g t i m e ，t h ep r o v i s i o n sr e l a t e dt ot h ed i r e c t o r sc i v i l1 i a b i l i t i e si nt h e c o m p a n yl 鲫o fo u rc o u n t r ya r ee x c e s s i v e l ys i m p le t h e r e f o r et h i sp a p e r t r i e st od oas y s t e m i cr e s e a r c ho nd i r e c t o r s1 i a b i l i t i e s8 n d d o 3 c o n t r i b u t i o nt ot h ec o n s t r u c t i o no ft h ed i r e c t o rs y s t e m t h i sp a p e rf o c u s e so nt h ed i r e c t o r s1 i a b i l i t i e s b a s e do nt h er e s e a r c h o nt h ed i r e c t o r sd u t i e s ，t h i sp a p e rw i l lt h e nd os 伽er e s e a r c ho nt h e c h a r a c t e ro ft h el i a b i l i t y ， t h ec o n d i t i o n st oa s s u m et h el i a b i l i t y ，t h e r e s t r i c t i o na n de x e l p t i o no ft h ed i r e c t o r s1 i a b i l i t y t h r o u g ht h e d i s c u s s i o no ft h es u c c e s s f u l1 e g i s l a t i o ni nf o r e i g nc o u n t r i e s ，t h e8 u t h o r w i l lt r yt ob r i n gf o r w a r dh e ro w no p i n i o n so nt h ep e r f e c t i o no fr e l a t i n g p r o v i s i o n si nt h ec o m p a n yl a wo fo u rc o u n t r y t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o f o u rc h a d t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e rw i l ld i s c u s st h ed i r e c t o r sd u t yo fc a r ea n dl o y a l t y t ot h ec o r p o r a t ew h i c hw i l ls e r v ea st h eb a s et os t u d yt h ed i r e c t o r s c i v i l1 i a b i l i t y t h ep u r p o s eo ft h ed i r e c t o r sl i a b i l i t yi st op u n i s h t h ed i r e c t o rw h ov i o l a t e st h ed u t yt ot h ec o r p o r a t e ， p r o t e c tt h e1 e g a l i n t e r e s to ft h ec o r p o r a t e t h e r e f o r ei ti sn e c e s s a r yt oi n t r o d u c et h e d i r e c t o r sd u t yb e f o r ed i s c u s s i n gt h ed i r e c t o r sl i a b i l i t yt ot h e c o r p o r a t e i nt h i sc h a p t e r ，t h ea u t h o rw i l li n t r o d u c es o m et h e o r y0 nt h e d i r e c t o r sd u t yo fc a r ea n d1 0 y a l t yi na d v a n c e dc o u n t r i e s t h e n ， t h e a u t h o rw i l lp u tf o r a r ds o m es u g g e s t i o n st op e r f e c tt h ed i r e c