（经济法学专业论文）论反垄断法适用除外制度(2).pdf

硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s 内容摘要 反垄断法适用除外制度是反垄断法对某些垄断不予追究的一项法律制度。 由于这项制度的特殊性，因此有必要对它进行探讨。 通过分析美、德、日三国反垄断法的发展轨迹和反垄断法适用除外制度的 历史沿革，可以看出这项制度是反垄断法必不可少的一个组成部分。它不仅有 利于发挥垄断的积极作用，而且对反垄断法起到补充和替补的作用。 反垄断法适用除外制度有其存在的理论依据。它的理论基础可以从经济学 和法理两个方面进行论证：由于垄断力量与规模经济、范围经济和技术创新等 有密切关系，单纯消灭垄断力量有可能损及经济效率，而在目前的“知识经济” 时代，垄断更显示出强大的生命力，在某种程度上可以说，没有垄断就没有知 识经济，因而在某些领域、某些行业应当允许垄断的存在；反垄断法及其适用 除外制度虽然有各自不同的价值内涵和外延，但它们都以社会整体的公共利益 为终极价值目标，因此反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项内容是合理 和必要的。 尽管各个国家和地区反垄断法适用除外制度的法律形式不同，但它们豁免 的对象却大致相同，主要包括特定的行业、特定的组织和成员、特定的行为以 及知识产权的行使行为。这些对象适用反垄断法除外规定的原因在于，这些 行业、领域或行为允许垄断给整个社会带来的利益要远远大于损失。 新世纪，为了迸步发展我国经济，构建反垄断法适用除外制度已经是一 项急迫的任务。我国的反垄断法( 征求意见稿) 中规定了相应的适用除外 制度，基本上体现了目前国际上的立法趋势，但也存在一些缺陷。在我国已经 加入了世贸组织的时代背景下，构建反垄断法适用除外制度时必须考虑和世贸 组织的竞争规则相协调，在借鉴国外先进立法经验的同时要特别注意和我国的 实际相结合。 关键词：垄断反垄断适用除外制度 硕士学位论文 m a s t e r ist h e s i s a b s t r a c t e x e m p t i o n so ft h ea n t i - m o n o p o l yl a w c o v e r e db yt h ea n t i m o n o p o l yl a wi ns o m e b e c a u s eo fi t ss p e c i a l s y s t e mm e a nt h a tm o n o p o l yi s n o t f i e l d s i ti s n e c e s s a r yt o t a l ka b o u t w ec a ns e et h a tt h ee x e m p t i o n sa r ei m p o r t a n tp a r to ft h ea n t i m o n o p o l yl a w s y s t e mt h r o u g hi n v e s t i g a t i n g t h e s y s t e m o fu s a g e r m a n ya n dj a p a n t h e e x e m p t i o n s n o to n l yp l a yt h ep o s i t i v er o l eo ft h ea n t i - m o n o p o l yl a ws y s t e mb u ta l s o p l a yas u p p l e m e n t a r y a n ds u b s t i t u t e sf u n c t i o no nt h ea n t i - m o n o p o l yl a w t h ee x i s t e n c eo fe x e m p t i o n so ft h e a n t i - m o n o p o l yl a ws y s t e m h a ss o m e r e a s o n so nt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n i tc a nb ep r o v e df r o me c o n o m i c sf o u n d a t i o na n d f o u n d a t i o no ft h el e g a lp r i n c i p l es y s t e m b e c a u s et h e r ea r er e l a t i o n s h i p sb e t w e e n t h e p o w e r o f m o n o p o l y a n d l a r g e s c a l ep r o d u c t i o n ，r a n g ee c o n o m y a n d t e c h n o l o 西c a li n n o v a t i o n ，o n l ya g a i n s t t h e p o w e r o f m o n o p o l y c a n d a m a g e e c o n o