（宪法学与行政法学专业论文）劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究.pdf

，。 苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属在l 月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：趔日 导师签名：一v - o e l 期：* 誓： 期： 劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 提要 怛i 盲 促贡 劳动监察和劳动争议仲裁都产生于自由资本主义过渡到垄断资本主义的时 代。随着劳资纠纷的加剧和工人运动的高涨，社会在客观上要求国家公权力对劳 动者权益进行保护，劳动监察因此应运而生。但是劳动法律关系除了需要公权介 入之外，还存在一定的意思自治和契约自由的余地，因此双方之间还可以利用私 法关系对争议进行解决，国家为了解决大量的劳资纠纷，设置了独立的劳动争议 仲裁机制，以实现对劳动纠纷的解决，维护社会稳定。我国劳动监察和劳动争议 仲裁法律制度经历了曲折的发展历程，目前其基本框架已经建立。但是由于立法 上的不完善和法律实施过程中的偏差，导致了劳动监察和劳动争议仲裁之间的受 案范围不甚明确，要么重叠冲突，要么相互推诿，导致法律调整的应有功能没有 得到实际的发挥。 本文即以劳动监察和劳动争议仲裁的受案范围界限为研究对象，通过历史法 学、规范分析法学、比较法学等法学研究方法，对劳动监察和劳动争议仲裁的受 案范围问题进行了详细的研究，并且对如何科学合理地划分两者的界限提供了一 些法律制定和法律实施层面的意见和建议。 关键词：劳动监察；劳动争议仲裁；受案范围划分 作者：顾晓明 指导教师：沈同仙 a b s t r a c tt h er e s e a r c ho ft h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nl a b o rs u p e r v i s i o na n dl a b o ra r b i t r a t i o n r e s e a r c ho nt h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nl a b o r s u p e r v i s i o na n dl a b o r a r b i t r a t i qm d l t r a u 0 n a b s t r a c t t h el e g a ls y s t e mo fl a b o rs u p e r v i s i o na n dl a b o ra r b i t r a t i o nb e a r si nt h eh i s t o r i c a l p e r i o db e t w e e nl i b e r a lc a p i t a l i s ma n dm o n o p o l yc a p i t a l i s m w i t ht h et r e n do fl a b o r m o v e m e n t ，t h el a b o r sr i g h t sn e e dt ob es t r i c t l yp r o t e c t e db ys t a t ep o w e r s ot h el e g a l s y s t e mo fl a b o rs u p e r v i s i o nw a se s t a b l i s h e d b u tt h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m yo fw i l la n d f r e e d o mo fc o n t r a c ts t i l le x i s t e d ，l a b o rd i s p u t e sc a nb es o l v e dw i t hp r i v a t el a w , s ot h e l a b o ra r b i t r a t i o ns y s t e mw a sa l s oe s t a b l i s h e d h o w e v e r , t h el e g a ls y s t e m si nc h i n aa r e f a rf r o mp e r f e c t i o n , t h el e g a ls y s t e mo fl a b o rs u p e r v i s i o na n dl a b o ra r b i t r a t i o nh a sn o c l e a rb o u n d a r y , a n dt h o s el a w sa r en o tw e l l - p r a c t i c e d s ot h i sd i s s e r t a t i o nt a k e st h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nl a b o rs u