t o r sd u t y i no u rc o u n t r y t h e s e c o n dc h a p t e rw i l ld i s c u s st h ed i r e c t o r s1 i a b i l i t i e st ot h e c o r p o r a t e i nt h i sc h a p t e r ，t h ea u t h o rw i l li n t r o d u c et h ec h a r a c t e ro f t h el i a b i l i t ya n dc a t e g o r i e so fl i a b i l i t yi nf o r e i g nc o u n t r i e sa ；l do u r c 0 u n t r y i nt h et h i r dc h a p t e r ，t h ea u t h o rw i l ld oas y s t e m i cr e s e a r c ho nt h e d i r e c t o r s1 i a b i l i t i e st ot h et h i r dp a r t y ， a n a l y z i n gt h ec h a r a c t e r 4 c o m p o s i t i o no ft h e1 i a b i l i t ya n dc o n d i t i o n st oa s s 姗e1 i a b i l i t i e st ot h e t h i r dp a r t yi nd e t a i l i nt h ef o u r t hc h a p t e r ，t h ei s s u e so nt h er e s t r i c t i o na n de x e m p t i o no ft h e d i r e c t o r sl i a b i l i t i e s 霄i 1 1b ed i s c u s s e d d u r i n gt h ep r o c e s st 3p e r f e c t t h e1 i 曲i l i t ys y s t 锄，i ti s 印p r o p r i a t et ot a k es o m em e a s u r e st op r o t e c t d i r e c t o r sw h od od a m a g et ot h ec o r p o r a t ei nt h en e g l i g e n tm a n a g e m e n t i t i sn o to n l yu pt oc h a r a c t e r i s t i c so fm o d e r nc o m p a n i e s ，b u ta l s oe s s e n t i a l c o m p o s i t i o nt og u a r a n t e et h eh e a l t hd e v e l o p m e n to ft h ec o r p o r a t e t h e a u t h o rw i l la n a l y z et h ei s s u ef r o mf o u ra s p e c t s ：b u s i n e s sj u d g m e n tr u l e ， i n d e m i f i c a t i o n 。d i r e c t o ra n do f f i c e ri n s u r a n c e ， a n dc o r p o r a t e c o n s t i t u t i o na n di n t e r i o rr u l e st o1 i m i ta n de x e m p td i r e c t o r s l i a b i l i t i e s a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o rw i l lc 伽b i n eo u rc o u n t r y s r e a l i t yr i t ht h ea b o v e f o u r r e s p e c t s t ob r i n gf o r w a r dp e r f e c t i o n s u g g e s t i o n s k e yw o r d s d i r e c t o r s d u t i e s ，1 i a b i l i t i e st ot h ec o r p o r a t e ， l i a b i l i t i e st ot h et h i r dp a r t y ，1 i m i ta n d e x e m p t i o no f1 i a b i l i t i e s 5 董事的民事责任研究 导言 “如果将公司比作一个民主的小国家，董事会就是这个民主小国的政府。