m i ce f f i c i e n c y i n “k n o w l e d g e b a s e de c o n o m y ”t i m e ，m o n o p o l yb e c o m e s s t r o n g e r t h e r ei s n om o n o p o l y t h e r ei s n o “k n o w l e d g e b a s e de c o n o m y ”t h e a n t i m o n o p o l yl a ws y s t e ma n dt h ee x e m p t i o n sh a v ed i f f e r e n tv a l u eo b j e c to i ll a w , b u tt h ef o r m e ri st h es a m eu l t i m a t ev a l u eg o a la st h el a t t e r s oi ti sr e a s o n a b l et h a t t h e e x e m p t i o n s a r en e c e s s a r y p a r t so f t h ea n t i m o n o p o l yl a w s y s t e m a l t h o u g hd i f f e r e n tf o r mo fe x e m p t i o n so ft h ea n t i m o n o p o l yl a ws y s t e mi n d i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，t h e r ea r es a m es c o p eo nt h e e x e m p t i o n s t h e p r o v i s i o n s c o n t a i nt h ef o u r c a t e g o r i e s o f c o n t e n t s ：s p e c i a ls e c t o r s ，s p e c i a l o r g a n i z a t i o n sa n dp e r s o n e r , s p e c i a lb e h a v i o r s ，t h eb e h a v i o ro fe x e r c i s i n gi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s ，b e c a u s ee x e m p t i o n so n t h e s ef i e l d sb r i n gm o r eb e n e f i tt h a nl o s et o w h o l e s o c i e t y i nn e w c e n t u r y ，s e t t i n g u pe x e m p t i o n so ft h ea n t i m o n o p o l yl a ws y s t e mi s a n u r g e n tw o r kt od e v e l o pt h ee c o n o m yo fo u rc o u n t r y t h e r ea r es o m es h o r t a g e si n “a n t i m o n o p o l yl a w ”t h a to u rc o u n t r yi sm a k i n g e x e m p t i o n so f t h ea n t i m o n o p o l y t t 硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s l a ws y s t e ms h o u l db ec o o r d i n a t e dt ot h es p i r i tw i t hw o r l dt r a d eo r g a n i z a t i o n w h i l eu s i n ge x t e r n a le x p e r i e n c ef o rr e f e r e n c e ，p a ys p e c i a la t t e n t i o nt ot h er e a l i t y w i t ho u r c o u n t r y a n dc o m b i n e t o g e t h e r k e yw o r d s ：m o n o p o l ya n t i m o n o p o l ye x e m p t i o n so ft h ea n t i - m o n o p o l y l a ws y s t e m i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论：定，是本人在导师指导下，独立进行研 究工作所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人 和集体，均己在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：痞1 滴屯唧日期：柙产j 月2 2 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。