（经济法学专业论文）论债权人的撤销权.pdf

摘要 y 5 7 1 3 2 g 债权人撤销权是一项古老的债的保全制度，我国合同法首次对此作出了规 定。本文从债权人撤销权的概念、性质及确立的理论基础入手，借鉴国外和我国台湾 地区的法学理论和法律规定，分析了撤销权成立的主、客观要件、撤销权行使中的程 序及效力问题。在此基础上，结合我国司法实践，评析了我国合同法及最高人民 法院关于合同法的司法解释中关于债权人撤销权的立法之不足，指出我国的相关 立法在适用范围上过于狭小，不能解决现实生活中需用撤销权调整的诸多问题；最长 保护期限太短，不能充分保护债权人利益；相对方的诉讼地位规定得太含糊，司法实 践中不易操作，并据此提出了完善立法的建议。论文共分为五部分。 第一部分：债权人撤销权的概念及性质。包括债权人撤销权的法律特征、性质、 债权人撤销权与相关权利的辨析。 第二部分：债权人撤销权的历史沿革与发展。包括制度创始初衷、发展新中国成 立以后此项制度的法律空白以及合同法颁布之后正式确立该项制度的历史。 第三部分：债权人撤销权的要件。包括客观要件( 具各四种情形) 、主观要件( 须 债务人及受益人有恶意) 及客体( 须有所为的有害于债权的财产处分行为) 。 第四部分：债权人撤销权的行使。主要对债权人撤销权如何行使、怎么行使、行 使的举证责任、行使的范围、行使的期间、行使的效力及债权人撤销权的消失原因进 行了重点分析，并从司法实践中难以操作的情况指出了我国债权人撤销权制度的不足 之处。 第五部分：对完善现行债权人撤销权立法的建议。主要在借鉴国外先进立法经验 的同时，结合我国国情，就现行合同法中有关债权人撤销权制度需要完善的地方提出 了立法建议。 关键词：债权人撤销权主客观要件适用范围诉讼地位 a b s t r a c t t h e w i t h d r a w i n gr i g h to ft h eo b l i g e ei s a na n c i e n to b l i g a t i o n p r e s e r v i n gs y s t e m ， w h i c hh a sb e e ns t i p u l a t e db yt h ec o n t r a c tl a wo fc h i n af o rt h ef i r s t t i m e t h i s d i s s e r t a t i o nb e g i n sw i t ht h ec o n c e p t ，n a t u r e ，a n dt h et h e o r e t i c a lb a s i so fw i t h d r a w i n g r i g h to ft h eo b l i g e e ，a d o p t st h et h e o r i e sa n ds t i p u l a t i o n so ft h el a w a b r o a da n di nt h e d i s t r i c to ft a i w a n ，a n da n a l y z e st h es u b j e c t i v ec o m p o n e n t so fv a l i dw i t h d r a w i n gr i g h t s ， t h ep r o c e s s e sa n de f f e c t si np e r f o r m i n gt h ew i t h d r a w i n g r i g h t b a s e do nt h i s ，a n dw i t hac o m b i n a t i o no ft h el e g i s l a t i v ep r a c t i c e i nc h i n a ，t h i s d i s s e r t a t i o nc o m m e n t so nt h el e g i s l a t i v ed r a w b a c k so ft h ec o n t r a c tl a wo fc h i n ao n t h ew i t h d r a w i n g r i g h t o ft h eo b l i g e ea n dt h o s eo fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nm a d eb y p e o p l e ss u p r e m ec o u r t ，a n dp o i n t so u tt h a tr e l a t e dl e g i s l a t i o ni nc h i n a i st o on a r r o w i na p p l i c a b l ef i e l d ，t h u sf a i l i n gt os o l v et h ep r o b l e m st h a tn e e dt ob er e g u l a t e db yt h e w i t h d r a w i n gr i g h t ；t h a tt h el o n g e s tp r o t e c t i n gp e r i o di st o os h o r tt op r o t e