一 旦被选并掌权，则在其被赶下台之前，董事会对公司的运行便拥有了几乎全部的 权力。”1 可见，董事会在公司运行过程中的作用是极为重要的。赋予董事较为广 泛的权力，是竞争激烈的现代商业社会的要求。经营者如果不能果断的抓住转瞬 即逝的商机，及时采取各项对策，就意味着公司将面临被淘汰的风险。但是有权 力就有滥用，绝对的权力导致绝对的滥用。为保护公司和第三人的利益，防止董 事滥用经营权，在保持董事拥有广泛权力的同时，对董事赋以较重的责任是防止 董事滥权的一种思路。事实上，世界上很多国家也是这么做的。当董事滥用权力 时，就违反了对公司和第三人的义务，理应承担责任。而董事的民事责任，从保 护受害人及恢复正义的角度而言，又是最为直接和最为重要的一种责任形态。2 但 是，我国公司法及其他相关法律法规对董事义务和民事责任的规定是很不完 善的，甚至可以说是很薄弱的。导致董事违反义务时，受害人的利益无法得到保 护，严重影响了我国公司治理水平的提高和依法治国目标的实现。因此，在保持 董事权力的同时，适当加强董事的责任，在我国具有急迫的现实意义。 1 s m t s ，d i r e c t o r s d u t i e si nn e - z e a l 蜘d ，( 5 ) 1 9 9 8 t h ej o t l n l a lo fb u s i n e s sh ，p 4 9 5 转引自曹顺明著：股份有限公司董事损害赔偿责任研究，中国法制出版社2 0 0 4 年舨，第2 页。 2 粱慧星著：民法，四川人民出版社1 9 9 8 年版，第4 1 6 页。 9 第一章董事的义务 第一节董事的注意义务 一、概述 董事的注意义务是各个法系公司法规定的董事必须履行的一项积极义务。在 大陆法系国家被称为“董事的善管注意义务”，我国学者将其称为“董事的善管 义务”；3 在英美法系一般被称为“注意义务”( d u t yo fc a r e ) 、“注意和技能义 务”( d u t yo fc a r ea n ds k 订1 ) 、“技能、注意和勤勉义务”( s k i l l ，c a r ea n d d 订i g e n c ed u t y ) 等。4 董事注意义务的基本含义是：董事有义务对公司履行其 作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为方式必须使他合理的相信为了公 司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理的注意。5 二、注意义务的标准 ( 一) 英国法上注意义务的标准 从英国众多的衡平法判例中可以发现，所谓“合理的注意”有三类判断标准： ( 1 ) 对于不具有某专业资格和经验的非执行董事来说，应适用主观性标准；即 只有在该董事尽了自己最大努力时，才被视为履行了合理的注意。从这一主观标 准可知，只有当事人涉及的事务与其专业知识和经验有关时，方谈得上他承担了 应该注意的程度。因此，不具有所涉及事务的专业知识和经验的董事没有必要保 持对该事务的持续注意。( 2 ) 对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事 来说，应适用客观性标准，即只有该董事履行了具有同类专业水平或经验的专业 人员应该履行的注意程度时，才被视为尽到了合理的注意。( 3 ) 由于执行董事通 常是具有专业才能并依照服务合同( s e r v i c ec o n t r a c t ) 受聘的人员，因此，对 于执行董事来说，应适用更严格的推定知悉原则。也就是说，在执行董事受聘的 服务合同中应推定存在某种默示条款；受聘董事必然具有受聘职位所应该具有的 技能( s k i l l ) 和知识。因此，不论他实际上是否具有此种知识和技能，均适用 刘俊海著：股份有限公司股东权的保护，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 2 2 页 曹顺明著：股份有限公司董事损害赔偿责任研究，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第7 l 页。 张开平著：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 8 l 页。 l o 前述客观性标准，即只要履行了专业人员应该履行的技能和注意程度，就被视为 履行了技能和注意。 在过去的几十年中，英国法院从对破产公司董事不正当交易7 的诉讼中形成 一些判例来刚化董事注意义务的标准。1 9 8 6 年英国颁布的统一的破产法第 2 1 4 条第4 款规定，公司董事须具备合理勤勉之人所具有的：( a ) 人们可以合理 的期待与履行同样职能之人的一般知识、技能和经验；( b ) 该董事所具有的一般 知识、技能和经验。这一破产法上的注意义务标准后来也被用于经营中的公司的 诉讼案。该标准是一个双重标准，即前一个是客观标准，后一个是主观标准。