p e r v i s i o na n dl a b o r a r b i t r a t i o n 觞t h er e s e a r c ho b j e c t ，a n dp u tf o r w a r ds o m em e a s u r e sa ss u g g e s t i o n k e yw o r d s ：l a b o rs u p e r v i s i o n ；l a b o ra r b i t r a t i o n ；s c o p eo fa c c e p t i n gc a s e s w r i t t e nb yg ux i a o m i n g s u p e r v i s e db ys h e nt o n g x i a n 目录 序言1 第一章劳动监察和劳动争议仲裁功能的历史考察3 ( 一) 劳动监察的起源及在我国的发展演变3 1 劳动监察的产生3 2 劳动监察在我国的发展和演变4 ( 二) 劳动仲裁的起源及在我国的发展演变5 1 劳动仲裁的产生5 2 劳动仲裁在我国的发展和演变7 ( 三) 劳动监察和劳动争议仲裁两者关系比较8 1 劳动监察和劳动争议仲裁的不同点8 2 劳动监察和劳动争议仲裁受案范围的学说之争及评析”1 0 第二章劳动监察和劳动争议仲裁受案范围的规定以及存在的缺陷1 4 ( 一) 现行相关规定以及所产生的缺陷1 4 ( 二) 产生的缺陷所造成的后果1 4 1 公权大量介入私法争议，反而忽略了对劳动基准的监察”1 4 2 劳动监察和仲裁相互推诿，造成上访不断”1 5 3 劳动监察部门以争议处理代替行政执法”1 6 ( 三) 产生的缺陷所造成后果的成因1 7 1 公权介入劳动争议，忽略劳动基准监察的原因”1 7 2 劳动监察与仲裁相互推诿，造成上访的原因”1 8 3 劳动监察部门以处理争议代替行政执法的原因“1 9 第三章完善劳动监察和劳动争议仲裁受案范围的建议2 0 ( 一) 科学界定劳动监察和劳动仲裁受理范围，虽有交叉但应有侧重2 0 ( 二) 建立二者的互动机制，相互支持配合维护劳动者合法权利2 l ( 三) 加强劳动基准的实施2 2 1 劳动监察应以受理违反劳动基准性规定的案件为主2 2 2 构建劳动利益博弈平台，为科学划分劳动监察和劳动争议仲裁的受案范 围创造条件“2 3 3 健全劳动基准立法，尽快制定劳动基准法2 3 结语2 4 参考文献_ 2 5 攻读学位期间本人公开发表论文2 7 后记”2 8 劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 序言 序言 劳动监察和劳动争议仲裁都产生于自由资本主义过渡到垄断资本主义的时 代。意思自治和契约自由的民法核心理念在那个时代逐渐衰落，取而代之的是社 会法思想的出现。特别是随着劳资纠纷的加剧和工人运动的高涨，社会在客观上 要求国家公权力对劳动者权益进行保护，劳动监察因此应运而生。但是劳动法律 关系除了需要公权介入之外，还存在一定的意思自治和契约自由的余地，因此双 方之间还可以利用私法关系对争议进行解决，国家为了解决大量的劳资纠纷，设 置了独立的劳动争议仲裁机制，以实现对劳动纠纷的解决，维护社会稳定。从劳 动监察和劳动争议的历史发展脉络我们可以清楚地看到，劳动监察和劳动争议仲 裁是建立在公法与私法边界的逐渐模糊以及社会法的出现这一基础之上的。对劳 动监察来说，主要是保障实施一系列的强制性劳动法规范，即所谓的劳动基准法； 而对劳动争议仲裁来说，主要是针对一些任意性规范框架内的争议而言的。从世 界各国的情况来看，各国普遍设置了劳动监察和劳动争议仲裁两套机制实现对劳 动者权益的保护，以贯彻落实劳动者的人权。我国劳动监察和劳动争议仲裁法律 制度经历了曲折的发展历程，目前其基本框架已经建立。但是由于立法上的不完 善和法律实施过程中的偏差，导致了劳动监察和劳动争议仲裁之间的受案范围出 现不甚明确，要么重叠冲突，要么相互推诿，导致法律调整的应有功能没有得到 实际的发挥。 本文即以劳动监察和劳动争议仲裁的受案范围界限为研究对象，通过历史法 学、规范分析法学、比较法学等法学研究方法，对劳动监察和劳动争议仲裁的受 案范围问题进行了详细的研究，并且对如何科学合理地划分两者的界限提供了一 些法律制定和法律实施层面的意见和建议。具体来说，本文主要分为四个部分， 每一部分的内容如下：第一部分是序言，主要交代了本文的写作背景、写作目的 和写作内容，是全文研究工作的起点。第二部分是劳动监察和劳动争议仲裁的功 能的历史考察。这一部分主要以历史的视角考察了劳动监察和劳动仲裁的发展历 程，探究了劳动监察和劳动仲裁得以出现的社会经济背景，分析了劳动监察的功 能与价值，并且分析了劳动监察和劳动仲裁在我国的发展历程。第三部分是我国 现行劳动监察和劳动争议仲裁的受案范围规定以及存在的缺陷。这一部分对我国 序言 劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 法律实施过程中的劳动监察机制和劳动争议仲裁机制的具体现状进行了考察，具 有分析实证的色彩。指出我国当前由于立法上对两者受案范围划分的不科学，导 致了实践中劳动监察和劳动争议仲裁的受案范围要么出现冲突，要么出现推诿， 劳动监察部门将劳动争议的处理代替了劳动行政执法，以规避法律风险，化解工 作阻力，这些都是极不正常的现象，扭曲了劳动监察和劳动争议仲裁之间的关系， 不利于对劳动者权益的保护。