c t t h ei n t e r e s t s o ft h eo b l i g e e ；a n dt h a tt h el i t i g a t i o np o s i t i o no ft h et w op a r t i e si st o ov a g u et oo p e r a t e i nl e g i s l a t i v ep r a c t i c e i nv i e wo ft h ea b o v e ，t h ea r t i c l ep u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n sf o rt h e p e r f e c t i o n o ft h el e g i s l a t i o n 。 k e yw o r d s ：w i t h d r a w i n gr i g h t o ft h eo b l i g e ；s u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ec o m p o n e n t s ； a p p l i c a b l ef i e l d ；l i t i g a t i o np o s i t i o n i i 引言 在合同法颁布以前，我国无关于债的保全的法律规定，这种立法上的疏漏 削弱了对债权人利益的法律保护，在现实的经济流转过程中，许多债务人为逃避债 务，常低价或无偿地转让自己的财产于第三人，债权人虽然明知债务人的行为损害 了自己的利益，但由于我国没有设立撤销权制度，加上债的相对性原则的限制，而 对债务人的行为无可奈何；即使有的债权人向法院起诉，由于没有相关的制度规定， 人民法院往往难以受理，因而形成现实生活中的“三角债”和“讨债难”现象，严 重影响了市场经济秩序。有鉴于此，我国合同法第7 4 条、第7 5 条规定了债权 人撤销权制度，填补了立法空白，对于保护债权人利益，化解经济交往风险，规范 市场经济秩序具有重要意义。但由于首次建立这项新制度，合同法的规定也存在 着一定的局限性和不尽合理的地方，未能涵盖社会经济生活中需用撤销权制度来调 整的所有层面，在司法实践中还存在着诸多亟待解决的问题。本文试图从分析撤销 权的性质、要件、行使、效力、消灭等方面入手，对完善我国债权人撤销权制度提 出建议。 第一部分债权人撤销权的概念及性质 一、债权人的撤销权的概念 所谓债权人的撤销权，也称废罢诉权，是指债权人在其债务人实施减少其财产 的法律行为害及债权时，得请求法院予以撤销的权利。当债务人与第三人实旌法律 行为，使其作为债权担保的责任财产不当减少，债权人可以请求法院撤销债务人与 第三人的法律行为，害及债权人利益时，恢复债务人的财产保障债权的实现。 债权人撤销权的法律特征表现为： 1 债权人撤销权是附属于债权的实体权利。其内容既以撤销债务人与第三人的 非法民事行为为特点，又以请示恢复原状即取回债务人财产为特点。因此是兼有形 成权和请求权双重性质的实体权利。它只能附属于债权而存在，而不是独立的权利， 不得与债权分离而进行处分，当债权让与时，撤销权也随之转移；当债权消灭时， 撤销权也随之消灭。 2 债权人撤销权作为债的保全方法之一，它与债的担保即特别担保具有区别。 通常所说的债的担保，是狭义的担保，即特别担保，其形式为保证、违约金、定金、 抵押、留置。广义的债的担保即一般担保，是指督促债务人履行债务，保证债权实 现的民事法律手段，包括民事责任制度、债的保全和债的担保。债权人撤销权着眼 于债的不履行之后，是由法律规定，并须依法定程序申请人民法院裁决：而债的特 殊担保则着眼于债的产生之初，在于双方的约定或法定，在债权不要求履行时债务 人可自行处理担保物。 3 债权人撤销权是在债务人实施减少其财产的积极行为时方能行使，而债权人 代位权是在债务人实施使其一般财产减少即怠于行使其债权的消极行为时采取的保 全措施。这是两种债的保全的重要区别。 4 债权人撤销权的适用范围包括全部债权，在合同之债、侵权之债、不当得利 之债和无因管理之债中，债务人实施害及债权的处分财产积极行为时，债权人都可 以依法行使撤销权。 一2 一 二、债权人撤销权与相关权利的辨析 ( 一) 债权人撤销权与民事行为中的一般撤销权的比较 民事行为中的一般撤销权是指民法通则第5 9 条所规定的行为人对其实施 的行为有重大误解或行为结果显失公平时，行为人所享有的请求法院或仲裁机关予 以撤销的权利，以及合同法第5 4 条规定的可撤销合同中的撤销权。 民事行为中的一般撤销权与债权人的撤销权的共同点有：( 1 ) 撤销权行使的原 因都是由于债务人的行为有害于债权；( 2 ) 都具有形成权的性质；( 3 ) 都通过人民法 院行使；( 4 ) 撤销的对象都是已经生效的民事行为。但二者相比较具有以下五点不同： 1 撤销的对象不同。债权人撤销权系撤销他人( 债务人与第三人) 之间的民 事法律行为，而民事行为中的一般撤销权系撤销权利人自己与他人之间的民事法律 行为。 2 撤销的目的不同。债权人撤销权行使的目的在于保全包括债权人在内的全 体债权人的债权，而民事行为中的撤销权行使的目的在于消灭已经存在的民事法律 行为的效力。 3 行使撤销权的原因不同。行使债权人撤销权的原因是由于债务人实施了有 害于债权的行为，而行使民事行为中的撤销权的原因是权利人意思表示不真实或者 民事法律行为的内容不公平。 