本论文属于 保密口，在年解密后适用本授权书。 不保密口。 ( 请在以上方框内打“”) 学位论文作者签名多考守日娜 指导教师签名： 枞 i 。 日期洳年占月：1 日 日期：沙饵f 月x 硕士学住论文 m a s t e st h e s i s 随着我国制定反垄断法的呼声越来越高，对反垄断法的研究也越来越多， 其中反垄断法适用除外制度成为学者们研究的热点，本文就其中几个主要问题 做了一些归纳和整理，并结合我国正在制定的反垄断法中的相关规定提出 自己一些看法。 一、反垄断法适用除外制度的概述 ( 一) 反垄断法适用除外制度的概念 学界关于反垄断法适用除外制度的定义并没有太大的争议，只是在表述上 有所不同。所谓反垄断法适用除外制度( 也称适用豁免制度) ，从字面上理解 就是在某些领域对某些事项不适用反垄断法：具体来说，即指在某些特定行业 或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为的存在，也就是对某些虽然属于 限制竞争的特定协调或联合或单独的行为，反垄断法不予追究的一项法律制 度。“ “适用除外”的垄断行为与非限制竞争行为不同，它并不是对竞争秩序毫 无影响的行为，而是具有限制竞争性质的行为，或者经反垄断法执行机关许可 而合法进行的行为。“对此，有的学者又将其细分为“本来的适用除外”和“后 退的适用除外( 例外的适用除外) ”。前者，指在制定反垄断法时就被确定了 适用除外范围，无需再经任何政府机关许可；后者，指违反反垄断法的一定行 为，在一定要件下被反垄断法执法机关例外许可。 ( 二) 反垄断法适用除外制度的历史沿革 在竞争法制定之初，人们认为垄断限制竞争，抑制自由，破坏民主，因此 必须加以反对和限制。但是随着经济的进一步发展，人们逐渐认识到在某些特 定的领域，垄断比竞争更有效益。我们可以从美国、德国和日本的反垄断法的 发展轨迹来分析反垄断法适用除外制度的历史沿革。 1 美国反垄断法适用除外制度的历史沿革 美国反垄断法一直以维护竞争为使命。但在不同时期，受具体经济政策取 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 向和政治观念变化以及社会变革的影响，对竞争的理解并不一致，反垄断法的 实施重心也不断发生偏移。 1 9 2 9 年美国的经济危机发生以前，美国经济一直处于持续繁荣状态，经济 繁荣一直都被认为是自由竞争的必然结果，因此自由竞争不仅成为政府政策制 定的出发点，而且也成为被普遍接受的社会价值观点，在这一时期，政府对垄 断的态度总体来说是认为垄断是危害自由竞争，因而是不可接受的。尽管如此， 以个人主义为内涵的自由竞争观念也开始受到挑战。最主要的表现是这一时期 开始出现的行业合作主义( t r a d ea s s o c i a t i o n a l i s m ) 观点，即倡导合作竞争 ( c o o p e r a t i v ec o m p e t i t i o n ) ，通过行业协会的协调，来有效地组织、管理行业， 促进公平竞争。“行业协会是一种企业联合形式，其对经济发展的有益之处被 政府认同。 1 9 2 9 年的美国经济危机之后，美国经济大萧条引发了对竞争的反思。似乎 竞争并不是只有益处，也可能产生对经济的负面影响，竞争有其“恶魔”的本 性( e v i lo fc o m p e t i t i o n ) 。 在美国实施新政前期，由于恢复经济的需要，美国颁布了一系列的法案加 强政府对若干行业的直接管制。这些管制被认为是消除恶性竞争之后果所必需 的。在新政后期( 1 9 3 5 年一1 9 4 8 年) ，由于经济恢复，竞争开始重新受到重视。 这一时期美国政府对垄断的认识呈现出两个变化：一是强调对产业结构的关注 并注重对行业内企业绩效的观察：二是关注消费者的利益。 第二次世界大战以后，美国进入新的扩张期，经济繁荣使人们恢复了对市 场经济的信心，同时，己过去的经济危机让人们明白了竞争并不是可以自我维 持的，而凯恩斯主义的流行则表明人们相信这一缺陷可以经由政府的干预来修 正。这一时期，对于经济扩张中某些行业的市场集中，立法者认为有碍于自由 竞争，与此同时，认为垄断寡头抑制竞争的垄断竞争理论和哈佛学派的产品组 织理论被广泛接受，并被用于反垄断政策的实施过程中，形成了2 0 世纪5 0 至 6 0 年代的反垄断实施的结构主义时期。 在2 0 世纪6 0 年代后期起，强调市场力量、反对政府干预的芝加哥学派的 观点开始对反垄断政策的实施产生影响，并在7 0 至8 0 年代成为美国反垄断政 2 硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s 策走向的主流思想。 2 0 世纪8 0 年代以来，对反垄断实施力度有所恢复。在克林顿总统任期内， 反垄断政策的实施主要在两个方面得到加强：一是联邦政府与地方政府的合作 以及反垄断的国际合作，二是对新经济行业的反垄断问题的关注。