第四部分是完善劳动监察和劳动争议仲裁受案范围 的建议。本部分在上文研究的基础上，对如何进一步科学划分劳动监察和劳动争 议仲裁的受案范围提出了一些意见和建议，以期对完善我国劳动监察和劳动争议 仲裁法律制度有所裨益。 2 劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 第一章 第一章劳动监察和劳动争议仲裁的功能的历史考察 ( 一) 劳动监察的起源及在我国的发展演变 1 劳动监察的产生 “自1 9 世纪末开始，由于垄断资本主义、大工业和生产的社会化的出现，机 器的广泛使用，各种新的社会矛盾不断出现和加剧，进一步地激化了资本主义社 会各个阶级和阶层之间的利益冲突。为了维持自由资本主义市场经济原有的自律 性，同时也为了维护社会的稳定，保护一定的社会公共利益，调和各种社会利益 间的矛盾和冲突，西方资产阶级国家开始积极地介人社会的经济生活，由此便出 现了以国家运用行政手段对本属于私人间的社会关系予以公的介人为特点的 新型的法律”。劳动监察便是在此背景下而产生的。 劳动监察在本质上是一种行政执法行为，体现了公权力对私权利的保护，也 体现了政治国家对市民社会的介入。之所以出现劳动监察这一种执法行为，与劳 动法理念的转变不无关系。劳动法特别是劳动合同关系在诞生之初被认为是一种 纯粹的私法关系，基于契约自由的理念，国家对于劳动关系持放任的态度。但是 在这一状态下，劳动者的权益难以受到切实的保护，在资本主义生产关系中，劳 动者的权益受到制约，正如马克思所说“资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着 血和肮脏的东西。 由于资本主义竭力追求剩余价值的本性，劳动者未从工业革 命中获得相应的利益，社会贫富差距悬殊，导致了劳资对抗空前激化。但是我们 也应该看到，“在资本主义社会之前，劳动只是被剥削阶级的一项天经地义的义务， 劳动作为一项权利，是人类社会步入资本主义后才出现的”。 一方面，罢工、怠 工等工人运动日益高涨，面对工人运动的强大压力，资产阶级不得不做出让步， 采取了一些缓和劳资关系的措施，例如英国在1 8 0 2 年通过了历史上第一个调整劳 资关系的法律学徒健康和道德法。另一方面，法律理念也逐步变化，大陆 法系传统的公法与私法的划分方法不能继续涵盖劳动法等法律部门，进而出现了 社会法的理念，公权力介入传统的私法关系以实现社会调整目的的现象逐渐普遍。 o 竺效：“社会法”概念考析一兼议我国学术界关于社会法语词之使用，载法律适用，2 0 0 4 年第3 期， 第7 2 - 7 4 页。 圆【德】马克思著：资本论 ，人民出版社，1 9 7 5 年版，第8 2 9 页。 沈同仙：劳动权探析，载法学，1 9 9 7 年第8 期，第3 1 - 3 4 页。 3 第一章劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 劳动监察便是一种典型的以公权力实现对劳动关系进行调整的执法手段。 1 9 1 9 年国际劳工组织的建立，使劳动监察得到了进一步的全面的发展，1 9 1 9 年l o 月，国际劳工组织通过了若干公约中，其中一项就是劳动监察( 卫生机构) 建议书，该建议书呼吁对产业工人的健康进行保护，也是最早呼吁保护工人基本 权利的公约之一。1 9 2 3 年通过的劳动监察建议书、1 9 4 7 年、1 9 6 9 年国际劳工 组织分别又通过了工商业劳动监察公约、劳动监察( 农业) 公约，二战之后， 国际劳工组织所确定的一系列劳工标准是具有前瞻性和具体的规范，又进一步推 动了国际劳动监察的发展。 从劳动监察的历史发展，我们可以管窥劳动监察的功能定位。传统意义上的 资本主义国家强调政治国家与市民社会之间的绝对分离，其目的是保障市民社会 不受政治国家的侵害，以实现两者之间的均势。但是随着时代的发展，这种绝对 不干预的“守夜人 角色在社会调整方面已经难以为继，甚至会被指责为行政不 作为。因而，在公权力受到必要的制衡与约束，以保证公权力不侵害私权利的前 提下，可以由公权力对私权利提供必要的保护。而随着劳动权利上升为宪法权利， 国家对公民劳动权的保护已经不再是国家对公民的“恩惠”，而是变成了国家的法 定义务，如果国家怠于承担这种义务，则会被追究法律责任。劳动监察正体现了 国家对公民劳动权的保护，也体现了政府对相关法定义务的承担。因而，从劳动 监察产生的历史来看，劳动监察的功能在于保障劳动者的劳动权利和其他基本人 权不受侵犯。 2 劳动监察在我国的发展和演变 新中国建国初期的劳动监察工作仅局限于劳动安全监察，之后在1 9 9 3 年8 月原劳动部发布劳动监察规定和9 4 年劳动法实施之前，我国的劳动管理始终 处于国家高度集中统一的管理体制下，国家对劳动关系的各个方面都作了具体而 全面的规定，国家采用全面、详细、系统、直接的管理方式。这与我国当时的计 划经济体制是有着密切关系的。在高度计划经济体制下，个人自由被压缩，个人 没有自由寻找工作的权利，相反通过一系列的分配政策，将个人作为社会主义建 设者而分配到不同的具体单位中去。这些所谓的“单位 也不同于目前所谓的用 人单位，这些“单位 大多为公有性质，具有鲜明的官办色彩，而不是市场经济 。