4 撤销权的效力不同。债权入撤销权的行使一般不发生赔偿损失的效力，而 当民事行为中的撤销权行使时撤销权人可以要求赔偿损失。 5 有权撤销的机关不同。债权人撤销权的行使必须通过人民法院进行，而民 事行为中的撤销权除了可以通过人民法院进行外，还可以通过仲裁机关进行，也可 以通过非诉讼方式进行。 ( - - ) 债权人撤销权与破产法上的撤销权的比较： 我国企业破产法( 试行) 第3 5 条规定，人民法院受理破产案件前六个月 至破产宣告之日的期间内，破产企业的有关行为无效，破产企业有导致无效的有关 行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产。追回的财产，并入破产财产，从而 规定了破产法上的撤销权。这一撤销权与债权人的撤销权在权利设置的目的、权利 的性质、权利的行使方式上基本相同，但两者的主体和客体却有显著区别。该条第 一款明确规定，破产企业隐匿、私分或无偿转让财产，非正常压价出售财产，为原 无财产担保的债权提供担保，清偿未到期债务及放弃债权的行为无效。其第二款规 定对于企业的上述行为，清算组织有权向法院申请追回财产。显然，破产法上的撤 销权的主体是清算组织，客体是破产法规定的几种情况。而债权人的撤销权的主体 是因债务人处分财产的行为而应受其害的债权人，客体是债务人或其代理人的有害 于债权的财产处分行为。 ( 三) 债权人撤销权与债权人代位权的比较 债权人撤销权与债权人代位权共同构成了债权保全制度，都是使债权人依据一 定的程序或方法，保全债务人的财产，防止其不当处分而损害债权，以增加债务人 履行债务的财产保障。这两种具体的保全形式，尽管其目的都是对债权进行保全， 但是考察起来，二者有以下两点区别： 1 、方式和内容不同： 债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己的名义行使属于债 权人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于自己的到期债权，而害及债权人的权 利实现时，该债权人可依债权人代位权，请求人民法院以自己的名义行使债务人已 经处分的权利。债权人代位权着眼于债务人的消极行为，而不是积极的财产处分行 为。债权人代位权是债权的从权利，是一种以行使他人权利为内容的管理权，债权 人以自己的名义代债务人之位而主张债务人的权利，其目的完全是为了保全自己的 债权，增大债权的一般担保的资力。 债权人撤销权着眼于债务人的处分自己的现有财产的积极行为和放弃债权的 消极行为，是指债权人依法享有的为保全其债权，对债务人处分作为债务履行资力 的财产的行为，以及放弃到期债权行为，请求法院予以撤销的实体权利。当债务人 实施减少其财产或者放弃其到期债权而损害债权人债权的民事行为时，可以请求法 。也有学者认为，破产法第3 5 条的这一规定不能看作是撤销权，参见王家福主编：中国民法学民法债权 法律出版杜1 9 9 1 年版，第1 8 8 页。 。杨立新著：民商法判解研究第九辑，吉林人民出版社，第1 9 5 页。 d 院对该民事行为予以撤销，使已经处分了的财产回复原状，以保护债权人债权实现 的物质基础。债权人撤销权虽然是债权的从权利，但它是兼有形成权和请求权双重 性质的实体权利，其目的也是为了保全债权，但它与债权人代位权的着眼点不同。 债权人撤销权主要着眼于积极的财产处分行为，债权人代位权则着眼于消极的债权 处分行为；债权人撤销权主张是对债务人处分财产的行为予以撤销，债权人代位权 的主张是对债务人的财产代债务人主张权利。 2 、效力不同： 两者相比，债权人撤销权的效力更大。债权人代位权系代位行使债务人现有的 权利，这无论对于债务人还是第三人而言，均为本来应有事态的重申而已，其影响 不大；但债权人撤销权乃是撤销债务人所为的行为，由第三人处取回责任财产，是 对已经成立的法律关系加以破坏，使债务人与第三人之间发生本不应有的事态，影 响极大。 三、债权人撤销权的性质 关于债权人撤销权的性质，有学者认为该权利只能以诉讼方式行使，所以是程 序法上的权利，而不是实体法上的权利。但大多数学者都主张该权利属于实体法上 的权利。史尚宽先生在债法总论中论及此问题时说“债权人撤销权为实体法上 之权利。此观于民法以之规定于债之效力中，至为明显。惟其行使，应以诉之形式 为之，于此诉中含有私法上撤销之意思表示”。我们也同意撤销权为实体权利，因 为就撤销权的实质而言，撤销权行使的效果对债权人直接具有实际的财产利益，且 该权利的构成要件、效力内容及行使方式等均规定于民事实体法( 合同法) 中。判 断一项权利是实体性权利还是程序性权利，关键是看该权利的设定对当事人之间的 法律关系是否有实质性的影响，能否导致当事人之间法律关系的变动，债权人撤销 权的设定和行使直接影响债务人与第三人之间的法律关系，使其归于无效，显然该 权利应属于实体法上的权利，决不能因其必须以诉讼的方式来行使，而认其为程序 法的权利。准确地说，撤销权应属于债权人在一定条件下享有的必须通过诉讼方式 。申卫星著：合同保会制度三论，载于中国法学2 0 0 0 年第2 期，第1 1 3 页。 。梅仲协著：民法要义，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第2 4 5 页。 。