这一时期芝 加哥学派的观点仍然是主流理论，同时，主张修正芝加哥学派观点，强调对竞 争而非效率进行保护的后芝加哥学派观点也开始影响美国的反垄断实践。 纵观美国反垄断法的发展，可以看出其中一个重要特点就是竞争一直是它 崇尚的价值，但是在不同阶段，反垄断法的实施力度并不相同，经历了一个从 对垄断状态的禁止到对垄断力量滥用禁止的过程即垄断控制制度从结构主义 向行为主义转变。虽然这中间反垄断政策在严厉和宽松之间有些波动，但是整 体来说总趋势是从严厉走向宽松。与此相对应，反垄断法适用除外的规定也受 其影响，呈现一定的变化，最突出的表现就是从部门豁免转向行为豁免。 美国反垄断法中有关适用除外的规定出现的比较早，早在克莱顿法的 第六条就规定劳工、农业、园艺组织不受反托拉斯法的限制，此后在1 9 1 8 年 颁布的韦布一波默林法中规定了对出口联合公司的豁免，1 9 2 2 年颁布的凯 普一伏尔斯蒂特法授权农资公司免于反托拉斯起诉，此外，出口贸易法、 联邦航空法等都涉及反托拉斯的豁免问题。可以看出，美国相关法律反托 拉斯的例外规定主要授予一些个别企业或某类行业，属部门豁免。部门豁免受 结构主义影响较大，然而随着美国反垄断政策转向行为主义，部门豁免也逐渐 转变为行为豁免，这在有关的法律和判例中可以体现出来。原本属于部门豁免 的电子通讯行业、卫生领域甚至国防领域都要根据企业的市场行为来决定是否 受到豁免，而不是简单地对该部门进行反垄断的豁免。 2 德国反垄断法适用除外制度的历史沿革 德国垄断组织的成长，是在政府的认可和鼓励下发展的。一战以前，已有 促进卡特尔发展的法律颁布，以国家和法律的力量强制扶植了卡特尔。例如 1 9 1 0 年的钾矿业法。在一战中，卡特尔作为战时经济体制的工具而被加强 使用。战后，为了恢复被战争破坏的经济，根据魏玛宪法，德国对产业实行社 会化。1 9 1 9 年及以后，又颁布了一些加强、促进、推广卡特尔的法律。1 9 2 1 硕士学位论文 m a s t er st h e s i s 年经济危机开始，促进卡特尔的政策再次得到加强，尤其是1 9 3 3 年的纳粹党 上台，为了推行统治经济，制定了强制卡特尔，积极利用卡特尔来统治市 场，这种做法又被用于第二次世界大战中的战时经济体制。德国自发生产业革 命以来，到第二次世界大战，竞争法的发展是以促进工业组织的集中为主线的， 并在保护垄断的体制下，建立了完整的工业体系，一跃成为现代化国家。二战 以后，西德实施了通称为反卡特尔的德国经济力过度集中排除令对卡特尔 和康采恩等实行禁止，并根据特别指令对重要产业的大企业实行分割。以后费 莱堡学派为代表的德国新经济自由主义思想占据官方地位，西德实行了经济改 革，走向了以促进和维持市场竞争为中心的社会市场经济体制。1 9 5 7 年通过了 反对限制竞争法，原则上是禁止卡特尔的，然而，该法允许在工业经营方 面的一些情况可作为例外，并对适用例外的卡特尔给以管理和经济力滥用的限 制。而后又通过四次修改，形成了现在的竞争法法律体系。 从以上分析可以看出，德国竞争法的发展是从促进垄断开始，在经济实力 增长，进入发达国家行列，并在经济思想大转变的情况下，适应新的欧洲形势 和国际形势，才开始以反垄断为中心的。直到如今，仍保留了一定的允许垄断 的内容。在德国竞争法中反垄断除外制度是必不可少的。 3 日本反垄断法适用除外制度的历史沿革 日本自明治维新以来，到第二次世界大战时的竞争法发展，近似于第二次 世界大战前的德国，基本上也是促进、强化垄断为主线的。富有特色的是战后 日本竞争法的发展，呈现出与美德两国不同的历史轨迹。战后初期，美军占领 下的日本，为了建立和平经济和美国式的自由经济，1 9 4 7 年先后颁布了一些反 垄断法律，如经济力景过度集中排除法、禁止私人垄断法等，并力图把 反垄断法确定为经济宪法地位。但旧金山和平条约生效，日本独立不久，经济 危机产生的竞争激烈和生产过剩，反垄断法的执行缓和下来，重新产生了促进 垄断的趋向。战后初期，日本产业政策的目标是扶植基本产业，振兴出口：高 速增长时期，产业政策的指导思想是扶植和援助新兴产业，产业结构的高级化 和提高生产率，进入2 0 世纪7 0 年代，在石油危机的冲击下，产业政策转向支 持、发展知识密集型产业和尖端知识产业。在各个时期中，日本针对新兴产业、 4 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 基本产业、衰退产业等，颁布了大量的产业政策法，实行产业扶持，保护中小 企业等方面的积极的国家干预，使日本从一个后进国一下子成长为一个经济大 国。在这些产业政策中，与竞争法有关的有两方面的内容，一是防止过渡竞争 进行适度垄断，追求经济的规模效益 二是积极促进垄断，形成强大的经济势 力和竞争能力占领国内市场，争夺国际市场。这种趋势一直持续到进入2 0 世 纪8 0 年代，由于日本的经济实力已达到领先水平，并在世界经济中引起了美 国和欧盟国家的强烈责难。在竞争法上，日本才又摆出一幅要强化以反垄断法 为核心的姿态。因此，日本竞争法的发展，实际上经历了促进垄断一短暂的反 垄断一促进垄断一合理垄断和反垄断并行发展的历史轨迹。 从上述三国反垄断法发展进程来看，我们可以得出这样的结论：竞争法并 不是静态存在的，不是在任何经济阶段、任何国家都是以反垄断法为主要内容 和中心的。