【德】沃尔夫根冯李希霍芬著：劳动监察一监察职业指南，中国劳动社会保障出版社，2 0 0 4 年1 月版，第 1 8 页。 。董保华：完善我国劳动执法体系的思考 ，载中国劳动科学1 9 9 6 年第7 期，第2 0 页。 4 劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究第一章 意义下的用人单位。在这一背景下，国家在事实上成为劳动关系的一方，即劳动 者为国家服务，自然不存在严格意义上的劳动监察。 改革开放后，我国经济机构发生了重大变化，随着市场经济的确立，市民社 会和政治国家之间的分野日益清晰，政府不再包揽一切，而是作为一个社会管理 者而存在。劳动者权利甚至已经被写入宪法，劳动法、劳动合同法以及其他 有关劳动者权益保护的法律法规相继出台。国家不再是劳动关系中的一方，而是 作为一个居中的保护者、调停者和裁判者而存在。在这一背景下，劳动监察制度 逐渐发展，其基本框架业已建立。 总之，劳动监察的出现与经济体制、法律理念之间有着密切的关系。在工业 革命后期，传统的“政府作为社会的守夜人 的理念遭到了挑战，日益增多的劳 动纠纷以及劳动者组织的发展壮大，使得国家不再作为一个旁观者将劳动纠纷作 为一种纯粹的私法纠纷来对待，而是积极地介入，甚至通过行政执法行为来纠正 用人单位的一些错误行为，保护劳动者的合法权益，化解劳资纠纷，维护社会稳 定。与之对应的法律理念也出现了很大程度上的变化，社会法理念逐渐兴起，利 用行政权力干预传统的私法领域逐渐制度化。劳动监察是一种典型的利用行政权 力来保护劳动者权益，规范用人单位用工行为的法律制度，我国在建国前由于战 乱，没有严格意义上的劳动监察制度：在建国后由于计划经济体制的存在，也没 有法律意义上的劳动监察制度；改革开放后随着经济体制的转化和市场经济的复 兴，劳动监察制度逐步得以发展。 ( 二) 劳动仲裁的起源及在我国的发展演变 1 劳动仲裁的产生 除了劳动监察外，劳动争议仲裁对于劳动者权益的保护也是不可或缺的。劳 动争议仲裁作为一种司法行为或者一种准司法行为和劳动监察一样对劳动关系 进行调整。劳动争议仲裁的准司法性质要求在争议的处理中切实遵守相关法律， 做到不偏不倚，体现劳动争议仲裁的中立性。当然，这种中立主要是程序上的中 立，由于各国劳动实体法中已经加入了较多的对劳动者权益进行保护条文，因此 在劳动争议仲裁中对实体法的适用难免在较大程度上体现对劳动者权益的倾斜。 和劳动监察一样，劳动争议仲裁同样出现在工业革命的发源地英国。在资本 国陈默：浅谈劳动争议仲裁制度的完善和发展，载中国劳动2 0 0 4 年3 期，第1 4 - 1 5 页。 。李德齐等：工业化经济国家劳动争议处理制度比较研究，载工会理论和实践1 9 9 9 年8 月第1 3 卷第4 期， 第3 9 - 4 2 页。 5 第一章劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 主义社会早期，意思自治和契约自由是资本主义私法的核心原则，基本上可以看 作是资本主义私法体系的基本支撑。劳动力最初被看做是一种特殊的商品，雇佣 关系便是对这种特殊商品的买卖过程，因而早先由私法对劳动关系进行调整便成 为理所当然。但是人们逐渐发现，意思自治和契约自由看似公平，但是并不能对 劳动者提供较为有力保护，相反能够对劳动者的权益构成侵害。特别是在劳资关 系中，资方处于强势地位，而劳动者却处于弱势地位，平等的谈判与协作很难展 开。劳动争议仲裁制度便在这一背景下产生，劳动争议仲裁能够为劳动者提供权 利保护的新机制，且与劳动诉讼相比，其涵盖的范围更大，在程序性要求上相对 低，能够对劳动者权益起到良好的保护作用。在国际范围内，劳动争议仲裁也逐 步由任意仲裁到强制仲裁发展，我国2 0 0 8 年实施的劳动争议调解仲裁法对原 有的规定作出了一定的修订，呈现出强制仲裁的特点。 劳动争议仲裁在本质上属于a d r 机制，且“美国现代a d r 的正式应用，即 始于2 0 世纪3 0 年代的劳动争议调解”。“当时美国工业发展速度较快，劳动场 所工作条件较差，故劳动争议案件急剧增多。雇员们为了保障自己的利益，纷纷 开始组织工会，不断进行罢工运动，严重地影响了美国的经济发展。由于劳动纠 纷与一般的民事纠纷不同，劳资双方之间的冲突直接导致社会关系的不稳定，国 家不得不对劳资关系进行干预，希望能够通过快速的途径解决劳资争议，随之a d r 开始产生并用于解决劳动争议。后来，a d r 才广泛适用于民事纠纷的解决。 和 劳动监察相比，劳动监察的出现是利用国家公权力来保护劳动者的合法权益，体 现了劳动法的社会法属性，劳动争议仲裁则以准司法的面目出现，在程序上强调 中立、公平、对等，以个案的形式来解决劳动争议，而不是单纯地对劳动者提供 保护。从劳动争议仲裁制度的历史发展来看，劳动争议仲裁制度的功能主要在于 争议解决功能和作用补充功能。和劳动监察不同，劳动争议仲裁机制主要目的是 对劳动争议进行解决，即利用一种准司法程序实现对争议的解决。这种解决机制 具有中立性和被动型，具有准司法性质，而劳动监察则具有较强的主动性，是一 种行政执法行为。