史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 7 5 4 7 6 页。 一5 一 行使的附属于债权的实体权利。问题是，在实体法上，债权人撤销权究竟为何种性 质的权利，则有以下不同的学说： 1 、请求权说。请求权说认为债权人撤销权是对于因债务人的行为而受利益的 第三入直接请求其返还所得的利益的债权，请求撤销之诉为给付之诉。依该学说， 撤销权的行使应以第三人为被告，而不能以债务人为被告。这是德国民法学者所主 张的通说，该说又因请求权产生的基础的不同而分为以下各说： ( 1 ) 法律规定说，即债权人基于法律规定直接对第三人享有返还请求权。如果 法律直接赋予债权人请求第三人返还所得利益的权利而不是撤销债务人和第三人之 间的法律行为，在法学理论上没有依据，而且在司法实践中极易造成混乱。 ( 2 ) 侵权行为说，即债权人基于侵权行为而产生的返还请求权。该说认为债务 人以加害于债权人的意思与第三人为法律行为，第三人知其诈害的事实而与之为法 律行为，第三人应负侵害债权的法律责任。然而该说在理论上也多有不妥之处：一 是受利益的第三人仅使债权一般担保的责任财产有所减少，并未害及债权本身，并 不构成第三人对债权的侵害；二是债权人撤销权的作用在于回复债务人财产上的地 位，而并非以债权人所受损害的赔偿为目的；三是债务人处分其财产的行为是行使 权利的行为，并非不法行为，如果违反公序良俗，则当然无效，而不发生撤销问题； 四是债务入的行为为无偿行为时，债权入撤销权的发生不以第三入和债务人的的主 观心态为要件，在债务人的行为为单方法律行为时，则与受益的第三人根本没有关 系，更谈不上受益第三人的侵权了，但债权人撤销权仍然可以对此种受益第三人行 使。 ( 3 ) 不当得利说，即债权人基于类似不当得利而产生返还请求权。该说认为受 益第三人所获利益类似于不当得利，然而在债务人与第三人之间的法律行为未被撤 销之前，第三人所受之利益并不构成不当得利，而且第三人受益并非直接以债权人 财产上的损害而发生，此说在逻辑上难以立足。 对于请求权说，在理论上最大的不足，还在于难以解释债务人的行为有效时， 第三人何以负担返还义务。 2 形成权说。该学说认为，撤销权是依债权人的意思表示而债务人与第三人 之间的法律行为的效力溯及的消灭，为一种形成权。依该学说，撤销权的行使应以 债务人与第三人为被告( 若债务人实施的为单方行为，则仅以债务人为被告) 。该说 为日本学者所主张，在理论上是完备的，但学者大多认为在司法实践中，如果债权 人行使撤销权后，债务人怠于请求第三人返还利益，则债权人仍需行使债权人代位 权，才能达到保全债权的目的。因此认为形成权说也不完善。 3 折衷说。该学说认为，债权人的撤销权不仅以撤销债务人与第三人间的行为 为内容，而且含有请求恢复原状即取回债务人所处分的财产的作用。依此学说，撤 销权的行使应以债务入和其行为的相对人或利益的转得人为被告。折衷说认为债权 人撤销权兼具有请求权和形成权两种性质，债权人撤销权的行使产生双重效力：一 方面否认债务人与第三人之间的法律行为，使其归于无效；另一方面又使债务人的 责任财产回复到撤销前的状态。折衷说为通说，我国学者多采用折衷说。该说中， 对于撤销效力和请求返还效力二者的地位不同，又有以下三种观点：( 1 ) 撤销权、 请求权同等说。这种学说为日本判例所用。日本判例在判决主文中判令撤销债务人 与第三人之诈害行为及第三人返还财产。( 2 ) 请求权为主，撤销权为从说。此说认 为撤销只不过是财产返还请求之诉的前提；( 3 ) 撤销权为主请求权为从说。此说认 为请求权为撤销权中的当然效力。 比较上述各种观点，我们认为第三种即折衷说更为合理。因为撤销权作为债权 法的权利，兼有请求权和形成权的特点。一方面，债权人行使撤销权可请求因债务 人的行为而获得利益的第三人返还财产，从而恢复债务人的责任财产的原状。另一 方面，撤销权的行使又以撤销债务人与第三人的民事行为为内容，当然，撤销权的 主要目的乃是撤销民事行为，而返还财产只是因行为的撤销所产生的后果。故撤销 权为形成权与请求权的结合。 第二部分债权人撤销权的历史沿革及发展 一、债权人撤销权的历史沿革及发展 债权人撤销权在历史上又称为废罢诉权，起源于古罗马法。为罗马共和政治末 期之法务执行官、罗马法学者保留斯所创，所以也叫保留斯之诉，在罗马法的文献 1 一 上也叫做“保留斯之诉”和“保利安之诉”，是债权人为维护本身的合法权益得请 求法院撤销债务人处分财产的行为的权利。查士丁尼的法学总论中规定：“同 样，债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物业经总督命令由债权人 占有者，债权人得主张撤销支付，并诉请恢复该物，这就是说，可主张该物未曾交付， 从它仍属于债务人财产的一部分”。该制度创制初衷在于解决于债务人破产隋况下债 权有效保护的问题。在制度构成上，该制度与当时罗马法上之强制执行制度相配合， 在实现方式上具有鲜明的集团诉讼特点，在要件设计上采用严格的主观主义立场。 其要义为：债务人基于加害债权人之故意而为的减少其责任财产并对债权造成实际 损害的行为，属于对债权人之诈害行为。当经由破产执行过程，法官任命的管财人 将拍卖债务人全部财产所获现金用于债务清偿仍为不足时，债权人之一得代全体债 权人申请撤销债务人之诈害行为。可见，“集团性格”和“主观主义”为古典罗马法 上之撤销权制度的两个标识性特征。 