但 它与之前普通法上董事注意义务标准不同的是，它把客观标准刚性化，使其成为 董事履行职责必须具备的最低标准。比如，以前的判例仅要求董事履行注意义务 时，应尽到与其具有相同的知识、经验的人所应履行的注意程度。但是现在越来 越多的判例中对于具有某种专业资格和经验的非执行董事，只有董事履行了具有 同类专业水平或经验的专业人员应履行的注意程度时，才被视为尽到了合理的注 意。又比如，现在要求董事对公司事务负有持续的注意义务。 ( 二) 美国法上注意义务的标准 美国几乎所有的州对董事的注意义务都有规定，其典型首推1 9 8 4 年示范 公司法第8 0 3 条的规定：( a ) 一个人作为董事，包括作为董事会下属委员会 成员，应这样履行其义务：( 1 ) 以诚信的方式；( 2 ) 以普通谨慎之人( a no r d i n a r y p r u d e n tp e r s o n ) 处于类似职位、在相似环境中，能够做到的那种注意；并且， ( 3 ) 按照一种其合理的相信( r e a s o n a b l yb e l i e v e s ) 是符合公司最佳利益的方 式。这一规定采取的是客观性标准，即，酱通谨慎之人处于类似职位、在相似环 境中所能做到的注意。 ( 三) 德国法上注意义务的标准 德国股份公司法对董事的注意义务的规定比较简单。德国股份公司法 萱安生等编译；英国商法，法律出版社1 9 9 1 年版，第2 6 9 页。 7 英国破产法第2 1 4 条条目名为“盯硼gt r a d i n g ”，即不正当交易，是指在公司陷入破产或者对到期 债务不能实施清偿时而继续负债的行为。 b r i 锄r 0 l e f f i n s 柚db 盯r ds b l 鄙k0 l t s i d ed i r e c t o rl i 曲i l i t y c r o s sc 洮n t r i e s ，s t 龃f o r d l a - s c h 1l 肼卸de c 伽伽i c s o r k i i i gp a p e r ，n o 2 6 6 ，2 0 0 6 第9 3 条规定：董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业 务领导人的细心。有关公司的机密数据和秘密，特别是那些他们在董事会工作中 了解到的经营或商业秘密，他们必须做到守口如瓶。如果董事会合理的相信根据 适当的信息，其所为的一定行为是为了公司的最佳利益，那么该行为就不会违反 注意义务。 三、注意义务的内容 英国公司法一般将董事对公司的注意义务归纳为“谨慎、技能和勤勉义务”， 笔者将由此展开对董事注意义务具体内容的讨论。 ( 一) 谨慎义务 在英国，董事的谨慎义务被称为“d u t yo fc a r e ”，实质上是一种狭义上的 注意义务。根据注意义务的客观标准，董事的谨慎义务即指“普通谨慎的董事在 同类公司、同类职责、相似情况下所应当具有的”谨慎。在考察董事是否尽到谨 慎义务时，应当考虑这样一些因素：( a ) 一个特定公司董事的职责性质与范围是 由公司的规模、复杂程度、事务的紧急程度以及活动地点诸因素所决定的；( b ) 董事只能依其当时所知的( 而非事后的) 信息作为基础做出决策；( c ) 在评判某 特定董事之行为是否符合一般行为准则可以考虑其特殊的背景、资格以及其具体 的管理职责。如果他是一个普通谨慎之人所具有的常识、实用智慧以及熟悉情况 的判断，而缺乏经营经验和专业知识，他就不应受指责。9 ( 二) 技能义务 技能义务，即“d u t yo fs k i l l ”，是指董事在执行职务时，应表现出一定的 知识、经验和能力的义务。董事作为公司的专业经营管理者，当然应当具有一定 的专业知识、经验和能力。现代公司法，应当通过董事技能义务的规定，给股东 一种信赖和期待。即公司法中应当对担任董事的人应当起码具有的知识和技能做 出规定，这样才能激发广大股东的投资积极性。但是，董事没有义务达到其职位 所要求的任何资格，只能通过“普通谨慎之董事在同类公司、同类职责、相似情 张开平著：英美公司董事法律制度研究 ，法律出版社1 9 嬲年版，第2 1 9 页 1 2 况下所应具有的”知识、经验和技能这一抽象的标准来界定董事的技能义务。 ( 三) 勤勉义务 此处的勤勉义务仅指董事参加公司事务管理的义务。比如，董事的主要义务 是出席董事会，参加执行公司业务的意思决定。因此在举行董事会会议时，董事 必须出席董事会。即使在董事拥有其他职业的情况下，也要出席董事会，这是董 事的当然义务。如果为了自己个人的职业而不出席董事会，那么董事就违反了对 公司的注意义务。除此之外，在董事负有执行业务职能时，应以一个普通谨慎之 董事的勤勉参加这种执行活动。 第二节董事的忠实义务 一、概述 法律一般仅仅规定董事对公司负有忠实的义务，但是对忠实义务应当怎样理 解昵? 学者对此各执其辞。