简要的总结历史可以说，在实现现代化的过程中，初时期，竞争法 往往是以特许垄断和促进垄断、放任垄断等为主i 成长期，则是以反垄断和促 进垄断，合理垄断并存为结构的；只有在成熟期，才是以反垄断为中心的，同 时适用除外制度也必不可少。“ 但是也应该注意这几个国家反垄断法发展轨迹是不同的，尤其是美国， 与德日更是有很大差别：美国的反垄断法的制定背景是因为当时的垄断对经 济自由和经济民主造成了极大的威胁，于是在1 8 9 0 年颁布了世界上第一部 反垄断法谢尔曼法，但这部法律的政治意义远远大于经济意义，由于条 文过于简单和人们观念的原因，实际执行的效果并不好。而美国的反垄断法 与其适用除外制度基本是相伴而生的，只是在不同的时期，根据反垄断政策 的宽松与否其执法力度有所不同。德日则是先促进垄断以发展本国经济，等 本国经济有了一定的基础之后，再转而反对垄断，同时规定相应的适用除外 制度。 ( 三) 反垄断法适用除外制度的意义 1 反垄断法适用除外制度有利于发挥垄断的积极作用 垄断是一把“双刃剑”，它对经济发展的影响具有两面性，既有限制竞争、 阻碍经济发展的属性，也有促进经济发展的属性。在垄断条件下，垄断组织可 5 通过固定超过边际成本的垄断价格获取垄断租金。为了维持垄断租金，垄断组 织将采取各种反竞争手段阻止新竞争者进入相关市场，从而使资源的帕累托最 优配置( “帕累托最优”是指系统中的任何一项要素变化都不能使系统资源配 置更优) 无法实现。同时，因为有了垄断租金，垄断组织就失去了技术创新的 动力，疏于内部管理，进而阻碍社会的技术进步，导致经济活动的低效率与社 会福利的减损。另一方面垄断并不必然导致低效率与浪费。垄断不但不会造成 社会财富的浪费，反而有利于整个社会的经济效益和资源配置效率( 因为企业 规模的扩大将引起产品成本的下降和经济效率的提高，即所谓的规模经济) ， 有利于实现技术进步与创新( 熊彼得假说认为，大企业财力雄厚，可以提供中 小企业无法承受的科研开发经费) 。 正因为这样，英国著名经济学家马歇尔晚年对英国的经济政策提出了这样 的忠告：把一切垄断都认为是坏事是毫无充分理由的简单化，将对英国的经济 发展有害无益。“德国联邦卡特尔局也曾充分肯定了卡特尔存在的价值。认为： “竞争虽然是配置资源的最佳方式，但有些市场因其特殊的条件，优化资源配 置的机制只有在限制竞争的条件下才能实现。在这种情况下，通过合作实现合 理化就比自由竞争更可取。”。”既然垄断对经济发展的影响具有两面性，那 么法律对垄断问题进行规制时，就应区别对待：有害的垄断，坚决予以禁止； 有益的垄断，应该予以保护。反垄断法及其适用除外制度就是法律对垄断双面 性做出的回应。反垄断法适用除外制度通过对某些特殊领域、特殊行业或特殊 行为的垄断给予豁免或宽容，意义也就在此。 2 反垄断法适用除# t - 帝l j 度对反垄断法起到替补和补充的作用 首先，适用除外是对反垄断法立法技术不足的一种修补。由于垄断的含义 太宽泛，世界各国的反垄断立法都未能对垄断的含义进行一个准确的界定。所 以在实践中，各国立法机关退而求其次，将垄断分解成几类如滥用市场支配地 位、合谋等分别加以规定。即使这样，立法机关在对某种类型进行概括或抽象 时，仍不可避免地将合法垄断与非法垄断糅合在了一起。换句话说，也就是立 法者很难用一个非常明确的概念将要禁止的垄断囊括其中，同时又能将应予保 护的垄断排除在外。这样，就需要立法者采取补救措施将某些包含于垄断控制 硕士学位论文 m a s t e 站st h e s i s 制度中的合法垄断遴选出来。适用除外制度以反垄断法特别法的形式明确规定 了应予以保护的合法垄断，从而解决了反垄断法将合法垄断与非法垄断糅合在 一起的难题。 其次，从动态意义上，适用除外制度可弥补反垄断法对现实回应能力的不 足。反垄断法一旦制定并付之实施，就具有相对稳定性，然而经济关系是变动 不居的。特别是人类进入2 0 世纪以来，科学技术日新月异，从而使经济关系 发生了很大变化。某些垄断过去对一国有害，但现在可能有益；或是过去有益， 但现在可能有害。经济关系的变化，要求作为上层建筑的法律做出相应的调整。 尽管调整可采取修改反垄断法的方式进行，但这种方式往往牵一发而动金身， 不如适用除外方式那么灵活。适用除外制度是一个开放型的制度，它可以随时 接纳新成员，而不影响该制度的性质及其基本价值趋向。“ 7 硕士学位论文 m a s w e r st h e s s 二、反垄断法适用除外制度存在的理论基础 ( 一) 反垄断法适用除外制度存在的经济学基础 1 反对垄断的经济学基础 ( 1 ) 反对垄断的传统经济学理由 完全竞争状态的理想化及其与纯粹垄断的完全对立导致了人们对竞争的 理解偏于道德的理解。如果不从经济学角度观察，人们对垄断的第一反应是把 它跟专断、剥削或者暴利等字眼划上等号。自传统认识导出了一个逻辑就是： 既然完全竞争是追求的目标，那么与其对立的垄断就是不好的。垄断力量的增 强促使市场向纯粹垄断方向的偏移，那么就应该及时制止垄断力量的增长或者 消除垄断力量。既然完全竞争的状态是存在着多数量的小规模企业，并且消费 者的利益因此最大化，而垄断导致了福利从中小企业和消费者向大企业的转 移，因此垄断就是对竞争的背离。 这个反对垄断的政策理由或判断标准可以被概括为“福利转移说”。在早 期反垄断政策制订者的眼里，垄断导致了消费者的福利向垄断者的转移，这是 对消费者的剥削；垄断也导致了中小企业的利益向大企业的转移，这是对中小 企业的压迫。