十四世纪中叶以后，伴随以地中海沿岸城市为先导的欧洲大陆商业文明的蓬勃 发展，社会经济关系日趋复杂。保罗诉权在要件构成方面所坚持的绝对“主观主义” 立场渐益表现出简单、僵化、不合时宜的弱点，无法适应已显著超越古典罗马社会 发展状况的现实生活在债权保护方面的需要。因此，中世纪意大利法在要件构成方 面对保罗诉权进行了符合现实要求的修正，开始承认撤销权的成立不以主观要件的 满足为必须。这在要件构成上由“主观主义”向“客观主义”的立场转变，为后世 撤销权制度的分裂埋下了伏笔。采“客观主义”立场的保罗诉权逐渐由民法中独立 出来，成为专门针对破产情况的撤销权制度，一般被规定于破产法当中，称为破产 法上的撤销权或否认权；采“主观主义”立场的保罗诉权则逐步发展成今天民法上 的债权撤销权，即破产法外的撤销权。 罗马法的废罢诉权制度对后世民法产生了重大影响，世界上许多国家都建立了 这一制度，并在立法上分成两部分，一部分是破产法上的债权人撤销权制度，一部 分是破产法以外的债权人撤销权制度。在法国，先在商法第4 2 4 条规定了破产上的 。江平著：罗马法基础，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第2 1 8 页， 。转引自杨立新著：民商法判解研究第九辑，吉林人民出版社，第1 9 6 1 9 7 页。 一8 一 撤销权，继而在民法第1 1 6 7 条规定了破产外的撤销权。德国也将债权人撤销权分为 破产上的与破产外的撤销权，前者规定于破产法中，后者以单行法加以规定。瑞士 以联邦法、奥地利则以撤销条例对此做出规定。英国关于诈欺移转的法律及1 9 1 4 年 的和解契约法案对此设有规定。日本在民法中规定破产外的撤销权，在破产法规定 了破产上的撤销权，称作否认权。 在我国历史上，清末民初草拟的大清民律草案和民国民律草案都对债权人撤销 权乃至债权人代位权拟就了条文，至1 9 2 9 年1 1 月，制定中华民国民法债编，建立 了正式的债权人撤销权制度。新中国成立以后，我国民法通则对债权人撤销权 制度未作规定。在合同法颁行之前，针对一些具体情况，依据债权人撤销权理 论，在有关司法解释和单行法中做出了一些具体规定。最高人民法院关于贯彻执 行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第1 3 5 条规定：“赠与人 为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系入主张权利的， 应当认定赠与无效。”这一规定仅适用于债务人逃避法定义务情形，又仅限于无偿 让于财产行为，适用范围非常狭小，不能形成完整的债权人撤销权制度。同时，针 对债务人一旦陷于破产边缘状态，或私分财产，或将财产无偿转让给他人，或将财 产低价贱卖，或对个别债权人提前清偿，或为无担保债权提供担保，或放弃自己的 债权，这些行为无不损害一般债权人利益，违背法律公平正义的精神，也使破产制 度本身失去意义。为此，我国企业破产法( 试行) 第3 5 条规定：“人民法院审理 案件前六个月至破产宣告之日期间内，破产企业的下列行为无效：( 一) 隐匿、私分或 者无偿转让财产：( 二) 非正常作价出售财产：( 三) 对原来没有财产担保的债务提供担 保；( 四) 对未到期的债务提前清偿：( 五) 放弃自己的债权。”对于这一规定是否属于破 产法上的撤销权，尚存有争议。有人认为，该条第1 款已明确规定，破产企业的上 列行为无效，故不属撤销权的规定。因为撤销权的标的，应为债务人与第三人间的 有效法律行为，虽经撤销后自始无效，但撤销前仍属有效。而企业破产法( 试行) 的上述规定，只不过是对无效行为的处理，即返还财产。 1 9 9 9 年制定的合同法第7 4 条第1 款规定：“因债务人放弃其到期债权或者 无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为， 。王家福主编：中国民法学民法债权，法律出版社1 9 9 1 年版，第1 8 8 页。 一9 _ 一 债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形 的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”这一规定正式确立了我国民法 上的债权人撤销权制度，填补了我国民事立法的空白，具有重要意义。 二、债权人撤销权制度确立的理论基础及意义 按照合同的相对性原则( p r i v i t yo fc o n t r a c t ) ，合同的效力仅及于合同关 系当事人，债权人只能向债务人请求为一定给付，债务人也仅对债权人负有给付义 务及附随义务，其他第三人在合同关系上既不承担义务也不享有权利。而债权人撤 销权的行使，须向债务人以外的第三人进行主张或请求，其效力已涉及合同关系之 外的第三人，是对合同相对性原则的突破，被称为债权的对外效力。立法者何以突 破传统民法的“合同相对性原则”，赋予债权人以撤销权? 其立法的基础在于确保债 权的实现。对于保障合同债权实现的法律措施，传统民法拥有合同责任制度可资运 用。一般认为，合同责任属于由债的效力引申出来的一般担保，即债务人必须以其 全部财产作为履行其债务的总担保，债务入的全部财产构成了履行债务担保的“责 任财产”。