刘俊海教授认为，忠实义务包括两项内容：一为主观 义务，即董事应当在强行性法律规范与公序良俗允许的范围和程度之内，忠实于 公司的利益，始终以最大限度地实现和保护公司利益作为衡量自己执行董事职务 的标准，全心全意地为公司的利益服务；二为客观性义务，即董事实施的与公司 有关的行为必须具有公平性，必须符合公司的整体利益，在个人私利与公司利益 发生冲突时，必须以公司利益为先，不得利用其在公司中的优势地位为自己或与 自己有利害关系的第三人谋求在常规交易中很难获得的利益。”张开平认为，忠 实义务要求董事在经营公司业务时，其自身利益与公司的利益一旦冲突，董事则 必须以公司的利益为重，不得将自身的利益置于公司利益之上。董事对公司的忠 实义务包括，积极维护公司利益，禁止从事损害公司利益的行为。“梅慎实认为， 忠实义务是指董事对公司负有忠诚尽力、殚精竭虑、个人利益服从公司利益的义 务。”虽说各位学者对董事忠实义务理解的侧重点不同，但是基本上包括以下要 素：遵守法令和公司章程、忠实履行职务、维护公司利益、为公司利益行事、未 经公司同意不得利用在公司中的职位为自己或他人谋取利益。 ”刘俊海著；股份有限公司股东权的保护 ，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 3 3 页 ”张开平著：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 3 7 页。 “梅慎实著：现代公司机关权力构造论) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 7 5 页。 1 3 二、忠实义务的内容 英国公司法专家g r o w e r 教授认为，董事的忠实义务包括独立的四个部分：( 1 ) 董事应当以他们认为是为公司最佳利益而行事；( 2 ) 董事不得与赋予其权力之目 的不同的目的行使其权力；( 3 ) 董事不得放弃其酌处权；( 4 ) 未经公司同意，董 事不得将自己置于其个人利益或对他人的义务可能与公司的义务相冲突的地位。 ”日本商法第2 5 4 条之三规定：董事负有为公司忠实执行其职务的义务。我 国公司法第1 4 9 条也对董事的忠实义务做出了较为详尽的规定，概括起来， 主要包括以下几个方面：( 1 ) 董事的竞业禁止义务；( 2 ) 禁止从事与公司利益 相反交易的义务；( 3 ) 不得篡夺公司机会；( 4 ) 保守公司秘密；( 5 ) 禁止利 用职权收受贿赂或其他非法收入。 第三节完善我国的董事义务 一、完善董事的注意义务 我国公司法第1 4 8 条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、 行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”“但是，公司法对勤勉 义务的内容和标准都没有做出具体的规定，因此笔者建议着重在以下两个方面完 善董事注意义务： 第一，进一步细化董事注意义务的内容。根据注意义务的要求，董事应当在 法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内行事；应当出席董事 会的各种会议，应当熟悉公司会计提供的财务会计报表和律师提供的法律咨询； 在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘； 就董事会决议的事项有异议时，应当将其异议记入董事会会议记录；当其不能履 行注意义务时，应当及时辞任。 第二，衡量董事注意义务的标准；可以借鉴刘俊海博士的看法。在这方面， 他认为该标准的制定应采取宽严适度原则。“标准过宽，实际上等于虚化了董事 的注意义务，这样会助长一大批庸才充斥董事会及挂名董事盛行的不良后果，或 “p 硼ll 瞻v i e s ，g 钟e r sp r i n c i p l e so f 如d e r r ic o 叩锄yl 钾( s i x t he d i t i ) 。s 他e t 埘e l l 1 9 9 7 ，p 印1 “此处的勤勉义务应当理解为董事对公司的注意义务。 ”刘俊海著：股东权法律保护论，人民法院出版社1 9 9 5 年版，第1 4 卜1 4 2 页。 1 4 者影响有良知的董事迸一步改善公司的经营管理，提高自己经营管理水平的积极 性，不利于公司和股东合法权益的保护。但是，标准也不能过严，因为董事不可 能保证所有的经营决策都是万无一失的。因此，笔者建议可以借鉴美国1 9 8 4 年示范公司法第8 0 3 条的规定，在公司法中对注意义务的标准做出原则性规 定。 二、完善董事的忠实义务 第一，在公司法中明确董事的忠实义务要求董事善意的以公司最大利益行 事，不得从事与公司利益相冲突的活动。 第二，完善关于董事自我交易规制的立法。扩大自我交易的范围，将公司与 董事之间、公司与董事以外的第三人进行公司与董事利益相反的交易均作为董事 自我交易加以严格规制。将董事会也规定为自我交易的批准机关，因为董事会为 “公司经营意思决定机关”，由其对董事自我交易进行批准，比较符合效率原则。 要求利害关系董事在进行自我交易时对公司负有披露其在交易中的利益的义务。 详细规定董事会或股东会对自我交易进行批准的程序。