因此反垄断的目的是保护中小企业以及对消费者利益的关注。而 这两个目的又与保护竞争划上等号，因为他们认为对中小企业的压迫和对消费 者的剥削必然损害竞争。 对这个理论，有学者认为其过于简单化和不合理：“ 首先，如果把市场看作是一个适者生存的场所的话，这样的理由明显带有 道德评价的色彩。基于这一理由的反垄断则明显带有不让强者胜的色彩，而这 又与竞争的内涵相背离；而且反垄断的实施者是政府。政府作为整个国家的代 表，应该立足于社会的总体利益，代表的是社会的各个群体，包括大企业、中 小企业，也包括所谓的垄断企业。以福利转移说作为反垄断的理由使反垄断成 为社会福利再分配的方式，这并不妥当。因为政府已经可以通过税收、补贴、 救济等进行再分配，反垄断在福利分配方面的作用并不比上述手段大。反垄断 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 作为再分配的手段也增强了政府对经济干预，这与反垄断之维护自由竞争的目 标背离，或者说是一种妨碍竞争的形式取代了另一种妨碍竞争的形式。 其次，福利从消费者、中小企业向大企业的转移并不必然意味着对竞争的 损害。虽然从完全竞争的极端到纯粹的垄断，市场的集中程度提高，相关企业 的市场份额也在增加，但这并不意味着竞争也一定由强变弱。受产品差异因素 的影响，垄断竞争下的某一企业可能对自己产品的价格控制能力要高于寡头垄 断下几个实力相近的企业的价格控制能力。因为如果没有共谋，这些寡头企业 之间的竞争非常激烈。 ( 2 ) 反对垄断的现代经济学理由 新古典经济学反对以福利转移作为反垄断的理由，而是认为垄断导致了社 会总福利的降低，即社会作为整体的利益因为垄断而减少或者应当增加而没有 增加。这一观点就是新古典经济学的“经济效率”前提。经济效率包括两方面 的内容：一是生产效率( p r o d u c t i v ee f f i c i e n c y ) ，指企业以最低的成本来生产。 二是分配效率( a l l o c a t i v ee f f i c i e n c y ) ，是指这样一种情形：即不能以这样的方 式，即使某人更好而不会使其他人的情况变差，来改变资源的分配。“经济效 率是指资源的利用没有浪费的情况，即对资源的利用达到最优，物尽其用。 经济效率说将市场主体区分为生产者和消费者来对应市场中的供求关系。 在市场供求关系的作用下，生产者和消费者各自从市场活动中获得的利益分别 被称为生产者剩余( p r o d u c e rs u r p l u s ) 和消费者剩余( c o n s u m e rs u r p l u s ) 。前者 是指生产者的销售收入减去生产商品的全部可变成本，或者就每个产出单位而 言，为其价格减去边际成本的部分。如果结果是零，意味着企业面对的是完全 竞争的市场，此时市场价格等于边际成本；结果为正，意味着企业产品的市场 价格高于其愿意生产的边际成本，也可以说企业“赚了”。消费者剩余则是消 费者愿意支付的市场价格( 或者其认为的产品价值) 减去实际支付的市场价格。 如果为零，则意味着消费者面对的是纯粹的垄断市场；如果为正。则意味着消 费者“赚了”。在现实市场状态下，消费者剩余和生产者剩余的总和的最大化 意味着社会福利的最大化，即达到经济效率。在垄断状态下，本来属于完全竞 争情况下的消费者剩余的部分在垄断情况下已经不再为消费者所有，其中一部 硕士学位论文 m a s t e r ist i - i e s i s 分以垄断利润的形式为垄断企业所有，是垄断企业的生产者剩余，另一部分则 是社会的净损失，是社会资源的浪费。虽然垄断企业的利润增加了，但这一增 加不仅是对消费者剩余的争夺，还是以浪费社会资源为代价的，因此没有达到 分配效率。而且价格的提高意味着产出的限制，也损害了生产效率。这一部分 被浪费的社会资源就是垄断的社会成本。而反垄断的目的是促进经济效率或者 使消费者福利的最大化。 波斯纳认为除了净损失外，垄断还在其他方面造成社会福利损失，如寻租 成本，即谋求和维持垄断地位的成本。企业在追逐垄断地位的竞争过程中，也 要浪费社会资源。这部分资源如果用于生产，会增加社会福利，但却被用于追 逐垄断地位或者谋求垄断力量。这些因追逐和维持垄断力量。而消耗的资源因 为没有被最优配置而导致福利净损失。除了寻租问题外，垄断损害经济效率的 另一个表现为x 一无效率，即企业内部的低效或者无效状态。在垄断情况下， 由于市场缺乏强有力的竞争对手，没有竞争压力，企业的经营人员或者劳动者 就会偏离最适于生产的境界，技术落后使得企业的成本增加，垄断企业应该获 得的一部分超额利润变成成本，由此产生一种无效率。而且x 一无效率也与寻 租问题有直接联系。比如谋求和维持垄断地位需要增加相应人力物力投入。当 然投入本身是寻租成本，同时寻租本身也有可能影响企业的组织管理机构，促 使其趋向无效率。比如企业之间进行共谋，组成卡特尔垄断市场。为保障卡 特尔协议的实施，组建了专门的机构来进行监督和管理。“ 2 反垄断法适用除外制度存在的经济学基础 垄断的存在并不都是可责难的，垄断有增加社会成本、损害经济效率的可 能性：但是现实中垄断因素的存在也有其促进经济效率的方面，或者说垄断力 量的具有可能是提高经济效率过程中的必然结果。 ( i ) 规模经济 规模经济是指在一定生产规模内，企业的产出量与产品的长期平均成本成 反比关系。导致规模经济的原因应从企业成本构成、技术变化、费用节约、组 织计划等各方面进行分析。企业的成本一般由固定成本和可变成本两部分组 成。固定成本和可变成本随生产规模的增加而变化不同。在一定的生产规模内， 1 0 硕士学位论文 m a s t e i t st h e s i s 固定成本的投入不需要增加或者增加的速度要远远慢于可变成本。因此，根据 固定成本和可变成本计算的平均成本在一定生产时期内随着产量的增加而递 减。另外，企业的生产规模越大，技术革新的能力就越强。企业计划、组织和 生产就越加合理和熟练，而采购和销售成本也会降低，可以进一步促进企业的 规模经济。 与规模经济理论相联系引出了自然垄断的问题。自然垄断是指某产业内， 基于其需求条件一家企业的生产足以达到规模经济效果。“”换言之，产业的需 求条件决定了在该产业内，如果出现两家或两家以上的企业会产生规模不经济 的效果。 ( 2 ) 范围经济 范围经济是指企业进行多样化的产品组合，其成本低于单独生产或提供各 个产品的成本总和。例如某企业生产a 、b 、c 三种产品。如果分别单独生产 a 、b 、c 产品，每个产品的生产成本是1 0 0 ，总的成本是3 0 0 ：如果把这三种 产品集中到一个企业名下生产，总成本有可能小于3 0 0 。 范围经济是把企业多个产品的多样化生产作为一个整体来观察。导致范围 经济效果的原因主要是多样化生产可以提高企业资源投入的利用率。比如机器 设备具备生产多样产品的多种功能；投入的生产要素可以多次投入用于生产不 同的产品；多样化的产品可以享有共同的商标、企业形象、包装，可以在原有 的营销机制下进行，在市场营销上可以形成集合效应，也减少了市场销售成本。 无论是规模经济还是范围经济，其共同点都在于企业通过大规模生产来节 约成本，这也意味着对经济效率的促进，即提高生产效率。如果企业规模扩大 的原因是对于生产效率的追求，那么可以把企业因规模扩大而导致的市场力量 的具有看作是企业追求经济效率的结果。企业生产效率的提高和产品成本的降 低也有可能降低产品的价格，从而增进了消费者的福利。从这个角度观察，企 业规模的扩大具有其促进经济效率的合理性一面。 ( 3 ) 技术创新 美国的熊彼得是从技术创新角度来为企业垄断力量之具有进行辩护。他基 于现实观察得出的结论是：大企业的技术创新活动要多于中小企业。他将竞争 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 视为非均衡的过程。每一时期市场为某一企业垄断，该企业可以进行垄断定价 以获取垄断利润，垄断利润吸引新的竞争者进入市场，但某一新企业生产出更 为优异的产品时，就会取代原有垄断企业，成为新的垄断者。如此以技术创新 为动力的市场垄断的代代替换就是“创造性破坏”的过程( c y c l eo fc r e a t i v e d e s t r u c t i o n ) ，虽然每一时期的垄断企业都能获得垄断利润，但是技术创新为社 会带来的好处超过企业兴衰替代过程中造成的社会成本。“”虽然企业为了利润 而进行技术创新，但是其技术创新活动是不是暂时性的呢? 当企业具有垄断力 量以后，技术创新活动会不会减少或者停止呢? 卡曼与舒马茨认为，由于企业 担心竞争对手模仿并进一步创新，从而使其技术优势消失，所以企业的竞争优 势会由于竞争前景的威胁，而继续进行。企业规模和技术创新的正相关关系也 得到统计数据的支持，如美国最大的国家垄断企业的研究开发费用达到了全国 研究开发总费用的8 2 ，在英国、法国、意大利和荷兰这一比例分别为7 0 、 8 1 、9 3 和9 3 。 既然技术创新对于促进经济效率有重要作用，那么有利于技术创新的企业 规模的扩大也有其促进经济效率的合理性的一面。 规模经济、范围经济和技术创新等理论有助于我们对企业规模或市场力量 的扩大作全面、客观的评价。一方面，企业市场力量的具备有可能导致经济效 率降低和社会资源的浪费；另一方面，也应看到其有利于促进经济效率的一面。 因此，反垄断并非一个去除垄断力量就可以促使现实世界向完全竞争的理想状 态靠近的简单过程。由于垄断力量与规模经济、范围经济和技术创新等有密切 关系，单纯消灭垄断力量有可能损及经济效率，因此在某些领域、某些行业应 当允许垄断的存在。 在目前的新经济( 又称知识经济) 时代下垄断表现出更强大的生命力， “新经济”指三个相互区别又相互联系的行业：第一个是计算机软件的制造业： 第二个是以因特网为基础的企业( 包括因特网接入者、因特网服务提供者和因 特网内容提供者) 构成；第三则是提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设 备的行业，这些行业主要生产智慧财产，即计算机代码，而非实体性的物品( 通 讯设备是例外) 。智慧财产的特征是固定成本远远大于边际成本，但是它一旦 1 2 硕士学位论文 m a s t er ，st h e s i s 创造出来，生产额外拷贝的成本却很低。新经济的这一特征决定了创新的成果 只有通过获取市场垄断力量，才能赢利，如果缺乏市场垄断力量，市场主体将 收不回投资。