就作用补充功能而言，劳动争议仲裁机制能够对劳动监察机制 和劳动诉讼机制起到良好的补充作用，以发挥其独立的价值和作用，这是因为劳 动争议仲裁和劳动监察、劳动诉讼相比具有一些难以比拟的优点，在争议解决方 面，通过个案的形式，来实现纠纷的解决。 。范愉：非诉讼程序( a d r ) 教程，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第7 l 页。 。翟玉娟： 劳动争议a d r 研究，法学评论，2 0 0 9 年第4 期，第1 3 3 - 1 4 0 页。 6 劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 第一章 2 劳动仲裁在我国的发展和演变 劳动争议仲裁制度在我国也经历了一个曲折的发展过程。建国初期，为了适 应当时社会发展的需要，中央劳动部门设立了劳动争议处理司，负责指导检查各 地各级的劳动争议处理机构。当时的中央劳动部在1 9 5 0 年发布了劳动争议仲裁 委员会组织及工作规则。新中国的劳动争议制度正式建立。随着社会主义改造的 完成，公有制确立，劳动争议逐年下降，再加上当时的人们法制理念的偏颇，导 致了5 6 年后，当时的劳动部逐渐的撤消了中央和各地的劳动争议处理机构。同 时法院也不受理劳动争议的案件。劳动争议的案件作为人民内部矛盾由信访部门 处理。 三中全会后，我国逐步走向了法制和民主的道路，为了适应改革开放的新形 式，国家恢复了劳动争议处理制度。1 9 8 7 年7 月，国务院颁布了国营企业劳动 争议处理暂行规定，处理国营企业劳动争议案件有了相关法规。随着我国社会主 义市场经济地位的确立，该规定已经不能适应社会生活。1 9 9 3 年7 月国务院颁布 的企业劳动争议处理条例。该条例的颁布，标志着我国劳动争议制度进入了一 个新的发展时期，同时该条例确定的基本的一些原则如一裁二审司法终局、就地 申请原则、三方机制原则等。2 0 0 7 年1 2 月2 9 日第十届全国人民代表大会常务委 员会第三十一次会议通过中华人民共和国劳动争议调解仲裁法。这部法律的实 施对劳动争议的处理作了进一步的明确规定。强调了调解功能、进一步扩大了仲 裁的受理范围、延长了申请仲裁的实效、缩短了仲裁审理期限。同时明确了用人 单位的举证责任、对于劳务派遣情形下的劳动争议当事人的责任进行了专门的规 定。它的制定和颁布，对规范、指导劳动争议处理工作，将起到十分重要的推动 作用。同时也标志着劳动争议制度和劳动合同制度等成为调整劳动关系的基准制度。 总之，劳动争议仲裁机制同样出现于资本主义早期，由于意思自治和契约自 由的原则已经难以调节劳资双方的矛盾，而传统的司法程序又有着较高的程序性 要求，对劳动者权益不能提供充分而完全的保护，因而通过准司法程序为劳动者 权益的保护提供一个崭新的途径，以专门化的争议解决机制，来实现对有效地调 处劳动争议。从劳动争议仲裁的历史发展与功能可以看出，劳动争议仲裁机制能 够有效地弥补劳动者权益的行政保护与司法保护的不足，以一种准司法的形式， 通过解决个案纠纷，实现对矛盾的解决。这种纠纷解决机制在本质上是社会法解 刘文华：发展创新改革一劳动争议处理机制恢复2 0 年历程，载中国劳动，2 0 0 7 年第6 期。第6 - 1 1 页。 7 第一章劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 决机制，是一种a d r 程序，体现了a d r 精神。我国目前已经实施了有关劳动争 议仲裁的专门化的法律，劳动争议仲裁程序有了基本的法律依据，劳动争议仲裁 的法律框架已经初步形成。 ( 三) 劳动监察和劳动争议仲裁两者关系比较 劳动监察和劳动争议对于劳动者权益的保护均是不可或缺的，但是两者存在 诸多不同点，在实践中两者之间的关系也比较复杂。劳动监察与劳动争议仲裁在 处理案件时候适用的实体法基本一致，但在功能、救济性质、处理程序等方面存 在着显著的差异，这种差异直接对二者的关系产生了深厚的影响。 1 劳动监察和劳动争议仲裁的不同点 第一，实施主体不同 劳动监察和劳动争议仲裁在主体上存在明显的区别。劳动监察的实施主体是 劳动行政部门。劳动法第八十五条规定“县级以上各级人民政府劳动行政部门 依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法 规的行为有权制止，并责令改正。”劳动合同法第七十三、七十四条也做了相 应的规定。劳动保障监察条例则更为具体的规定了实施主体、对象、监察内容、 程序规定等。而劳动争议仲裁的实施主体则是劳动争议仲裁委员会。 “劳动争议处理服务作为一种纯粹意义上的公共产品，一般来说应当由政府 部门来提供。根据我国劳动争议调解仲裁法第五十三的规定：“劳动争议仲 裁不收费。劳动争议仲裁委员会的经费由财政予以保障。 可见，我国通过财政经 费以保障劳动争议仲裁制度的运作，实现对劳动争议的解决。“劳动争议仲裁委员 会的设置和组成决定了其性质。劳动争议仲裁委员会是国家授权依照有关法律规 定由各级人民政府确定设立的，因此仲裁委员会是国家授权，代表国家行使仲裁 权的国家仲裁机构。 圆劳动争议仲裁机构的性质是三方机构，这样才能保证裁决 的中立性和权威性，劳动法第八十一条规定：“劳动争议仲裁委员会由劳动行 政部门代表、同级工会代表、用人单位代表方面的代表组成。劳动争议仲裁委员 会主任由劳动行政部门代表担任。 