因此，责任财产的状况对于债权人债权的实现是休戚相关的，而且该责 任财产不仅仅是某一债权的一般担保，而且还是全体债权的共同担保，所以当债务 人责任财产状况恶化，不足以清偿数个并存债权，即使责令债务人承担民事责任， 债权人的债权也不能全部清偿、甚至全部不能得到清偿。由此可见，传统民法依赖 的合同责任在担保债权的实现上有其明显不足之处，要受到责任财产多寡的限制， 而且合同责任也只能制裁债务人于其不履行之后，过于消极。 而撤销权作为债的保全措施之一，是以担保债务人的共同债权为目的的。就债 权的法律性质而言，债权人仅得基于债权而享有要求债务人依合同约定履行给付义 务的请求权，而不得依据合同直接支配债务人的财产或者干涉债务人安排其自身经 济生活的自由。然而，债的关系成立以后，债务人即以其总财产向其债权人承担责 任，债务人的全部财产即成为担保其所负债务得以依合同履行的责任财产。由于债 务入的财产总是处于不断的变动之中。如债务入可以随意处分其财产，则债权人的 。也有人认为，债权保全仍是债权的对内效力，其效力及于第三人只小过是其效力的反射作用而已。参见郑玉波 民法债编总论，第3 1 2 页。 。崔建远著：合同责任研究，吉林大学出版社1 9 9 2 年版，第3 6 - 3 7 页。 一1 伊一 利益就很难得到保证。故债务人对于该责任财产的处分行为有必要受到适于债权保 护目的相当法律约束。否则，如果无任何限制的允许负有未偿付债务的债务人以无 偿或明显违反等价交换的市场交易的基本原则的方式处分财产( 赠与、低价销售) ， 或任意设置财产负担，债权入将因此随时处于因债务人责任财产的非正常减少而无 法实现债权的危险之中。尽管设定有特别保全的债权人可以通过担保来保障其利益， 但并非所有的债权人都设定了特别担保，而且特别担保的设定和实现中还有诸多限 制，因此，法律在合同责任和特别担保之外设簧合同保全制度，赋予债权人撤销权， 对于保障一般债权人的利益有十分重要的意义。现代各国民法一般都规定了债权人 的撤销权，将其作为债的当然效力。 第三部分债权人撤销权的要件 债权人撤销权是撤销债务人所谓的行为，由第三人处取回责任财产，是对已成 立的法律关系加以破坏，使债务人与第三人之间发生本不应有的事态，其影响极大。 。所以对债权人撤销权的要件应严格限制，以免债权人滥用撤销权，破坏交易安全。 从我国合同法第7 4 条的规定来看，基本符合民法理论关于债权人撤销权的构成 要件。但这一规定的适用范围太狭小，难以发挥该制度对于合同保全的效用。所以 有必要对债权人撤销权的要件加以探讨。 一般认为，从要件上来说债权人撤销的成立，分为有偿行为与无偿行为。无偿 行为只须有客观的要件，包括( 1 ) 须有债务人的无偿行为；( 2 ) 须债务人的行为有害 于债权。而有偿行为必须有主观的要件，包括( 1 ) 须债务人明知存在损害债权人的权 利；( 2 ) 如果是对受益人或转得人与债务人之间的关系行使撤销权，还必须受益人或 转得人也明知损害债权人权利的事实。 一、客观要件 从客观要件上说，必须是债务人实施了一定的有害于债权人的行为，债权人才 能行使撤销权。 。郑玉波着：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 2 0 页。 一1 1 一 ( 一) 须有债务人实施了一定的处分财产的行为 债务人所实施的处分财产的行为，是债权人撤销权行使的对象，也即债权人撤 销权的标的，是债权人撤销权不可缺少的重要条件。但并非债务人所实旌的处分财 产的所有行为，都可以成为债权人撤销权的标的。一般而言，处分财产可以是通过 事实行为的处分，即事实上的处分，例如对财产进行加工、改造或者毁损等，也可 以是通过法律行为的处分，即法律上的处分，例如，让与财产所有权、放弃财产权 利或者在财产上设定负担。而能够成为债权人撤销权标的的一般只能是法律行为， 并且该法律行为应该是有效的法律行为，对于债务人所为之事实行为或者无效的民 事行为，则不适用债权人撤销权，因为事实行为无从撤销，而无效民事行为无须撤 销。 作为债权人撤销权标的的法律行为，可以是双方法律行为，例如，赠与、买卖、 互易、借贷、保证、租赁等，也可以是单方法律行为，例如，遗赠、捐助、债务免 除( 放弃债权) 等。可以是无偿法律行为，如赠与、遗赠、捐助、债务免除等，也 可以是有偿法律行为，如买卖、互易等。同时，作为债务人撤销权标的的法律行为， 并不限于上述债权行为，对于物权行为也可以撤销，例如债权人在无资力状态下， 仍在其财产上为个别债权人或者他人设立抵押权，以致影响债权的平等受偿或者实 现，债权人可以对此抵押权设定行为行使撤销权。 按照我国合同法规定，债权人可以撤销的债务人的行为，主要包括债务人 放弃债权的行为和债务人无偿或者低价转让财产的行为，与前述债权人撤销权标的 的类型相比，我国合同法所规定的债权人撤销权的适用范围相对来说狭小一些， 而且对债务人所放弃的债权要求是到期债权，范围更加狭小，很不利于该制度在现 实生活中作用的发挥，为此对该条法律的适用应采取目的性扩张解释，即凡是债务 人所实施的有害于债权并且适于撤销的行为，不论是债权行为，还是物权行为，债 权人均得予以撤销。 此外，可以成为债权人撤销权标的的行为不限于法律行为，能够发生法律上效 果的适法行为，也包括在内。例如，债务承担的承认行为，可生时效中断效力的承 认行为等。不仅如此，诉讼上的行为如兼有私法上行为性质者，如诉讼上和解、抵 一1 2 销、诉之撤回等，亦得撤销。 