因为为了竞争，市场主体只能将创新产品的价格压低至边际成本， 从而无法弥补其高额研制成本，创新的投入和产出不成比例，没有人创新，这 一新经济的动力将不复存在。在此意义可以说“新经济发展依靠创新，创新需 要垄断，新经济时代垄断的普遍存在是不可回避的事实”。”新经济时代技术 的更新可谓一日千里，而垄断的取得更多是依靠知识、技术、信息、创新意识 等“知本”。这种垄断地位事实上是很难保持的，也就是这种垄断可能不限制 竞争。在新经济时代垄断是相对的，竞争是绝对的。市场主体面临的是一种垄 断的竞争，为了占有或保持垄断地位，必须不断竞争，从而保持了市场的活力。 这一点在技术创新的部分已经做出论述，这里就不再赘述。 ( 二) 反垄断法适用除外制度存在的法理基础 对于反垄断法适用除外的法理基础，可以从多个方面进行分析，本文主要 从价值角度对此作一简要论证。 价值，是一个哲学概念，马克思主义认为价值是人们对待满足他们需要的 外界事物的关系中产生的，是人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的 层次。法律价值作为一种具体的价值，是社会价值的子系统，根据马克思主义 的价值观，将法律价值界定为“在人( 主体) 与法( 客体) 的关系中体现出来 的法律的积极意义和有用性。“” 反垄断法的价值有其自身的内涵和外延：而反垄断法的适用除外制度作为 反垄断法的一项例外制度，也有着自身独特的价值。 1 反垄断法的价值 关于反垄断法的价值，有学者认为在于缔造自由、公平的竞争秩序和最佳 的市场效益。“”有学者则认为，反垄断法的根本价值是追求社会整体效益，其 基本价值是自由、高效、公平的竞争秩序。“”另有人认为，最能反映反垄断法 的本质特征的价值是效益、公平和安全。“”还有学者认为反垄断法的价值取向 更侧重于自由、平等，正义、效益在反垄断法中只是自由、平等的合理延伸。 在垄断的局面下，是先有不自由和不平等，然后才有不效率和不经济的现象。 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 因此，反垄断法的根本价值目标在定位时应更侧重于法的社会性。对我国反垄 断法而言，其价值目标的立足点应该是以经济自由和经济平等为元素的社会正 义。“” 我们知道竞争的结果是导致垄断，而垄断又是竞争的对立面。正是因为垄 断在某种程度上限制和阻碍了竞争，才产生了反垄断法，从立法上对垄断进行 规制，反垄断法就是以保护竞争为直接目标的。因此可以说，反垄断法的基本 价值蕴涵在保护竞争的之中，竞争是反垄断法的特有价值。在竞争这个基本价 值中，又包含着丰富的内容，体现了自由、效率、公平等具体价值。 反垄断法作为国家调控经济的手段之一，较易受国家竞争政策的影响。虽 然不同国家、不同时期的反垄断立法都以保护竞争为基本使命，但各自所指代 的具体内容和要达到的具体目标却不尽相同。“如果说各个法域的竞争法均以 规范经营行为、维护市场竞争的基本内容为其共同特征的话，那么，在保护竞 争的名义下，其所保护的利益和实现的功能却各有不同，从而使其规则的内容、 解释和适用表现出种种差异。例如，竞争法之保护竞争，可以是指保护公民的经 济自由，并维护政治民主的经济基础：可以是指保护竞争者，如中小企业，从 而维持具体经济交往中的利益平衡；可以是指保护特定或不特定的消费者的利 益；也可以纯粹是指保护竞争过程本身，从而确保市场机制发挥其资源高效配 置作用和对生产效率的促进作用：还可以是指打破区域或市场之间的资源流动 壁垒，推动更广大市场的一体化，等等。” 2 反垄断法适用除外制度的价值 在现实生活中，一方面，竞争不是在所有领域都能发挥积极的作用，另一 方面，垄断的存在也并不都是可责难的，某些形式的垄断的存在有其经济学上 的合理性，如某些自然垄断行业和政策性垄断领域，它们是不适用反垄断法的， 即反垄断法的适用除外，其价值主要集中体现在以下几个方面： 第一，社会公益价值。所谓“社会公益”，用马克思的话说是“统治阶级 的整体利益”，用边沁的话说是“最大多数人的最大利益”( 仅限用于现代社会) 。 我们这里所说的社会公益是一种实质的公共利益，即是指源于全体或绝大多数 社会成员而又在全体或绝大多数社会成员公正分配的集合利益，即是人民的共 1 4 硕士学位论文 m a s t e st h e s i s 同利益。它是一种普遍性的、终极性的、个人性的、经济性的、公共性的利益， 本质上是普遍的每个人的利益。其与国家利益并不完全一致，后者是一种抽象 性的，中介性的，再分配的，政治性的，未必公芡性的利益，它本质上是统治 集团的利益。如前所述，在自然垄断和政策性垄断的领域“排斥过度竞争， 提倡和保护规模经济，让自由竞争和( 个体) 经济价值暂时退居次 要地位，必将有利于国民经济的稳定和有序的进行。”“”正是这样在社会和个 体利益间进行取舍，以实现社会公益价值。 第二，公平与效率价值。公平与效率是作为社会性的经济法所固有的价值。 反垄断法适用除外制度所注重的公平与效率是社会总体的经济公平和社会总 体的经济效率。为了总体效率，有时要限制、牺牲某些个体和团体效率；社会 总体公平要求绝大多数个体和团体间必须公平，有时需要在法律设计上允许某 些个体和团体间存在某种不公平，反垄断法适用除外制度注重的是社会公平和 实质公平。”公平和效率在本质上是一致的，只有建立在公平正义基础上的效 率