劳动争议调解仲裁法第1 9 条则规定：“劳 动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争 。谢迎建：劳动争议仲裁机构的法律定位浅析，载中国劳动保障，2 0 0 8 年第7 期，第4 4 ，4 5 页。 。中国人大网：劳动争议仲裁机构是如何组成的? 具有什么性质? ，地址： h t t p ：w w w n p c g o v c n n p c f l s y y w d f l w d 2 0 0 2 - 0 4 2 8 c o n t e n t 2 9 4 4 1 9 h t m ，最后访问日期：2 0 1 0 年4 月1 日。 8 劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究第一章 议仲裁委员会组成人员应当是单数。可见，劳动争议仲裁的实施主体是劳动争议 仲裁委员会，委员会成员的组成来源是较为广泛的。劳动争议仲裁委员为在组成 中强调“三方原则 ，这是国际普遍遵循的一大原则。 第二，行为性质不同 由劳动监察与劳动争议仲裁两者在实施主体上的不同，我们会看到劳动监察 的实施主体是行政机关，而劳动争议仲裁的实施主体是劳动争议仲裁委员会，该 委员会并非行政机关。这就决定了劳动监察与劳动争议仲裁的行为性质具有明显 的区别。 劳动监察是一种具体行政行为，所谓具体行政行为，是指“有行政权力的机 关、组织及其工作人员，针对公法上的具体事件作出的具有直接法律效力的各种 处分、决定或其他措施 ，并且会对行政相对人的权利产生实质性的影响，最典 型的就是行政罚款行为。劳动监察是指由劳动行政主管部门对单位遵守劳动法律、 法规、规章情况进行检查并对违法行为予以处罚。尽管在理论上看，劳动监察同 时针对用人单位和职业介绍培训以及技能考核机构，但是由于在实践中后两者对 劳动者的权益侵害的程度较轻，因此实践中所谓的劳动监察主要是指劳动监察部 门对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督检查，制裁其违法行为。 尽管劳动争议仲裁机构在外部特征上具有类似于行政机构的性质，但是其所 从事的仲裁行为并非行政行为，而是一种准司法行为。“准司法 一语是用传统的 概念来解读新的社会现象，主要是指一类相似于司法行为，但是又不同于司法行 为的争议解决机制，是一种与司法所接近的争议解决方式。劳动争议仲裁具有准 司法性，主要体现在：首先，存在权威、中立的裁决机构，即劳动争议仲裁委员 会；其次，存在法律适用的过程。劳动争议的仲裁会涉及到法律适用，适用的范 围是现行有效的所有劳动法律法规以及相关部门规章等，其适用法律的过程也与 司法过程类似；再次，劳动争议仲裁需要“两造具备 ，即存在申请人与被申请人， 这在外观上与司法也极其相似。 由此可见，尽管劳动监察行政机关与劳动争议仲裁机构都属于劳动关系管理 机构，但是两者的法律地位尤其是劳动监察行为与劳动争议仲裁行为有着根本的 区别，劳动监察属于具体行政行为，对行政相对人的权利义务产生实质性的影响； 而劳动争议仲裁行为属于准司法行为，其目的是解决劳动争议。 o 宋雅芳：具体行政行为概念的再梳理，载河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 6 年第4 期，第7 9 - 8 2 页。 9 第一章 劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 第三，适用程序不同 劳动监察是一种行政行为，强调对违法行为的查处，以体现对劳动者权益的 保护，在程序上并不一定以劳动者的申请、投诉、反映为必要，相反较具主动性， 即行政机关主动依职权为之，否则反而会构成行政不作为，需要承担相应的法律 责任：而劳动争议仲裁是一种准司法的行为，和司法程序一样遵循“不告不理 的原则，只有当事人请求实施仲裁，劳动争议仲裁机构才有权对相关争议进行仲裁。 因此，从程序角度上看，劳动监察与劳动争议仲裁两者之间存在明显的区别， 这是由劳动监察和劳动争议仲裁的不同性质所决定的，两者之间性质的区别决定 了在适用程序上的不同。具体来说，劳动监察由于属于一种具体行政行为，是一 种行政执法行为，因此除了需要遵守专门的有关劳动监察的程序外，还要遵守行 政程序性规范，尽管我国目前还没有出台行政程序法，但是可以预见，将来出 台行政程序法后，劳动监察行为必然需要遵守该法。而劳动争议仲裁由于具 有准司法程序，并非行政行为，主要遵守专门的劳动争议调解仲裁法，该法在 性质上属于程序法。 第四，救济途径的不同 有权利必有救济。由于劳动监察与劳动争议仲裁性质不同，因而劳动监察是 一种具体行政行为，行政相对人在行政主体作出具体决定或者未按规定作出具体 决定，认为行政单位侵害了其合法利益时，都可以提出行政复议或者行政诉讼。 而劳动争议仲裁由于其“准司法 性质，当事人在对裁决结果不服时，应该在规 定时间内向所在地区的人民法院提起劳动争议诉讼，如再不服可以向中级人民法 院上诉，这就是我们所说的“一裁二审 体制，基本是按照民事诉讼程序进行的。 由于劳动仲裁和诉讼的“一裁二审 体制，使整个诉讼程序过程较长。当然，也 有的劳动争议由于法律规定的原因而只能仲裁，所谓的“一裁终局 ，对于此类劳 动争议，劳动者或者用人单位对裁决结果不服的，不能再提起诉讼。 