在这里，要着重分析以下两种行为： 1 无偿行为：指债务人无对价的给付行为，又称“无偿转让财产”。无偿行为 的范围及是否作为撤销权的对象，应该根据债权人撤销权的目的而定。无偿行为大 致包括赠与、遗赠行为；所有权的共有部分的抛弃；销毁为权利行使必须使用的权 利证书；知道没有义务而为他人承担债务；为他人的债务提供担保( 但因此增加自 己法律或经济上的利益，可作为对价者不在此限) ；为他人投保；债权无偿转让；对 自己物权的限制性设定；抵押权次序让与；免除债务等等。对于无偿财产的给付， 必须转移所有权。上述这些无偿行为，如果符合债权人撤销权其他条件，债权人可 以行使撤销权。 因债务人诉讼上的行为发生法律效力，导致债务人的财产无端受损，如诉讼上 不尽防御方法，不抗辩、不答辩、不上诉、不到庭、不提出异议等；对于支付令不 提出异议，不中断诉讼时效等，债权人是否可以行使撤销权，值得研究。有人主张 这种情况可以行使撤销权，也有人主张债权人可以行使代位权，不能行使撤销权。 关于继承或遗赠的抛弃能否由债权人申请撤销则存在疑问，有人认为继承或遗 赠的抛弃是债务人对己取得财产的处分，应得以撤销。有学者认为，继承或遗赠的 抛弃，溯及地发生效力，尚未构成债务人之财产，因此不得撤销。而史尚宽先生认 为，溯及与否，与权利之得撤销与否无关，然继承或遗赠为任由债务人决定的行为， 故不得撤销与否无关，然继承或遗赠为任由债务人决定的行为，故不得撤销。然而， 撤销权之目的在于保护债权人的利益，因债务入之怠于行使权利或抛弃权利的行为， 危害债权人的利益时，债务人的这种自由必须予以限制，而且债务人明知这种行为 危害债权人利益，仍然放弃遗赠或继承，表明其已有诈害的意思，若对债务人的这 种行为不能撤销，则有违于法律的公平及诚实信用原则，所以应该借鉴法国民法典 第7 8 8 条的规定允许债权人行使撤销权，但须以其债权为限。 2 不得作为撤销权标的行为。包括：( 1 ) 事实行为，例如，债务入将财产毁灭、 遗弃，债权人对此没有法律上的救济方法。( 2 ) 不以财产权为标的的行为。债权人 。史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 8 3 页。 一1 3 撤销权必须直接以财产权为标的。至于财产权的种类如何，则没有关系。如债务人 在其物权及其他财产权的让与、设定、解除合同、附期限或附条件的权利，都可以 作为撤销权的标的。因为债务入的这些行为足以减少其清偿债务的能力。但债务人 并非直接以财产权作为标的的行为，债权人不得行使撤销权。( 3 ) 身份行为，如结婚、 离婚、子女收养、终止收养关系、非婚生子女的认领等，债权人均不得撤销。即使 因身份行为间接地对债务人的财产发生不利益的影响，债权人也不得行使撤销权。 ( 4 ) 以不作为债务的发生为目的的法律行为，即使因此而致使债务人可得利益的减 少，也不得撤销，因为“行为不得强制”为罗马法之古谚，所以对于债权人除可以 就其原来债权请求给付外，不可强制债务人的行为。( 5 ) 对于债务人以提供劳务为目 的法律行为，虽有时债务人不为此法律行为的订立，会有更有利的劳务合同订立， 债权人不得干涉债务人的行为自由而为撤销。因为债权人不得强制债务人的劳动。 ( 6 ) 债务人财产上利益的拒绝行为，虽然，是以财产为标的的行为，但债务人拒绝与 否，是债务人的自由，如对赠与要约的拒绝、第三人承担债务的拒绝，债权人均不 得撤销。( 7 ) 以不得扣押的财产权作为标的的行为，因其财产权不是债权人的一般担 保，所以即使是以之为标的行为，债权人也不得撤销。( 8 ) 公司设立行为，虽有人认 为债务人为避免清偿债务，以其财产出资设立有限责任公司或私人独资公司及其他 公司，有害于债权入的债权，但我国法律已有此方面救济的规定，如诉讼中主体的 变更、追加，执行中主体的变更、追加，足可以保护债权人的利益，因而对公司设 立行为无须另行行使撤销权。 ( 二) 债权人对债务人须存在有效的债权 首先，债权人对债务人存在有效债权，是债权人行使撤销权的前提和基础。主 张撤销权的人对债务人必须享有有效债权，如果债权人并不享有债权，或者虽有债 权，但该债权无效或者已经消灭，自然不能行使撤销权；其次，该债权一般须为以 财产的给付为目的的债权，虽不限于金钱债权，但须是以财产权为标的的债权，但 如果该债权因债务人不履行而转化为损害赔偿之债时，则可以主张行使撤销权：再 次，该债权须为债务人为法律行为之前已经发生的债权，因为债权人撤销权制度主 要针对的是债务人损害债权人实现债权的行为，在债务人所为法律行为之后才成立 一1 4 的债权，很难说受到了其前债务人行为的损害；最后，可行使撤销权的债权不必己 届清偿期，这是法国和日本的通说，而德国法明文规定须有履行期届至。从我囤合 同法的规定来看，没有要求履行期限届满才可行使撤销权。因为撤销权不同于代 位权，代位权针对的是债务人消极损害债权的行为，除保存行为外，债权人应在履 行期届满方可行使代位权，而撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，若不及 时行使撤销权，等到债权期限届满时，将无法补救。 一般而言，以下债权原则上不发生撤销权： 1 租赁权。由于租赁权的物权化，所以在租赁物交付以后，出租人将其所有权 让与第三人或者设定担保，那么租赁权对于受让人仍然存在，并不影响承租人租赁 权的实现，所以租赁权不发生撤销权。 