明确规定违反自我交易规 制的自我交易的效力，及违反此义务的利害关系的董事的责任。 第三，完善关于竞业禁止义务规定的立法。适当放宽竞业禁止义务的限制， 规定董事在满足适当条件时，可以与公司竟业。规定董事会批准董事竞业的程序 和竞业董事的事实披露义务。 第二章董事对公司的责任 第一节责任性质 一、对董事责任性质的探讨两种学说 对董事责任性质的界定主要存在两种学说，即赔偿责任性质说和混合责任性 质说。赔偿性质责任说将董事对公司的责任界定为民事赔偿责任性质。”刘俊海 就是持这种观点的代表。他认为，根据董事在公司的法律地位，董事对公司的责 ”黄来纪著：公司董事制度构成论，上海社会科学院出版社2 0 0 0 年版，第2 2 8 页。 1 5 任，是以董事对公司负有义务为前提的，而董事对公司的义务又来源于两者之间 的委任关系，因此，董事对公司的责任性质，应理解为债务不履行之责任性质。 1 7 混合责任性质说是指董事的责任既具有债务不履行的赔偿责任性质，又具有 侵权行为性质。我国有学者认为，在大多数情况下，确能运用债务不履行责任的 理论来界定董事对公司承担责任的问题。但是当董事为了个人利益而违反其对公 司的义务而侵夺公司的利益时，董事的行为即具有因债务不履行的侵权行为。在 这种场合如果仍用债务不履行理论来界定董事的行为性质，既不符合行为所造成 的客观后果之实际，也不利于对公司和股东合法权益的保护。”笔者认为，将董 事责任的性质界定为混合责任比较符合董事责任的现状。 二、董事对公司责任性质的定位混合责任 董事、经理是公司财产管理和经营的受托人和受任人，他们对公司必须“尽 忠尽职”，具体到公司法上就是董事对公司的忠实和注意义务。忠实义务在英美 法系也被称为“信义义务”，其基础是作为受信人的董事与作为受益人的公司之 间的信任关系。而大陆法系国家一般不规定董事的忠实义务，而只规定董事的注 意义务。忠实义务在大陆法系国家常常被视为一种道德义务，而非法律义务。不 论董事违反的是对公司的忠实义务还是注意义务，都会产生债务不履行和侵权责 任的竞合。 第一，董事违反忠实义务的行为实质上是违反和公司之间委任关系的行为， 那么首先就应当承担债务不履行的责任；但另一方面，董事违反忠实义务又可能 侵害了公司的利益，在这种情况下，董事还必须承担侵权损害赔偿责任。于是产 生了债务不履行和侵权责任的混合。 第二，董事违反注意义务时，是不是也会产生两种责任的混合昵? 这必须具 体分析，因为在董事违反注意义务时，涉及到“经营判断规则”的运用。通常情 况下，董事违反注意义务时，将产生债务不履行的责任。但是，董事在没有违反 注意义务的情况下，也可能侵害公司的利益。在这种情形下，就无法用债务不履 行来解释董事承担的责任性质。而在“经营判断规则”的介入下，只要董事履行 ”刘俊海著；股东权法律保护论 ，人民法院出版社1 9 9 5 年版，第1 8 2 页。 ”黄来纪著；公司董事制度构成论) ，上海社会科学院出版社2 o 年版，第2 2 8 页。 1 6 职能时尽到诚信义务，法官就会认为该董事尽到了注意义务并且其行为是符合经 营判断规则的。尽管董事的行为损害了公司的利益，但是对董事的行为不能界定 为侵权行为。至于董事因故意、重大过失而违反善管义务时，存在着债务不履行 和侵权责任的混合，对此应与董事忠实义务之违反的责任混合作同样的处理。”董 事违反注意义务责任的性质比较复杂，要作具体分析而不能一概而论。 从上述分析可以看出，采用混合责任说来界定董事责任的性质比较科学和可 行，被我国大多数学者接受和采纳。正如王保树教授所说，虽然董事和公司的关 系是一种委任关系，但是，董事致公司以损害并不限于受任人不履行债务这一行 为时，董事也可以因其侵权行为而使公司遭受损失。这样，董事的赔偿责任的单 一性质就被多元性质所代替了。”此处的多元性，我们可以理解为债务不履行责 任和侵权责任的竞合。综上所述，笔者认为，董事对公司所承担的责任性质因其 违反具体义务的性质而不同，既可能存在基于违约而产生的债务不履行的责任， 也可能基于侵权而产生的侵权责任。当然也不排除两种责任竞合的可能。 第二节董事法律责任的种类 一、英美国家董事法律责任的种类 ( 一) 董事违反忠实义务所承担的法律责任 法律一般都规定董事对公司负有忠实义务，董事如果违反忠实义务，追求自 身的利益，则必须对公司承担法律责任，但什么是忠实义务昵? 正如上文所述， 董事的忠实义务应当包括四个独立的部分：( 1 ) 董事应当以他们认为是为公司的 最佳利益而诚实行事；( 2 ) 董事不得与赋予其权力之目的不同的目的行使其权力； ( 3 ) 董事不得放弃其酌处权；( 4 ) 未经公司同意，董事不得将自己置于其个人 利益或对他人的义务可能与其对公司的义务而冲突的地位。“美国有学者认为， 涉及董事违反忠实义务的案件主要有四类：( 1 ) 董事与公司间的交易( 自我交易) ； ( 2 ) 具有一个或多个连锁董事的公司问之交易；( 3 ) 董事利用公司机会；( 4 ) ”蔡元庆著：董事的经营责任研究，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 8 页。 ”王保树：股份有限公司的董事和董事会，载外国法译评1 9 9 4 年第1 期。 2 1 lc & 6 r 呻e r ，d d p r e n t i c e ，b g p e t t e t ，g r 研e r sp r i n c i p l e so fm o d e r nc 伽口a n yl 押 ( 5 t h ) ，s e t 毒妇州e 1 1 ，1 9 9 2 ，p 5 5 3 转引自曹顺明著：股份有限公司董事损害赔偿责任研究，中 国法制出版社2 0 0 4 年版，第1 1 6 页。 1 7 董事与公司间竞争。2 我国学者认为，忠实义务要求董事在经营公司业务时，其 自身利益与公司的利益一旦存在冲突，董事则必须以公司的最佳利益为重，不得 将自身利益置于公司利益之上。董事对公司的忠实义务包括，积极维护公司利益， 禁止从事损害公司利益的行为。8 笔者认为，所谓董事的忠实义务，是指董事遵 守法令和公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司中的地位和 职权为自己或他人谋利的义务。当董事违反忠实义务时，必须承担法律责任。 1 对董事利用身份而取得的财产负有返还的责任，对公司造成损失的，还 应当承担赔偿责任。主要包括董事侵占公司财产、泄露公司秘密、收受贿赂或接 受其他非法利益所必须承担的返还和赔偿责任。 2 董事违反自我交易义务的责任。自我交易是指董事所任职公司与董事本 人，或与董事本人有重大利益关系的其他自然人或公司间的交易。公司利益在董 事自我交易中很容易受到损害，因为董事在交易中可以利用双方在信息上的不对 称，还可以利用其对公司还有其他董事的影响力，因此双方在交易地位上始终是 不平等的。为了更周全的保护公司的利益，防止董事和公司利益发生冲突时牺牲 公司利益的现象出现，对董事自我交易的规制显得尤为重要。第一，自我交易可 因公司或股东的申请而被宣告无效或被撤销。根据美国1 9 8 4 年示范公司法 及州公司法的规定，如果利害关系董事没有按规定披露其在交易中的利益或交易 未获得公司在知情情况下的同意，则公司或股东有权申请撤销该交易，但是，与 公司交易的相对方如果能够证明交易在当时的情况下对公司而言是公正的话，则 该交易不能仅因其是自我交易而被撤销。第二，利害关系董事因为自我交易所获 得的利润应当返回给公司。根据英国衡平法规则，利害关系董事违反自我交易规 制义务时，利害关系董事必须向公司返还因此所获得的利润。”第三，损害赔偿 责任。有损害必有救济，董事如果违反了自我交易规制义务，并且给公司造成损 害的，理所当然要承担赔偿责任。第四，对违反义务的董事进行罚款。英国公司 法中规定，对在自我交易中违反利益披露义务的董事可以处以罚款。 3 董事篡夺公司机会的责任。英美国家中存在着公司机会准则的理论，它 是指禁止公司受信人将公司拥有期待、财产利益或财产权利的交易机会，或从公 ”r 曲e r t - h 锄i l t o f i t h el 甜o fc o r p o m t i ，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 9 8 页。 4 张开平著：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 3 7 页 “i 锄mr 硼s a y ，c o r p o r a t eg o v e 功c e 鲫dt h ed l i t i e so fc 唧柚yd i r e c t o r s ，c e n t e rf o rc o r p o r a t e l 钾锄ds e c i l r i t i e sr e g u l a t i s 。u n i v e r s i t yo fm e l b 叫r n e ，1 9 9 7 平角度应属于公司的交易机会予以篡夺。”公司机会准则最早起源于美国，在一 系列的判例中确定了公司机会准则。英国法官在作出裁判时，经常将公司的机会 作为公司的财产来看待。因此董事篡夺公司的机会相当于侵占公司的财产。当然 必须指出的是，公司的交易机会毕竟不是公司的财产，因此不能简单的用规制侵 占公司财产的法律来规制篡夺公司机会。在普通法国家，主要有三种：赔偿受害 董事因机会篡夺所遭受的损失、交出因篡夺公司机会所实现的利润、将董事篡夺 公司机会所实现的利益视为为公司设立的拟制信托。” 4 董事违反竞业禁止义务的责任。董事违反竞业禁止规定给公司造成损失 的，应当承担赔偿责任。 ( 二) 董事违反注意义务的责任 董事的注意义务在英美法系又被称为“勤勉、注意和技能义务”。董事的注 意义务产生的根源是董事与公司间的委任关系，其实质是一种管理义务 ( m a n a g e m e n td u t y ) 。其含义是董事须以一个合理的谨慎的人在相似的情形下所 ， 应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。 对于董事注意义务的标准，美国示范公司法第8 节第3 条规定：董事在 履行注意义务时，应