2 涝动监察和劳动争议仲裁受案范围的学说之争及评析 尽管侧重点不同，劳动监察和劳动争议在功能上都能实现规范劳动关系，解 决劳动争议，但是两者究竟是何种关系，则在学说上存在较大的争议，并且进一 步造成了实践的混乱。关于劳动监察和劳动争议仲裁的关系，学说上主要存在如 。李明著：对劳动争议仲裁制度的思考，载法制与社会2 0 0 9 年1 月，第7 2 页。 。根据我国劳动争议调解仲裁法第四十七条的规定，下列争议适用“一裁终局”原则：追索劳动报酬、 工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低t 资标准十二个月金额的争议；因执行国家的劳动 标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 l o 劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 第一章 下三种理论： 第一，完全重合说 完全重合说认为劳动监察和劳动争议的受案范围是完全重合的，两者一致。 在这种观点看来，劳动监察保障范围应该包括切劳动法律法规以及其他有关规 范，“劳动监察的主要内容为劳动法律、法规和规章，劳动政策也是其中的重要方 面。”还有的学者认为，“监督检查的内容是关于劳动法律、法规的执行情况，主 要包括以下两个方面：一是劳动安全与卫生法律、法规和规章的执行情况；二是 其他劳动法律、法规和规章的执行情况。 在立法上，劳动保障监察条例第十 条、第十一条所规定的劳动保障行政部门的职责和劳动保障行政部门所保障监察 的事项也是极其宽泛的，特别是该条例第十一条第九项的兜底条款“法律、法规 规定的其他劳动保障监察事项 更是对劳动保障监察的范围作了较大的扩展。 完全重合说认为劳动争议仲裁的范围与劳动监察的范围是重合的，但是目前 这种观点已经为制定法所否定。根据劳动保障监察条例，有些情形不再作为劳 动保障监察的范围，如劳动合同履行情况、企业遵守企业工资总额宏观调控规定 的情况、国有企业经营者的收入情况等行政管理色彩较为浓重的情形。该条例也 不再使用对“劳动合同的履行情况 进行监督检查的表述，减少了和劳动争议仲 裁相互重合的情形。更何况，劳动争议调解仲裁法第二条以列举的形式对劳动 争议仲裁的范围作出了规定，具体表述为：“中华人民共和国境内的用人单位与劳 动者发生的下列劳动争议，适用本法：( 一) 因确认劳动关系发生的争议；( - - ) 因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；( 三) 因除名、辞退和辞 职、离职发生的争议；( 四) 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及 劳动保护发生的争议；( 五) 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发 生的争议；( 六) 法律、法规规定的其他劳动争议。这一规定从制定法层面界定 了劳动争议仲裁的受案范围，有效地避免了劳动监察和劳动争议仲裁受案范围重 合的情况，特别是对于劳动合同的履行这一重要方面，由劳动争议仲裁受案，而 不由劳动监察管理。 第二，部分交叉说 部分交叉，两者互补的观点认为 ，劳动监察和劳动争议仲裁的受案范围并非 。袁守启：中国的劳动法制，北京：经济日报出版社，1 9 9 4 年版，第3 5 7 页。 o 许建宇：劳动法新论，浙江：杭州大学h j 版社，1 9 9 8 年版，第2 9 7 页。 国董保华：劳动保障监察和劳动仲裁选择或互补，载中国劳动，2 0 0 5 年第一期，第9 - 1 0 页。 l l 第一章劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 完全重合，而是部分交叉，在功能上，劳动监察和劳动争议仲裁的受理范围起着 互补的作用。这是因为，法律规范可以划分为任意性规范和强制性规范。任意性 规范体现了私法自治的精神，在法律设定的框架内，当事人可以自由选择，有着 较大的自由度；而公权力在任意性规范面前应当保持谦抑性，即所谓的“法无明 文规定即可作为”。尽管劳动法受到国家干预较强，但是其中也存在较多的任意性 规范，特别是在劳动合同法中，任意性规范的数量比较多，当事人可以在任 意性规范的框架内自由作为。强制性规范体现了国家对法律主体的要求，即一定 的主体必须如何作为，没有商量的余地。例如，用人单位必须给劳动者提供与其 工作相适应的工作条件和安全保障措施，否则将面临法律责任。这便是一种强制 性的规范。 “任意性规范调整的是私人之间的利益，同时也蕴含了法律对私人之间的利 益进行平衡。不过，基于私法自治的本质属性，这种利益衡平具有补充性，即只 有当事人在没有对这种利益进行合适取舍的情况下，法律才能越俎代庖地进 行规范。在强行性规范中，基于维护公共利益的需要，法律事先为某种利益的取 舍预设了某种路径，当事人只能沿着这条路径进行选择。 因此，从应然的角度 来说，对于当事人能够自由处分并且自由协调的关系，劳动监察应该保持沉默， 不能“越俎代庖”，只有法律强制要求用人单位和劳动者履行的事项，劳动监察才 应该对此进行管理。 可见，“部分交叉说将劳动监察的范围局限在劳动者实体权利和劳动关系运 行规则的强行性劳动法律规范中。