2 附有特别担保的债权。债权人的债权附有完全的特别担保，足以保障其债权 的实现时，如抵押物、质物、留置物，足以抵偿债权，或者保证人有足够的资力担 保债权的实现，债权人无须行使撤销权，只有在没有特别担保的情况下，或特别担 保不完全时，才发生债权人撤销权。 3 附条件的债权。这类债权的效力是否发生取决于条件是否成就，其效力处于 不确定状态，所以原则上此类债权人不享有撤销权，但对于那些债权发生可能性甚 大的，特别是附法定条件的债权，可以享有撤销权。如连带债务人中之一人，对于 其他连带债务人的求偿权，虽应在自己清偿了债务后才可行使，但是在自己尚未清 偿债务期间，对于其他连带债务人以损害求偿权为目的所为的行为，也可以行使撤 销权。以免该连带债务人在将来清偿了债务后，其求偿权难以实现。 ( 三) 债务人的行为于债权发生后有效成立且继续存在 债权人对债务人的债权须于债务人的法律行为前发生，因为债权人撤销权的目的 在于防止债权入对于债务人所预期的担保的一般减消，而在债务人行为后发生的债权， 则不会因此受到损害。但应注意的是：( 1 ) 债权的清偿期不须在债务人的法律行为前已 届至( 此为法国及日本的通说) ；( 2 ) 债权的数额范围，无须于此时已经确定；( 3 ) 其债 权也无须于此时已经归属于现债权人；( 4 ) 甚至于债务人的行为发生时，其债权尚未有 具体的发生，但其发生的可能性很大，也应与已经发生的债权同样受撤销权的保护。 一1 5 如股份有限公司，依公司章程的规定虽然还未到请求股东缴付股金的时间，但股东预 见公司近期会向其请求缴付而为处分财产的法律行为，而且果如其预期的，公司向其 请求缴付股金时，公司可以行使撤销权撤销其处分财产的行为。另外，附条件债权的 债权人原则上不能行使撤销权。但如果债权发生的可能性很大，也可以准其行使撤销 权。一般认为，行使撤销权必须以债权为限，物权本身不能行使撤销权，已成世界各 国通说。但如果基于物权的请求权，有债权的性质，如依所有权请求返还财产或赔偿 损失，就可以行使撤销权。 债务人的行为须为有效成立，如果没有成立，则没有损害债权人的债权，无撤销 的必要。债务人的行为从开始起就无效或者成立以后失去效力时，债权人也无行使撤 销权的必要。债务人的行为不仅须有效成立，而且还须发生法律效力，所以无效行为 不得作为撤销权的标的，因为无效行为不会产生法律上的拘束力，对债务人的财产不 会作任何处分，债权人也无行使撤销权的必要。综上，如果债务人的行为并没有成立 和生效，或者属于法律上当然无效的行为( 如债务人与第三人恶意串通隐匿财产) ， 或该行为已被宣告无效等，都不必由债权人行使撤销权。需探讨的是： ( 1 ) 债务人与第三人之间的无效行为。如果非因双方恶意串通，损害他人利益的行 为，债权人可以基于无效制度请求法院予以干预，宣布该行为无效，而不能行使撤销 权，因为如果行使撤销权会损害善意第三人的利益。如果债务人与第三人以损害债权 人为目的，恶意串通，且客观上此种行为侵害了债权人的债权，债权人应有权对该第 三人提起侵害债权之诉，也可以不行使撤销权。 ( 2 ) 如果债务人处分财产的行为所依赖的合同已经解除，该合同是否还得作为撤销 权的标的。依据合同解除的法律后果有溯及既往的功效来看，合同一经解除，当事人 双方可以要求恢复原状，债务人可以因此取得已经处分的财产，其处分财产的行为已 经消灭，债权人不得再行使撤销权。但如果已处分的财产尚未取得，原状尚未回复， 只存在原状回复请求权时，债权人一方面可以代位债务人行使原状回复请求权，另一 方面如债权人因行使撤销权，对于受益人或转得人直接行使利益返还请求权的结果， 较之债务人仅依合同解除所受利益的返还，对于债权人更为有利时，债权人仍可以行 使撤销权。 一1 6 ( 四) 债务人的行为须有害于债权 所谓有害于债权，是指因债务人的行为导致其清偿资力的减少，以致于无法满足 债权的要求，给债权的实现造成了损害，这是债务人撤销权构成的一个重要判定标准。 否则，即使债务人实施减少其财产的处分行为，但其资力雄厚，足以清偿全部债权时， 债权人则不能行使撤销权。史尚宽先生认为“所谓受害于债权谓减少债务人之一般财 产( 包括积极的财产之减少与消极的债务之增加) ，而致不能满足债权人，如此债务人 之资产状态，谓之无资力。” 设置债权人撤销权制度的目的在于维持债务人的责任财产以备全体债权的清偿， 体现了现代民法强化契约信赖以保护债权人利益的价值取向。但是，债权人撤销权制 度显然是对合同相对性原则的突破，其效力涉及到合同债务之外的第三人，是对债务 人与第三人之间的法律关系的破坏，不仅对交易安全构成威胁，而且构成了对债务人 活动自由或私法自治精神的威胁，所咀法律必须在强化债权人权益和债务人自治以及 交易安全两者之间达成一个平衡，该平衡点即为“债务人的行为是否有害于债权”，以 此为界限划分债务人的自由空间与债权人对债务人行为干涉的范围。在此界限内，债 务人可以自由地处分其财产，而债权入不得妄加干涉，一旦超出此界限债权入的撤销 权便自动产生，债权人可以据此权利促使其债权。 根据我国合同法第7 4 条的规定，无论是债务人放弃其到期债权或者无偿转让 财产，还是债务人以明显不合理的低价转让财产，都必须是对债权人造成损害。在确 定是否有害于债权的问题上，应明确一定的标准。有的国家法律规定以债务超过债权 为标准，如瑞士：有的以支付不能为标准，如德国。我国多数学者认为，应以