这种强行性法律规范就是劳动基准法。所谓劳 动基准法，又叫劳动标准法，是指立法机关按照立法程序制定的关于各项劳动条 件最低标准方面的法律规范的总称。劳动基准一词是从英文“l a b o rs t a n d a r d ”一 词翻译而来，最早见于1 9 3 8 年美国的f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ，一般译为“公平劳动基 准法 或“公平劳动标准法。我国台湾地区学者认为中文的“劳动基准 应始于 1 9 4 7 年的日本劳动基准法，之后为我国台湾地区所采用。 劳动基准法主要涉 及劳动者的工作时间、休假、最低工资之类的内容，这些内容对劳动者的基本权 利能够产生重大的影响，因此不能由用人单位和劳动者之间相互协商，而是必须 由国家制定强制性规范，利用国家公权力来保障实施。部分交叉说认为，劳动争 议仲裁的受理范围包括合同争议和法律争议，其中法律争议当然包括由于违反劳 。许中缘： 论任意性规范种比较法的视角，载政治与法律，2 0 0 8 年第l l 期，第6 3 - 6 9 页。 。林振贤：劳基法的理论与实务。台湾捷太出版社2 0 0 3 年版，第3 6 页。 1 2 劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 第一章 动基准所引发的争议，而劳动监察则局限于对劳动基本法的保障实施，其范围相 对较小，两者在功能上能够产生良好的互补作用。 这种观点注重劳动法的社会法属性，认为劳动法在兼具一定的公法色彩和私 法色彩，既存在法律主体之间自由协商的部分，也存在由国家强制色彩的强行性 规范，因而这种学说比较契合法律部门的划分学说，且从劳动监察和劳动争议仲 裁的历史起源与历史功能的角度来考察，也是较为合理的。 第三，完全分离说 这种观点认为目前劳动监察和劳动争议仲裁的受案范围都存在问题，主要是 过于宽泛，导致了两者之间的冲突。解决的办法是使两者各成体系，互不干扰。 基本思路是，劳动监察主要管辖劳动基准法范围内的事项，而劳动争议则受理约 定性的权利义务争议。换言之，劳动监察主要保障强制性法律规范( 劳动基准法) 的实施，而劳动争议仲裁则受理基于任意性规范而产生的争议。 这种观点同样建立在部门法的划分基础之上，所不同的是，这种观点并不认 可部分交叉说所主张的劳动争议仲裁受案范围大于劳动监察的受案范围，两者在 范围上有所重合，在功能上有所互补的观点。完全分离，各成体系的观点能够有 效地解决劳动监察和劳动争议仲裁之间相互重叠、冲突的现象，但是从目前的制 定法层面来看，这一观点并没有得到制定法的支撑，如劳动争议调解仲裁法 第二条第四项规定“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保 护发生的争议属于劳动争议仲裁的受案范围，但是有关工作时间、休息休假等 内容显然又属于劳动基准法的内容，属于劳动监察的事项，因而我国目前的制定 法并没有采纳这种观点。 从上述三种观点我们可以看到，完全重合说已经失去了制定法的支持，在现 行法律体系内难以得到肯定，因而这种观点在学术界也失去了学者的支持；部分 交叉，功能互补的观点较为贴合立法实际，目前已经成为主流观点；完全分离说 则带有一定的理想化色彩，而且在制定法层面也没有得到支撑，更何况我国目前 还缺乏形式意义上的劳动基准法，因而这一观点缺乏现实支持。不管如何，这三 种观点的出现提供了观点交流的平台，有必要在此框架内继续探讨劳动监察和劳 动争议仲裁的范围边界究竟为何才合理。 o 江君清：监察机构如何处理涉及劳动争议事项的案件，载中国劳动，2 0 0 8 年第6 期，第5 7 - 5 8 页。 1 3 第二章劳动监察与劳动争议仲裁受案范围的区界研究 第二章劳动监察和劳动争议仲裁受案范围 的规定以及存在的缺陷 从目前的制度设计上，我国在劳动监察和劳动争议仲裁的范围上所采取的是 “重合为主，分离为辅 的态度。这种立法精神对我国劳动监察和劳动争议仲裁 产生了一些消极影响。 ( 一) 现行相关规定以及所产生的缺陷 劳动保障监察条例第十一条、劳动合同法第七十四条以及劳动争议 调解仲裁法第二条都对劳动监察和劳动争议仲裁的受案范围做出了相关规定， 但其中占到劳动监察和劳动争议仲裁绝大部分受理案件量的劳动报酬和劳动合同 解除案件是完全重合的。劳动报酬和劳动合同解除案件的产生无外乎是由于用人 单位违法和违反合同之约，但是如果试图用公权的介入解决双方的私权争议，如 用劳动监察解决违反合同约定之诉，显然是和行政法理论不符的。劳动合同的条 款除了违反国家基准性无效外，其余都体现了双方当事人的意思自治。立法上将 两种救济手段不加区别运用，劳动监察对双方之间的具体争议大包大揽，不但是 不利于争议的解决而且干涉了双方的私权处分权利。正是由于这种立法的偏差以 及法律实施中存在的问题导致了劳动监察和劳动争议仲裁两者之间的关系出现很 多不正常的状态，妨碍了劳动法律的实施，对于劳动关系调整以及劳动者权益的 保护均带来了诸多负面影响。 ( 二) 产生的缺陷所造成的后果 1 公权大量介入私法争议，反而忽略了对劳动基准的监察 2 0 0 6 、2 0 0 7 年全国劳动监察主要工作一览表 责令用人 责令用人 取缔退还 专职监 主动检 书面审举报投补签合单位支付单位补缴